張靜

〔摘 要〕從外貿(mào)代理制度入手分析代理商在國外數(shù)字資源引進過程中的法律地位、權(quán)利義務(wù)，幫助圖書館從制度安排的角度認識和理解代理商的權(quán)限和職能。結(jié)合圖書館數(shù)字資源引進工作實務(wù)，分析了當前圖書館與代理商之間重要代理合同缺失可能導致的法律風險，闡明了圖書館與出版社發(fā)生法律爭議時代理商所承擔的法律義務(wù)。建議圖書館應(yīng)重新審視和理解代理商的角色和地位，在共同反對國外出版社壟斷行為，規(guī)避國際貿(mào)易法律風險方面結(jié)成新型合作伙伴關(guān)系。

〔關(guān)鍵詞〕數(shù)字資源；法律風險；代理商；圖書館

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.12.021

〔中圖分類號〕G251.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008-0821（2017）12-0123-03

〔Abstract〕Based on the foreign trade agency system，the legal status，rights and obligations of the agents in the process of the introduction of foreign digital resources are analyzed to help the library to understand the authority and functions of agents from the perspective of institutional arrangements.This paper analyzed the legal risks that may arise from the lack of important agency contracts between the library and the agents，and clarified the legal obligations of the agents in the legal dispute between the library and the press.It is suggested that the library should re-examine and understand the role and status of the agents and form a new type of cooperative partnership in the process of jointly opposing the monopolies of foreign publishers and avoiding the legal risks of international trade.

〔Key words〕digital resource；legal risks；agent；library

在引進國外數(shù)字資源工作中，除了圖書館與國外出版社之外，還有一類主體值得被關(guān)注——代理商。在數(shù)字資源出版及營銷活動中，存在兩種類型的代理商，一類是產(chǎn)品代理商，其主要任務(wù)是受國外出版社之委托為其代理數(shù)字產(chǎn)品，進行市場推廣，出版社向其支付代理費用，如長熙信息技術(shù)咨詢公司（iGroup）、飛資得信息技術(shù)有限公司（FlySheet）、查爾斯沃斯（the Charlesworth Group）等代理公司；另一類是貿(mào)易代理商，其主要任務(wù)是受圖書館（有法人資格的公共圖書館、或取得授權(quán)的大學圖書館、科研機構(gòu)圖書館等，以下簡稱圖書館）之委托，為其辦理引進數(shù)字資源的進出口手續(xù)及付款，如中國圖書進出口公司、北京中科進出口有限責任公司、中國教育圖書進出口有限公司等。本文的研究對象屬于后者，即國外數(shù)字資源引進中的貿(mào)易代理商。

在數(shù)字資源國際許可使用法律關(guān)系中，代理商的存在有其特殊的法律依據(jù)，《中華人民共和國出版管理條例》第41條規(guī)定：“出版物進口業(yè)務(wù)，由依照本條例設(shè)立的出版物進口經(jīng)驗單位經(jīng)營；其他單位和個人不得從事出版物進口業(yè)務(wù)?！边@一規(guī)定表明了代理商是引進國外數(shù)字資源工作中不可或缺且不可替代的一個法律角色。國外出版社、圖書館、代理商構(gòu)成了數(shù)字資源國際版權(quán)貿(mào)易法律關(guān)系中的三方主體，要使圖書館電子資源引進工作得以順利進行必須依靠三方的有效合作。同時，由于國外出版社在數(shù)字出版領(lǐng)域的壟斷地位，在這一法律關(guān)系中圖書館作為版權(quán)的受讓方處于相對弱勢的地位，代理商作為圖書館的中方合作伙伴有責任在這一貿(mào)易過程中維護圖書館權(quán)益，幫助其順利辦理國際貿(mào)易相關(guān)手續(xù)，并提供增值服務(wù)，圖書館也應(yīng)給予代理商以必要的信任，因此有必要對代理商的法律地位、權(quán)利義務(wù)等問題進行較為深入的研究。

然而圖書館對于代理商在引進數(shù)字資源過程中的地位和作用存在認識不全面、關(guān)注度不高的現(xiàn)象，對此問題上研究成果十分缺少。桂君等[1]從委托代理關(guān)系的角度討論了高校電子資源購買過程中的信息不對稱所帶來的問題，指出圖書館與代理商簽訂的委托代理合同過于簡單，關(guān)鍵條款缺失存在法律風險。張巧娜等[2]對海峽兩岸高校圖書館數(shù)字資源聯(lián)盟采購進行了比較，建議國內(nèi)在代理商的選擇上放寬限制。林佳紅[3]介紹了國外電子出版業(yè)中代理商的角色與作用，認為代理商具備商業(yè)流通、物品流通、資訊流通、金融流通、支持服務(wù)等方面的職能。夏丹艷[4]分析了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出版商、代理商、圖書館之間的關(guān)系，指出新趨勢下代理商應(yīng)該提升數(shù)據(jù)整合、訂單服務(wù)等方面有所提升。本研究在此基礎(chǔ)上從國家法律制度安排的角度分析代理商在圖書館購買國外數(shù)字資源工作中的必要性、地位、角色、職能等，剖析當前工作實務(wù)中圖書館與代理商之間委托代理關(guān)系存在的漏洞及可能導致的法律風險，并提出了解決問題的建議。

1 數(shù)字資源引進中的外貿(mào)代理制度

1.1 外貿(mào)代理制度的概念及在數(shù)字資源引進工作中的適用

代理商的存在與我國對外貿(mào)易實行外貿(mào)代理制度有直接的關(guān)系。外貿(mào)代理制度是指具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，根據(jù)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企事業(yè)單位及個人的委托，為其辦理進出口業(yè)務(wù)，而最終的法律后果由委托人承擔的一種法律制度[5-6]。這一制度的產(chǎn)生是以我國外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的審批制為基礎(chǔ)的，隨著中國加入世界貿(mào)易組織（WTO），開放了企業(yè)對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，外貿(mào)代理制度的作用逐漸淡化，但是在某些特殊領(lǐng)域法律仍有要求，《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（2004年修訂）第11條規(guī)定：“國家可以對部分貨物的進出口實行國營貿(mào)易管理。實行國營貿(mào)易管理貨物的進出口業(yè)務(wù)只能由經(jīng)授權(quán)的企業(yè)經(jīng)營……”《出版管理條例》第41條即是此項規(guī)定在出版物進口管理領(lǐng)域的體現(xiàn)，《電子出版物出版管理規(guī)定》第38條則進一步明確：“進口電子出版物成品，須由新聞出版總署批準的電子出版物進口經(jīng)營單位提出”。這些法律法規(guī)及行政規(guī)章說明了代理商在數(shù)字資源引進過程中存在的必要性，說明了圖書館與代理商之間委托代理關(guān)系存在的法律依據(jù)，盡管在某些情況下這種代理關(guān)系并非完全出自雙方自愿。endprint

1.2 數(shù)字資源進口代理商的資質(zhì)要求

以上法律法規(guī)對代理商的資質(zhì)做了十分明確的規(guī)定，《出版管理條例》第42條規(guī)定“設(shè)立出版物進口經(jīng)營單位，應(yīng)具備以下條件：①有出版物進口經(jīng)營單位的名稱、章程；②有符合國務(wù)院出版行政主管部門認定的主辦單位及主管機關(guān)；③有確定的業(yè)務(wù)范圍；④具有出版物內(nèi)容審查能力；⑤有與出版物進口業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；⑥有固定的經(jīng)營場所；⑦法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定的其他條件?！薄峨娮映霭嫖锍霭婀芾硪?guī)定》針對數(shù)字資源進口做了更細致的規(guī)定，進口經(jīng)營單位需經(jīng)新聞出版總署批準，這些內(nèi)容是圖書館在考察和選擇代理商資質(zhì)時必須查明的問題，目前國內(nèi)的出版物進口商并非全部都有數(shù)字資源進口的能力，圖書館在工作實務(wù)中應(yīng)加以注意，以規(guī)避因主體資格瑕疵而帶來的締約風險。

1.3 數(shù)字資源進口代理商的性質(zhì)和主要職能

代理商的性質(zhì)體現(xiàn)在以下4個方面：第一，代理商是經(jīng)國家相關(guān)部門依法設(shè)立的出版物經(jīng)營單位，必須遵守國家關(guān)于出版物的管理規(guī)定，對出版物的內(nèi)容進行審查，對訂購單位和使用人進行明確。第二，代理商是外貿(mào)公司，具有使用外匯的資質(zhì)，但也接受國家對外匯使用的管理和監(jiān)督。第三，代理商是進口出版物經(jīng)營單位，負責對應(yīng)稅的訂購單位征收進口環(huán)節(jié)增值稅，同時對國家鼓勵的訂購單位辦理免征進口環(huán)節(jié)增值稅的有關(guān)手續(xù)。第四，代理商也是經(jīng)銷商，負責從國外出版商購入電子資源，然后出售給圖書館。

代理商的職能可以從相關(guān)法律法規(guī)中找到依據(jù)，《出版管理條例》第45條規(guī)定“出版物進口經(jīng)營單位負責對其進口的出版物進行內(nèi)容審查。”第46條規(guī)定“出版物進口經(jīng)營單位應(yīng)當在進口出版物前將擬進口的出版物目錄報省級以上人民政府出版行政主管部門備案”，也就是說對進口出版物的內(nèi)容審查和備案是代理商的法定職能。其次，根據(jù)外貿(mào)代理制度的要求，圖書館根據(jù)出版物進口的相關(guān)規(guī)定確認代理商后，代理商應(yīng)該以自己的名義進行后續(xù)的外貿(mào)活動，具體包括與國外出版社詢價、議價、定價、取得數(shù)據(jù)庫在國內(nèi)的銷售權(quán)利許可，并向出版社支付費用。然而在實際工作中，由于我國圖書館引進數(shù)字資源的歷史原因和現(xiàn)實狀況，代理商并不是完全履行以上職能，而是主要承擔代理付匯的職能。

2 當前數(shù)字資源引進中代理環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀和法律風險

2.1 數(shù)字資源引進中代理環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀

圖書館傳統(tǒng)的外文圖書和外文期刊采訪一直沿用外貿(mào)代理制度，代理商在其中承擔了詢價報價、內(nèi)容審查、商務(wù)談判、到貨跟蹤、代理清關(guān)、發(fā)行配送等任務(wù)，其作用至今無可替代。然而電子資源的采訪尤其特殊性，其采購和使用不依賴于物理材質(zhì)和實物運輸，因此，國外出版商更容易越過代理商，與最終用戶直接進行見面，這又在一定程度上弱化了代理商的地位。這種現(xiàn)象在過去電子資源發(fā)展的10多年歷史中有著明顯的變化記錄，早期國外出版商并沒有在國內(nèi)設(shè)立代表處，都是依托代理商進行銷售，但是隨著產(chǎn)品越來越豐富，市場容量越來越大，國外出版商特別是大型國外出版商紛紛在國內(nèi)設(shè)立代表處或公司，直接參與產(chǎn)品宣傳和銷售，而代理商則處于被動地位，沒有主動發(fā)言權(quán)，只能被動地處理國外出版商與最終訂戶已經(jīng)基本確定的訂單，或者和一些實力較弱的小型國外出版商合作，推廣銷售小型國外出版商的產(chǎn)品。這種現(xiàn)象的根源有以下幾個原因：第一，在于信息技術(shù)的發(fā)展，B2C的模式的影響，導致代理商在銷售法律關(guān)系中的作用減弱。第二，科研教育工作對于出版物的剛性需求，導致國外出版商，特別是優(yōu)質(zhì)國外出版商，地位不斷強化。第三，出版物的壟斷性特點，使國外出版商的利潤率居于較高水平，可以投入較多人力進行市場活動。第四，代理商沒有控制市場的能力和資源，代理商之間的競爭激烈，導致利潤率很低，沒有能力投入較多人力進行市場活動。這都導致，國外出版商從完全依賴代理商逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椴糠忠蕾嚮蛏倭恳蕾嚧砩痰臓顟B(tài)。

從圖書館與代理商的關(guān)系來分析，由于國外數(shù)字資源大多價格昂貴、漲幅較大、而且圖書館花巨額資金購買的只是著作權(quán)中的使用權(quán)，給后續(xù)的管理和服務(wù)帶來極大風險，而代理商無法完全了解圖書館面臨現(xiàn)實問題和實際需求，在代理數(shù)字資源談判上不能完全達到圖書館預(yù)期的目標。尤其是它作為一個經(jīng)營單位本身具有營利性，為圖書館提供代理進口服務(wù)的同時又代理國外出版社的產(chǎn)品銷售，使圖書館很難相信代理商在價格談判上會全力以赴。因此為了維護圖書館的利益，有效的主張權(quán)利，逐漸形成了以高校圖書館聯(lián)盟集團采購為主導的一種采購模式，由圖書館聯(lián)盟的代表集體與國外出版社進行談判。這種形勢下，代理商的地位再度被弱化，其職能甚至被誤解為只有代理付款。

2.2 數(shù)字資源引進中代理環(huán)節(jié)的法律風險

從國外出版社與代理商的角度來研究，目前這種出版社越過代理商直接進行產(chǎn)品營銷的方式是與我國相關(guān)法律法規(guī)相違背的。中國政府對于出版物產(chǎn)品實行審批制，國外出版商的產(chǎn)品要進入中國市場，需要獲得國家管理部門的批準，而批準的前置程序是獲得代理商的審核并經(jīng)代理商報批，審核和批準實現(xiàn)年審制。因此，根據(jù)規(guī)定，未經(jīng)審核和批準或?qū)徍伺鷾实臅r效已經(jīng)超過的國外出版商的產(chǎn)品不得在中國境內(nèi)進行推廣和銷售。從目前實務(wù)來看，國外出版商并未建立前置報批的法律意識，私自推廣的行為頻繁存在。而代理商也沒有與國外出版商進行明確告知，而是默認此種行為的存在，沒有起到監(jiān)管的作用，既有可能存在較大的市場風險，也存在著極大的行政管理風險。

從圖書館、代理商與國外出版社三者的法律關(guān)系來研究，在這種由外貿(mào)代理制度安排的委托代理法律關(guān)系中，圖書館為委托方，代理商為受托方，國外出版社為第三人，代理商接受委托后以自己的名義為圖書館代辦數(shù)字資源引進過程中的各種程序及手續(xù)，直至完成付款，這一過程所產(chǎn)生的最終法律后果由圖書館承擔。在實踐中外貿(mào)代理的一般做法為：先由本人與代理人（即有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的對外經(jīng)營者）簽訂委托合同，再由外貿(mào)經(jīng)營者與外商簽訂對外簽訂進出口合同[7]。由于數(shù)字資源不同于一般的貨物貿(mào)易，所以如果嚴格遵循前文提及的我國相關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章的要求，在這一過程中應(yīng)當產(chǎn)生四份合同，第一份是圖書館與代理商簽訂的委托代理合同，委托其代為辦理從國外出版社引進數(shù)字產(chǎn)品的相關(guān)事項，代理商接受委托后將以自己的名義在委托范圍內(nèi)開展活動；第二份是國外出版社與代理商簽訂的授權(quán)代理合同，授權(quán)其在中國境內(nèi)對其數(shù)字產(chǎn)品進行銷售，其中包含商業(yè)條款，這份合同意味著代理商可以將該數(shù)字產(chǎn)品出售給圖書館；第三份是國外出版社與圖書館簽訂的許可合同，其內(nèi)容主要規(guī)定數(shù)字產(chǎn)品的使用方式、地點、期限、違約責任等，而不應(yīng)涉及商業(yè)條款（如價格等）；第四份是圖書館與代理商簽訂的委托支付合同，由代理商向國外出版社支付數(shù)字產(chǎn)品的許可使用費。endprint

這4份不同的合同界定了圖書館、代理商和國外出版社所應(yīng)分別承擔的法律責任，例如在數(shù)字資源引進過程中或后續(xù)的使用中圖書館出現(xiàn)了過錯或者過失，國外數(shù)據(jù)庫商只能向代理商索賠而不能向圖書館索賠；同樣，如果國外出版社在履約或者后續(xù)服務(wù)中出現(xiàn)了過錯或者過失，那么圖書館也無權(quán)直接要求出版社承擔責任，只能委托代理商向國外出版社索賠。這種做法的優(yōu)點是避免了圖書館與國外出版社之間直接進行國際訴訟或者國際仲裁，缺點是增大了代理商面臨的法律風險。在工作中嚴格按照這種模式進行數(shù)據(jù)庫引進的并不多見，更為常見的方式是圖書館與國外出版社進行價格談判（獨立談判或集體談判），確定價格或漲幅，使用期限、地點及售后服務(wù)條款后，圖書館與國外數(shù)據(jù)庫商簽署數(shù)字資源許可使用合同，再與代理商簽訂委托支付合同。這種模式缺少了圖書館對代理商授權(quán)環(huán)節(jié)，使代理商的代理權(quán)利、代理事項的范圍都處于不確定狀態(tài)，其后續(xù)以自己名義進行的相關(guān)活動都存在權(quán)利瑕疵，在此過程中一旦出現(xiàn)違約、侵權(quán)等爭議，責任劃分難度很大，對于圖書館來說面臨的法律風險更大。

3 未來數(shù)字資源引進中代理商的角色轉(zhuǎn)變

在數(shù)字資源進口中采用外貿(mào)代理制是國家層面的制度安排，代理商作為圖書館與國外出版社之間的中介人發(fā)揮著重要的橋梁作用。隨著我國法治化改革的不斷深化，數(shù)字出版行業(yè)的快速發(fā)展，圖書館管理工作的不斷創(chuàng)新，代理商也應(yīng)及時轉(zhuǎn)變角色從原來傳統(tǒng)的產(chǎn)品審讀、備案、代理訂購、代理付款的代理人成為全面幫助圖書館數(shù)字資源采購工作發(fā)展的真正合作伙伴。

3.1 與圖書館聯(lián)合反對國外出版社的壟斷行為

逐利性是國外出版商的天然屬性，由于國外出版社在市場上的壟斷地位，而且電子資源定價方法不透明，國外出版社很容易以不合理的高價出售其產(chǎn)品，國內(nèi)用戶對此基本沒有話語權(quán)。而代理商掌握比圖書館更為豐富的信息，并具有國際貿(mào)易相關(guān)專業(yè)知識，與國外出版社的關(guān)系更為直接，希望能夠與圖書館一起反對國外出版商的壟斷性定價，一起維護國家利益和圖書館利益。

3.2 幫助圖書館規(guī)避國際貿(mào)易法律風險

雖然圖書館不能獨立參與國外數(shù)字資源產(chǎn)品交易，但卻是交易行為的發(fā)起者和數(shù)字產(chǎn)品的最終使用者。囿于專業(yè)知識的限制，圖書館員不可能了解國際版權(quán)貿(mào)易中的具體環(huán)節(jié)以及其中的法律風險，需要代理商以其專業(yè)知識和工作經(jīng)驗提供幫助。由于電子資源的特殊性，在整合合同周期，都是產(chǎn)品的范疇，而且國外出版商均要求預(yù)約使用費用，為了保證履約合格，代理商必須付出多倍努力，監(jiān)督和督促國外出版商提供合格的產(chǎn)品，即保證產(chǎn)品在線、服務(wù)在線。當數(shù)字資源付款、使用、售后服務(wù)等環(huán)節(jié)與國外出版社發(fā)生爭議時，更需要代理商利用專業(yè)知識從中協(xié)助解決問題，而圖書館或國外出版商中的任何一方一旦出現(xiàn)履約不能的情況，代理商將首先承擔法律責任，隨后再按照與各方的約定尋求法律救濟。

綜上所述，由于各種因素圖書館對代理商法律地位的認識存在局限性，在圖書館引進電子資源的法律行為中代理商的角色處于被弱化的地位，沒有充分發(fā)揮其作用。圖書館應(yīng)從國家法律制度安排的角度重新審視代理商的角色并給予其更多的理解和信任，在反對國外出版社的壟斷行為，規(guī)避國際貿(mào)易法律風險方面結(jié)為新型合作伙伴。

參考文獻

[1]桂君，吳冬曼.高校圖書館電子資源購買過程中的委托—代理關(guān)系探究[J].圖書情報工作，2012，（19）：33-37.

[2]張巧娜，孟雪梅.海峽兩岸高校圖書館數(shù)字資源聯(lián)盟采購比較研究[J].大學圖書館學報，2011，（3）：46-50.

[3]林佳紅.國外電子出版業(yè)中代理商的角色與作用[J].出版發(fā)行研究，2002，（3）：71-74.

[4]夏丹艷.淺議網(wǎng)絡(luò)出版環(huán)境下圖書館市場代理商的角色轉(zhuǎn)變[J].中國商界（下半月），2010，（9）：311.

[5]張月姣.三足鼎立分天下——中國式外貿(mào)代理制面臨的法律問題[J].國際貿(mào)易，1997，（2）：3-6.

[6]劉紅軍，范曉亮.外貿(mào)代理協(xié)議的性質(zhì)和法律適用問題研究[J].理論界，2011，（9）：69-71.

[7]周江.后外貿(mào)法時代我國外貿(mào)代理制度的困境與完善[J].政治與法律，2007，（5）：117-122.

（本文責任編輯：孫國雷）endprint