金夢婷

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

一、反競爭經(jīng)營者集中及公共利益分析

（一）反競爭經(jīng)營者集中簡述

《反壟斷法》中判斷經(jīng)營者之間是否實現(xiàn)了集中，關鍵在于一個經(jīng)營者能否以某種方式對另一個經(jīng)營者施加支配性影響，[1]其核心是獨立市場競爭力量的結(jié)合。反壟斷法領域內(nèi)的經(jīng)營者集中涵蓋的范圍要遠遠大于我們通常所理解的企業(yè)集中范圍。事實上，根據(jù)我國《反壟斷法》第20條規(guī)定，集中的具體形式包括經(jīng)營者之間結(jié)構(gòu)上的合并、某一經(jīng)營者對其他經(jīng)營者取得控制權(quán)或是施加決定性影響。經(jīng)營者集中是市場經(jīng)濟中常見的經(jīng)濟現(xiàn)象，經(jīng)營者之間會因為各種原因?qū)嵤┘?，或是基于雙方自由合意，或是服從于國家層面上的政策要求。單就經(jīng)營者集中這一概念來說，不足以認定它是違背反壟斷法的行為。反壟斷法的直接目標是保護市場自由競爭，但凡可能危害到市場充分競爭的市場行為都會受到它的管轄。落實到經(jīng)營者集中問題上即，一方面，對于沒有限制競爭影響或是限制較小的集中，反壟斷法規(guī)定了標準條款，引導擬集中的經(jīng)營者依據(jù)條款自行審查，滿足標準的經(jīng)營者即可直接免于申報執(zhí)法機關審查或是可以經(jīng)申請直接適用經(jīng)營者集中簡易案件申報的程序①《反壟斷法》第22條：經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。；另一方面，對于反競爭經(jīng)營者集中，反壟斷法著重控制，對于可能損害市場充分競爭的經(jīng)營者集中，反壟斷法及有關規(guī)定明確了嚴格的審查條件，由執(zhí)法機關會對其進行審查，確定是否損害市場競爭，以及在確定損害競爭的情況下，能否采取某種方式抵消集中對競爭的損害。

（二）公共利益分析

根據(jù)我國《反壟斷法》第1條規(guī)定，其直接目標是保護市場自由競爭，同時也包括維護社會公共利益目標在內(nèi)的其他多項目標。仔細觀察會發(fā)現(xiàn)維護公共利益目標與保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益這幾項目標還是有所不同的。因為這三項目標有邏輯上的遞進關系，只有促進市場中的經(jīng)營者充分競爭，才能保證資源的優(yōu)化配置，資源得到最優(yōu)化的配置后，經(jīng)濟效率才會提升，經(jīng)營者才會生產(chǎn)出物美價廉的產(chǎn)品，也只有這樣，消費者才能從其中獲益。相對而言，公共利益概念較為模糊。僅從第1條的立法目的來看，易對公共利益形成兩種理解，一是市場競爭的保護、經(jīng)濟運行效率的提高、消費者利益的維護都包括在公共利益目標之中，公共利益能否得到有效維護恰恰體現(xiàn)在前幾項目標是否實現(xiàn)上；[2]另一是公共利益目標作為單獨的非競爭考慮要素存在于反壟斷法運行的整個過程中。根據(jù)第一種理解，對公共利益的保護包括對市場競爭的維護；根據(jù)第二種理解，公共利益目標便是一種獨立于競爭目標的非競爭目標，它往往代表的是國家層面上的利益，體現(xiàn)為超越普通利益的保證國家安定與發(fā)展的利益，如環(huán)境保護與資源節(jié)約、國防軍事安全、國家的國際競爭力等。事實上這種公共利益往往會與競爭目標產(chǎn)生一定的沖突，我國《反壟斷法》第28條明確規(guī)定，對于應當禁止的損害或可能損害市場競爭的經(jīng)營者集中，如果其符合公共利益則可以不予禁止。又如德國《反限制競爭法》規(guī)定：“在個別情況下，經(jīng)營者集中對整體經(jīng)濟所生成的利益可以彌補其對競爭的限制，或集中符合重大的公共利益的，應適用，聯(lián)邦經(jīng)濟部長可以批準聯(lián)邦卡特爾局禁止的集中。”英國《企業(yè)法》規(guī)定，當企業(yè)集中涉及國家安全等公共利益時，國務部長有權(quán)超越競爭范圍進行干預。公共利益維護與競爭競爭保護不再處于同一戰(zhàn)線，相反它與競爭目標處于相對立的位置。一項經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生了損害，可能被反壟斷法禁止實施，此時 “公共利益”，成了對損害競爭的經(jīng)營者集中予以例外對待的正當性辯護理由。[3]

二、反競爭經(jīng)營者集中的公共利益問題探究

根據(jù)前述的德國、英國相關法律條文以及我國《反壟斷法》第28條規(guī)定，公共利益在反壟斷法經(jīng)營者集中控制實施中，已成為損害競爭的集中免于被禁止的辯護理由。擬參與集中的經(jīng)營者依據(jù)反壟斷法及相關規(guī)定中的標準，判斷是否需要向執(zhí)法機構(gòu)申報審查，確定需要申報后，依據(jù)具體要求準備材料；執(zhí)法機構(gòu)審查后根據(jù)其可能對市場產(chǎn)生的損害決定是否需要對該項申請予以禁止。當所有材料都顯示集中會損害市場競爭以致應當被禁止時，經(jīng)營者可以為了集中能被批準通過而舉證進行 “公共利益”抗辯。[4]至此，如何界定反壟斷法中的公共利益就顯得尤為重要了。如果經(jīng)營者的證據(jù)證明集中符合社會公共利益，那么即便集中有損于競爭，也會得到批準；相反，集中會被禁止。除此之外，公共利益的界定對執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法工作也至關重要。但是我國《反壟斷法》第28條、《關于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》第12條都只是簡單地提及公共利益這一概念，而沒有詳細規(guī)定其內(nèi)涵和外延。[5]

（一）公共利益范圍難界定

公共利益概念及范圍難以界定的原因是多方面的。一方面，公共利益涉及范圍極為廣泛，通常，我們對該“公共利益”都會有一個直觀的感受，即對國家和社會是有利的。如環(huán)境保護，這是人類得以生存及持續(xù)發(fā)展最基礎的需求?，F(xiàn)今環(huán)境問題是所有發(fā)達國家、發(fā)展中國家共同面臨的問題，不僅是水資源，還是空氣資源都遭到嚴重威脅。此時，若是某項經(jīng)營者集中雖然限制了市場競爭，但是能夠?qū)Νh(huán)保問題有重大貢獻，那么無疑是有益于公共利益的。又如國際競爭力維護，當今社會國際競爭日益激烈，某國企業(yè)若是想立足于國際市場，除了自身要加大投資、創(chuàng)新企業(yè)經(jīng)營模式、研發(fā)智力成果等以保證自己的競爭力，同時也離不開國家的政策扶持。2015年商務部審查通過南車、北車集中申請，無論是根據(jù)兩公司的上一年度營業(yè)收入額，還是依據(jù)《反壟斷法》第22條免于申報的標準，該經(jīng)營者集中都當然需要向商務部申報且被禁止的可能性很大。該申請審查的結(jié)果是集中獲得批準，由于我國只要求經(jīng)營者集中審查機構(gòu)詳細公告被禁止的、附條件批準通過的經(jīng)營者集中的事實法律依據(jù)及審查結(jié)論，對于直接準許實施的集中，法律只要求執(zhí)法機關簡要公告審查結(jié)論即可。所以公共只知曉南北車合并獲得了國家的支持，但對于南車、北車這兩家行業(yè)內(nèi)的商業(yè)巨頭集中申請何以獲得商務部的批準，我們不得而知。畢竟，這樣的行業(yè)巨頭合并后，至少會在國內(nèi)市場上占據(jù)絕對的市場支配地位，不可避免地會限制競爭，企業(yè)創(chuàng)新步伐可能會減緩，下游企業(yè)成本上升進而損害到消費者的利益。但是除了這些明顯的不利結(jié)果之外，其有利結(jié)果也是很明顯的，即合并后的主體會在世界軌道交通裝備市場占有一席之位，我國在該領域的國際競爭力也會隨之上升。所以不難推導出，商務部之所以批準該項集中，就是為了扶持中國裝備走向國際市場，是基于公共利益排除了這兩家企業(yè)集中的障礙。另一方面，社會各方面是處于不斷發(fā)展的動態(tài)中，所以公共利益就更難以清晰界定了。概括式的公共利益定義由于不確定性太大，很難在反壟斷執(zhí)法中，特別是經(jīng)營者集中審核中，發(fā)揮實際的作用。但是，逐條的列舉式定義又難以將范圍廣泛的公共利益相關內(nèi)容全部納入其中，特別是公共利益概念本身是開放的，不同時期的公共利益內(nèi)涵會因為時代需求不同而發(fā)生變化。正如前述的環(huán)境保護因素，如果一個國家經(jīng)濟發(fā)展程度低下，國民生存發(fā)展狀況亟需改善，那么環(huán)境保護就很難得到政府的重視，對于某項已經(jīng)確定為限制競爭而被禁止實施的集中，如果經(jīng)營者以集中會對環(huán)境保護產(chǎn)生效益進行抗辯，就不容易得到政府的支持。

（二）界定公共利益的必要性

1.避免權(quán)力尋租，維護法律權(quán)威

公共利益代表的是一個國家或是該國家某一領域內(nèi)的其他經(jīng)濟政策和社會目標向反壟斷領域的滲透，往往表現(xiàn)為直接的政府干預。一方面，商務部為了公共利益而批準經(jīng)營者集中審查并非都是有過錯的，有時基于國家整體的安定與發(fā)展，不可避免地反壟斷法所維護的競爭目標需要作出退讓。但是商務部隸屬于國務院，其天然的帶有政治色彩，如果其在集中審查的自由裁量中沒有明確的法律標準作為參照，就很容易引發(fā)社會上的合理懷疑，即商務部基于政治上的考量，忽視了其作為反壟斷法經(jīng)營者集中審查機構(gòu)的基本職責和應當維護的市場競爭目標。南北車合并案，就是國家為了維護我國在國際市場上的競爭力，而由政府促成的可能有損國內(nèi)市場競爭的企業(yè)集中。該案在社會上引起爭議，不是因為商務部基于強化國家競爭力批準集中受到質(zhì)疑，而是因為商務部沒有明確向社會公開這個原由。另一方面，公共利益抗辯確有被濫用的嫌疑，特別是在國有企業(yè)集中案中。[6]我國反壟斷法頒布施行至今，不僅是法律條文本身內(nèi)涵，還是實施經(jīng)驗方面都獲得了巨大的發(fā)展，雖然法律條文中沒有對公共利益這一概念具體規(guī)定，但是這一抗辯說法由來已久。在計劃經(jīng)濟時代，國有企業(yè)往往享有特權(quán)，即便是在反壟斷法頒布之初，也仍有不少國有企業(yè)因為特別照顧而免于反競爭審查。經(jīng)濟體制改革，國有企業(yè)隨之進行改革，并購重組是其重要一環(huán)。由于法治水平的提高，國有企業(yè)的集中很難直接免受反壟斷法的審查。公共利益抗辯便成了國有企業(yè)并購活動順利通過的新一張王牌，由于公共利益的模糊性，致使該抗辯是由被屢次濫用。畢竟在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的現(xiàn)階段，執(zhí)法機構(gòu)面對國有企業(yè)的并購難以做到嚴格依法辦事，即便商務部依據(jù)反壟斷法認為應當禁止某國有企業(yè)間的并購，面對執(zhí)法對象提出的“有利于國有資產(chǎn)保值增值、有利于國家產(chǎn)業(yè)政策等”等難以核實的公共利益抗辯是由，即便理由不充分，執(zhí)法機構(gòu)也往往會網(wǎng)開一面。

2.協(xié)調(diào)競爭主管機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)工作

競爭主觀機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)之間的沖突由來已久，究其根本是兩大機構(gòu)代表的利益有所不同。競爭主管機構(gòu)包括商務部的職責在于保護和促進市場競爭，對于限制競爭的經(jīng)營者集中，商務部要做的就是嚴格審查，根據(jù)具體情況決定是否批準集中；而行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的任務責任促進整個行業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)企業(yè)集中損害到的競爭利益不是監(jiān)管機構(gòu)重點考慮的因素。當某兩家企業(yè)的集中得到了行業(yè)內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)的批準，但該項集中確實損害了市場競爭，商務部通過審查擬禁止該項集中，矛盾便極為突出。若是此時經(jīng)營者能夠提供材料證明集中有利于公共利益，且獲得了商務部的認可，那么此種矛盾便可在合乎法律的情況下得以解決，也無損于政府機構(gòu)的公信力。當然前提是，公共利益有一定的標準，經(jīng)營者依照該標準收集材料，向商務部舉證證明集中行為的合理性。

四、解決途徑

由于公共利益的寬泛性及時代性等特點，導致公共利益內(nèi)涵及外延的不確定性。但是不論是為了避免權(quán)力尋租，維護法律權(quán)威，亦或是為了協(xié)調(diào)競爭主管機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)之間關于競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突，都要求我們盡可能實現(xiàn)公共利益的法定化與具體化。

（一）開放式列舉公共利益事項

反壟斷法中公共利益的立足點是能夠維護國家的安定與長久發(fā)展，所以在面對有損競爭的經(jīng)營者集中時，若是該集中能夠保證國家在特定的情況下保持安定以及實現(xiàn)長遠的發(fā)展，就應當被通過。常見的公共利益抗辯是由包括：金融體系的穩(wěn)定、國家軍事安全、環(huán)境保護與能源節(jié)約、國際競爭力維護等?！斗磯艛喾ā返?5條關于壟斷協(xié)議的規(guī)定中提到了公共利益概念，包括節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等。但是一方面這是專門適用卡特爾豁免的，另一方面該項內(nèi)容也只是簡單列舉，并不充分。考慮到公共利益的寬泛性和時代性等特點，公共利益的界定宜采取開放式的列舉方式。[7]一是將比較典型和穩(wěn)固的公共利益事項列舉下來，出臺相關規(guī)定具體解釋每一公共利益事項的具體認定標準，方便經(jīng)營者的自行審查和商務部的執(zhí)法活動。另一是加上兜底性款項“法律規(guī)定的其他情形”，由立法機關結(jié)合時代發(fā)展要求確定賦予公共利益條款新的內(nèi)涵，以此避免僵化公共利益的外延。兜底性款項應當明確新的內(nèi)容是由法律規(guī)定，而非國務院或是直接的反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)確定，這樣可以避免出現(xiàn)裁判員、運動員同體的問題。

（二）信息公開，公眾參與

總的來說，公共利益的界定采取開放式的列舉方式最適宜。但是開放式的列舉方式也有其不可避免的缺陷。首先是對于列舉出來的公共利益條款，雖然可以為商務部提供執(zhí)法標準，但是也不能保證執(zhí)法機構(gòu)的每一項執(zhí)法行為都是正確的，如果缺乏公眾的監(jiān)督。其次，對于前述的兜底性條款，雖然是交由法律根據(jù)時代發(fā)展要求具體規(guī)定新的公共利益條款，但是落實到實踐中，很可能會由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)直接干涉，從而損害到公眾的利益。

基于此，就要保證公眾直接參與到程序中來。此處的公眾包括直接的利害關系人 （直接的利害關系人主要是指擬參與集中的經(jīng)營者、上下游經(jīng)營者、相關市場內(nèi)的其他經(jīng)營者等），以及作為消費終端的利害關系人即消費者。美國就曾針對微軟一案，將相關協(xié)議內(nèi)容公布于網(wǎng)站中，接受民意調(diào)查，以確定協(xié)議是否符合公共利益。 要真正保證公眾參與到程序中來，就要保證信息的全面公開，落實到我國經(jīng)營者集中的公共利益審查上來，就是要全面公開以公共利益理由抗辯的，獲得通過的反競爭經(jīng)營者集中的全部信息，接受公眾的審查。除此之外，需要設立公眾參與平臺保證公眾可以發(fā)表意見，以及被執(zhí)法機構(gòu)納入考慮之中。

五、結(jié)語

為了避免經(jīng)營者集中公共利益抗辯是由的濫用，需要盡可能地保證公共利益的具體化和法定化?；诠怖娴膶挿盒?，難以直接對其定義；另外公共利益內(nèi)涵隨著時代的變化而不斷發(fā)展，采用開放式列舉方式界定經(jīng)營者集中可以保證其一定程度上的具體性以便于法律的實施，同時避免概念的僵化。問題出現(xiàn)就需要被解決，在公共利益問題上也是一樣，只有這樣才能在實踐中逐漸完善反壟斷法。