黃安平

(1.江蘇工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院 商學(xué)院，江蘇 南通 226007；2.江蘇君哲律師事務(wù)所，江蘇 南通 226007)

獨立保函，又稱見索即付保函或獨立擔(dān)保，是指金融機構(gòu)向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項的書面承諾(法釋〔2016〕24號)。近年來國際上獨立保函類爭議案件逐漸增加，伴隨我國企業(yè)深入融入國際經(jīng)濟合作與競爭，如此相關(guān)的跨國性法律糾紛必將大量涌現(xiàn)。[1]97

獨立保函常用于建筑業(yè)招投標(biāo)等，例如建筑發(fā)包人通常要求承包商提供銀行保函以確保其履行建筑合同項下的義務(wù)。近期澳大利亞法院審理的新南威爾士州房地產(chǎn)公司訴澳新銀行獨立保函糾紛案中(New South Wales Land and Housing Corporation v Australia and New Zealand Banking Group Limited [2015]NSWSC 176)，開證銀行以保函受益人名稱有誤為由拒付，是研究判例法中獨立保函審單標(biāo)準(zhǔn)的理想案例。

1 最新獨立保函糾紛案簡介

原告新南威爾士州房地產(chǎn)公司是保函受益人，被告澳新銀行是保函開立行，第三人Nebax公司(保函申請人)訴訟時處于破產(chǎn)程序中。2015年原告依據(jù)被告開立的兩份保函索賠遭拒，原因是保函中受益人名稱被申請人錯誤地寫成“新南威爾士州房地產(chǎn)部門(Department)”，而不是“新南威爾士州房地產(chǎn)公司(Corporation)”，而且索賠時受益人組織機構(gòu)代碼(ABN)也因變更而與保函開立時不同。

原告認為，保函中的“新南威爾士州房地產(chǎn)部門”應(yīng)該解釋為原告公司，其理由是原告公司名稱被錯誤記載，屬于法院可依職權(quán)糾正的名稱錯誤。保函中的受益人指的就是原告是顯而易見的，構(gòu)成非實質(zhì)性的名稱錯誤，因為即使保函的名稱沒有出錯，被告也應(yīng)將保函發(fā)給原告。原告的第二個理由是保函可以改正。原告和申請人的明確意圖是以原告為保函的受益人，與此相應(yīng)，申請人和被告的合意是以案涉建筑承包合同的對方當(dāng)事人為保函受益人，此當(dāng)事人無疑就是原告。被告認為，根據(jù)嚴格相符審單標(biāo)準(zhǔn)，原告名稱必須與受益人描述精準(zhǔn)相符，此案名稱錯誤明顯不屬拼寫錯誤，因此原告不是本案保函的受益人。

首先，判決支持原告的訴請。法官首先引用2015年新南威爾士州上訴法庭審理的Griffin案作為先例，確定獨立原則和理性商人標(biāo)準(zhǔn)適用于本案。根據(jù)獨立原則，銀行審查受益人所提交的單據(jù)時，只要單據(jù)與信用證或保函的規(guī)定相符，單據(jù)之間在表面上相互一致，開立行就必須承擔(dān)首要付款責(zé)任，而無需審查單據(jù)的真實性、有效性、基礎(chǔ)合同的履行情況等。根據(jù)理性商人標(biāo)準(zhǔn)，合同解釋應(yīng)當(dāng)假定商人在合同條款中達成其預(yù)期的商業(yè)結(jié)果，而非使之無效或者商業(yè)目的落空。

其次，法官闡釋了什么是“名稱錯誤”(misnomer)。在Kingstream案中，信用證受益人名稱以“有限公司”(Limited)結(jié)尾，但該公司出具的文件抬頭分別是以“Co Ltd”和“Ltd”代替。法官認為此不符點都不成立，屬于名稱錯誤。該判決認為，對于相關(guān)的當(dāng)事人來說，受益人名稱錯誤顯而易見的，如果存在疑問，可以通過公司地址、電話和傳真等方式輕松厘清。法官隨后引用學(xué)理解釋印證以上判例觀點。根據(jù)學(xué)者的觀點，名稱錯誤是指對當(dāng)事人的名稱描述被認定為屬于明顯錯誤，法庭應(yīng)使用法律解釋方法更正該錯誤的描述。必須更正的名稱錯誤包括拼寫和語法錯誤和人名錯誤。據(jù)此，法官可以依職權(quán)更正名稱錯誤。

最后，法官認為法律解釋中的“避免荒謬”(avoidance of absurdity)規(guī)則適用于本案。當(dāng)名稱錯誤指向一個并不存在的單位的時候，更正錯位名稱和避免荒謬代表同一問題的不同解決方法。如果合同用語的字面意義顯而易見是荒謬的，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的客觀意思，用有意義的法律涵義代替荒謬的字面意思。

2 本案獨立保函適用判例法

國際商會《見索即付統(tǒng)一保函規(guī)則》(URDG)是廣泛適用于獨立保函的國際慣例，但與其他國際慣例性質(zhì)一樣，并不能自動適用于獨立保函業(yè)務(wù)，其法律效力依賴于當(dāng)事人的約定或者國內(nèi)法的授權(quán)。URDG758第1條明確規(guī)定其并不當(dāng)然具有法律約束力，當(dāng)事人如果用特別約定修改慣例規(guī)則，則優(yōu)先適用約定內(nèi)容。

《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》不允許締約國加入公約時保留公約條款，但并不否認當(dāng)事人的準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)。該公約第21條允許當(dāng)事人利用保函條款選擇準(zhǔn)據(jù)法，只有在沒有約定的前提下才依據(jù)保函簽發(fā)地法律調(diào)整。也就是說公約內(nèi)容雖然可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法適用，但是當(dāng)事人的約定優(yōu)先于公約的約束力。

簡而言之，不論是依據(jù)獨立保函的國際慣例還是相關(guān)公約，當(dāng)事人選擇的法律優(yōu)先適用。本案保函明確規(guī)定適用澳大利亞新南威爾士州法律，法官因此遵循英美判例法判決。

3 獨立保函審單標(biāo)準(zhǔn)比較分析

3.1 國際慣例和公約遵循嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)

國際商會URDG及ISP98等國際慣例都沒有明確適用嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)，獨立保函項下的索償請求必須與保函的文本要求相符，在確定交單時應(yīng)遵循什么樣的相符標(biāo)準(zhǔn)之前，必須先行分析保函是否受到URDG等國際慣例規(guī)則的約束。這些國際慣例沒有明確規(guī)定適用嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)，但是用不同的文字表達與嚴格相符相同的概念。[2]123《聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約》也沒有明確規(guī)定適用嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)，但是綜合分析其文本和實踐，同樣也是遵循嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)。[3]132

URDG758第19條規(guī)定了“表面相符”標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定“數(shù)據(jù)并不需要和載有他們的單據(jù)本身、其他單據(jù)或者保函所載的數(shù)據(jù)相一致，但是不得沖突”，單據(jù)的內(nèi)容可以“不一致”，只是要求彼此之間“不得沖突”，可以說URDG758更加強化了保函的單據(jù)化特征。[4]47Byrne認為獨立保函的第一原則是“表面相符”審單標(biāo)準(zhǔn)，只從表面上看保函的付款條件是否滿足，與單據(jù)記載的內(nèi)容準(zhǔn)確性和真實性無關(guān)。[3]137當(dāng)然，單據(jù)表面相符不僅要求符合保函自身的條款，還得符合本地法律和行業(yè)的國際實踐標(biāo)準(zhǔn)。

如果適用以上國際慣例或者國際公約的審查標(biāo)準(zhǔn)，本案的單據(jù)明顯不滿足付款條件。根據(jù)國際商會《國際標(biāo)準(zhǔn)銀行實務(wù)》(ISBP745)第A23段規(guī)定，拼寫或打字錯誤如果影響單詞或者句子含義則構(gòu)成不符交單。本案保函中受益人“房地產(chǎn)公司”錯誤拼寫成了“房地產(chǎn)部門”，明顯賦予了不同的含義，表面上看原告“房地產(chǎn)公司”根本就不是保函的受益人，因此原告不是受益人。法官引用的Kingstream案中，Limited與“Co Ltd”和“Ltd”不僅意義相同，而且實際上是同一個單詞，只存在簡寫與全稱的不同，這種情況下根據(jù)ISBP745也未構(gòu)成不符點。

另外，根據(jù)保函的獨立原則，獨立保函突破了擔(dān)保的從屬性，只要受益人提供了表面與保函條款相符的單據(jù)，擔(dān)保人就必須承擔(dān)無條件的償付責(zé)任。此類保函在獨立保證關(guān)系下，申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系和銀行與獨立保函交易屬兩個相互獨立的法律關(guān)系。因此，本案銀行工作人員在審查是否相符交單時，沒有必要也無權(quán)審核基礎(chǔ)交易中“房地產(chǎn)部門”是否就是“房地產(chǎn)公司”，是否存在一個名稱為“房地產(chǎn)部門”的單位等問題。因此，依據(jù)獨立保函交易的獨立原則和單據(jù)化特點，銀行拒付是成立的。

3.2 判例法中的審單標(biāo)準(zhǔn)不確定

然而，當(dāng)獨立保函不受國際慣例或者公約的約束，根據(jù)英美法，是否遵循信用證業(yè)務(wù)中的嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)尚無定論。早期的有判決認為信用證項下嚴苛的嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)同樣適用于獨立保函，但是后期的案例似乎又在暗示二者應(yīng)當(dāng)適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。[5]83-88

早期較具代表性的IE建筑公司訴勞埃德銀行(Contractors Ltd v Lloyds Bank Plc)案中，保函條款是索賠時顯示“要求賠償損害”(claim for damage)字樣，但索賠函只間接提到了申請人違約，沒有明示要求損害賠償。一審法院認為索償不符合要求，二審改判認為索償有效。在履約保函業(yè)務(wù)中，嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)有必要適用較寬緩的審單標(biāo)準(zhǔn)，理由是保函正常情況下是“備而不用”，而信用證項下的付款行為則頻繁發(fā)生，前者因此能夠引起更高級別的銀行工作人員的注意。

近期的挪威遠洋貨運公司訴印度國家銀行案(Sea Cargo v State Bank of India)判決認為，與信用證相比較，履約保函領(lǐng)域沒必要適用嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)。在2015年的MUR海運公司訴摩納哥銀行案(MUR Joint Ventures BV v Compagnie Monegasque De Banque)中，法庭認為，雖然在信用證業(yè)務(wù)中任何細微或微不足道的不符點都可以導(dǎo)致銀行拒付，但是嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)并不一定適用于獨立保函，法庭詮釋的中心問題是是否發(fā)生了觸發(fā)付款義務(wù)的事件以及受益人是否提交了正確的單證。

但是具有終審法院性質(zhì)的英國樞密院司法委員會在近期判決毛里服裝貿(mào)易公司訴毛里求斯商業(yè)銀行案(Mauri Garments Trading and Marketing Ltd v The Mauritius Commercial Bank)中認為，適用于信用證的原則同樣適用本案性質(zhì)的保函(letter of indemnity)以及其他類型的獨立保函。因此，在判例法中，獨立保函是否適用與跟單信用證一樣的嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)尚不確定，但近期的判例傾向于使用比嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)更加寬松的審單標(biāo)準(zhǔn)。

本案法官沒有明確論述是否適用“嚴格相符”標(biāo)準(zhǔn)，在肯定與該標(biāo)準(zhǔn)一致的“表面相符”等國際慣例的基礎(chǔ)上，又加上了“理性商人”的合同解釋規(guī)則，實際上否定了信用證和獨立保函等交易遵循的獨立原則和單據(jù)交易原則。法官引用Kingstream案，對“名稱錯誤”解釋與嚴格相符的精神大相背離。該判決認為兩個公司名稱與任何其他公司都不相同，不會引起混淆，甚至要求審單員通過公司地址、電話和傳真等方式主動調(diào)查清楚，據(jù)此認定不符點不成立。要求銀行審單員突破單據(jù)審查的慣例，考查范圍涵蓋各行業(yè)經(jīng)營的環(huán)境、背景和各行業(yè)的交易慣例，不合理也不現(xiàn)實。

4 結(jié) 論

當(dāng)前判例法中對于獨立保函的是否適用嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)存在較大的分歧，各方觀點都有各自的

合理性。贊成適用嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)的觀點認為，通過仔細界定獨立保函的索償條件，可以有效地保護開立保函申請人的合法利益，因其可提前知悉開出保函后可能面臨何種付款風(fēng)險，盡管根據(jù)基礎(chǔ)合同不用承擔(dān)付款義務(wù)。保證人(銀行)對外付款時必須嚴格審查索償條件是否滿足，否則對其客戶(申請人)承擔(dān)賠償責(zé)任。[3]140

反對適用同一標(biāo)準(zhǔn)的理由是保函與信用證的具有諸多不同的特點。例如，對于信用證來說，要求付款是交易順利進行的必然結(jié)果。由于其日常交易量大，偏離嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)必然損害開證行的利益，甚至可能會因為對單據(jù)是否相符起爭議而引發(fā)大量訴訟，妨礙跟單信用證作為高效安全的支付手段的應(yīng)用。而獨立保函不同，正常履行基礎(chǔ)合同時保函是備而不用的，受益人實際要求支付僅僅發(fā)生在申請人違約的特殊情形下，因此在特殊情況下背離嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)造成的影響后果不會太嚴重。

總之，判例法對于獨立保函適用何種審單標(biāo)準(zhǔn)沒有定論，很多判決明確拒絕適用與跟單信用證相同的嚴格相符標(biāo)準(zhǔn)。鑒于我國企業(yè)大多依據(jù)獨立保函的國際慣例和公約進行交易，而對判例法相關(guān)裁判規(guī)則不熟悉，建議對外開立或者接受國外獨立保函時力爭選用國際慣例或公約作為準(zhǔn)據(jù)法，以減少保函拒付糾紛中的不確定性。