馬忠法

(復旦大學 法學院，上海 200438)

當下，走向海外的中國企業(yè)日漸增多，特別是在“一帶一路”戰(zhàn)略指導下，企業(yè)海外投資、貿(mào)易的現(xiàn)象日漸頻繁。這就給中國企業(yè)在海外如何保護自己知識產(chǎn)權的同時，又不成為別人知識產(chǎn)權制度的犧牲品帶來挑戰(zhàn)。中國這樣一個發(fā)展中大國，在自身知識產(chǎn)權保護制度日漸形成、完善但尚未成熟的狀況下，走出去的企業(yè)面對的風險，顯然要比發(fā)達國家的企業(yè)大，因為后者在相對成熟的知識產(chǎn)權制度下運營，擁有較為豐富的經(jīng)驗，在國際知識產(chǎn)權制度制定、實施等方面具有明顯的比較優(yōu)勢。這些使他們能夠從容地面對在東道國遇到的知識產(chǎn)權問題，甚至可以要求他們認為知識產(chǎn)權制度不太完善的東道國構建和完善相應的制度。如20世紀80年代末90年代初，中國與美國之間艱難的知識產(chǎn)權談判，最終以1992年1月17日兩國政府簽署的《關于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄》為依據(jù)來迫使中國提高知識產(chǎn)權保護水平，是一例。該備忘錄的通過，與美國國內(nèi)企業(yè)要求提高中國知識產(chǎn)權保護標準有直接聯(lián)系。此后中國的《專利法》和《商標法》分別于1992年9月4日和1993年2月22日進行了第一次修改，修改后的內(nèi)容符合了備忘錄中提出的要求。*也是當時正在談判中的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)中的部分內(nèi)容。我們的企業(yè)走出去后，對計劃或已經(jīng)投資的國家的相關法律制度有所了解，并能夠提出符合自己正當權益保護的要求嗎？我們認為，在很多方面我們面對較大的風險和挑戰(zhàn)，因為針對發(fā)達國家，我們要提防中國企業(yè)的競爭對手利用其國內(nèi)的知識產(chǎn)權制度及利于他們的國際知識產(chǎn)權保護制度*這里，筆者用“知識產(chǎn)權制度”而非國際上用的“國際知識產(chǎn)權保護制度”，是有其原因的。知識產(chǎn)權制度嚴格說來，保護只是其一部分，知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、運用、保護和管理才是其全部內(nèi)容，但在國際社會，在發(fā)達國家的宣傳和誤導下，國際層面的知識產(chǎn)權制度幾乎只剩下知識產(chǎn)權保護這一點內(nèi)容了。來限制或遏制中國企業(yè)的發(fā)展；針對發(fā)展中國家，我們需要防止其國內(nèi)知識產(chǎn)權制度保護的不力損害我們企業(yè)的利益。

在這種語境下，我們探討和研究知識產(chǎn)權國際保護*關于知識產(chǎn)權的國際保護，鄭成思有過專門系統(tǒng)的論述。參見鄭成思：《知識產(chǎn)權論》，法律出版社2007年版，第296-374頁。的發(fā)展歷程和演變，就顯得很有必要。通過對國際知識產(chǎn)權制度的前世今生及其在當下的發(fā)展作一個全景式的梳理，尋求國際知識產(chǎn)權制度形成的動因及其本質(zhì)，以促使中國企業(yè)對知識產(chǎn)權國際制度有一個清晰的認識，為我們走出去戰(zhàn)略服務，并為企業(yè)利用國際知識產(chǎn)權制度保護自身正當合法利益創(chuàng)造條件；同時，也為政府在積極促進“一帶一路”國際合作中，秉持共商共建共享的全球治理觀，倡導國際關系民主化，[1]60在經(jīng)貿(mào)領域國際新規(guī)則的形成中擴大自己影響力和引領作用作些探索，為在今后國際知識產(chǎn)權制度形成中發(fā)出我們的聲音提供參考。

一、國際知識產(chǎn)權法律制度的現(xiàn)狀

國際知識產(chǎn)權制度自19世紀80年代起經(jīng)過100余年的發(fā)展到今天基本上形成了較為全面、完整的法律體系。從調(diào)整的范圍看，當下相關條約將主要的智力成果如專利、著作權、非披露信息、拓撲圖、植物新品種等及工商業(yè)性標記如商標、地理標志等各種類型的知識產(chǎn)權；*目前實施效果最佳的TRIPS協(xié)議在這方面作出了充分、詳盡的規(guī)定。See Part 2 of TRIPS Agreement.此外，隨著技術的日新月異，條約等對新出現(xiàn)的知識產(chǎn)權形態(tài)采取包容吸納態(tài)勢，使知識產(chǎn)權的內(nèi)容不斷得到豐富和拓展。*如盡管對于域名是否為知識產(chǎn)權尚有爭議，但世界知識產(chǎn)權組織將“知識產(chǎn)權”定義為“心靈或思想的創(chuàng)造(物)，即智力的創(chuàng)造成果(creations of the mind)，包括發(fā)明、文學藝術作品、商業(yè)中使用的標記、名稱與形象等”(See WIPO: What is Intellectual Property? ,WIPO Publication No. 450(E))；因而我們認為域名應該是知識產(chǎn)權的一種。從知識產(chǎn)權條約的形成和表現(xiàn)方式方面看，形式多樣,既有全球性條約或協(xié)議，也有地區(qū)性的；有多邊的條約也有雙邊的；有專門的知識產(chǎn)權條約，也有以條款或章節(jié)等形式被規(guī)定在相關投資或貿(mào)易協(xié)定中的；更不用說，各國國內(nèi)法的詳細規(guī)定了。這些使得國際知識產(chǎn)權法律制度呈現(xiàn)出多樣性和體系化的趨勢。上述現(xiàn)象都使當下國際知識產(chǎn)權制度的結構變得越來越復雜，它既包括源于不同范圍、形式各異的國際法律文件的規(guī)范，也涵蓋不同國家的國內(nèi)法律規(guī)定等。

全球性多邊知識產(chǎn)權條約、區(qū)域性知識產(chǎn)權條約及國家之間的雙邊協(xié)議是當下知識產(chǎn)權國際法律制度的主要組成部分。其中，世界貿(mào)易組織(WTO)下的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)的影響最大，其次世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)管轄下的多邊條約內(nèi)容最為豐富。本目就這三類協(xié)議作一簡單分析。

(一)全球范圍內(nèi)的多邊條約

除少數(shù)協(xié)議外，關于知識產(chǎn)權的多邊條約多是由WIPO管理。除《建立WIPO公約》之外，依照不同條約或協(xié)議所調(diào)整的范圍及規(guī)范的內(nèi)容，可以將它們劃分為三個類別：(1)以實質(zhì)內(nèi)容為主的條約或協(xié)議，它們規(guī)定了不同種類的知識產(chǎn)權保護的基本原則、標準或要求等，其中最突出的是規(guī)定了知識產(chǎn)權保護等方面的國民待遇、優(yōu)先權等原則及獲取不同知識產(chǎn)權的基本要求等。這些條約包括1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》(《巴黎公約》)、1886年的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》(《伯爾尼公約》)、1961年的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的羅馬公約》(《羅馬公約》)等。非WIPO系統(tǒng)下的重要的條約包括聯(lián)合國教科文組織下的1952年《世界版權公約》、1961年《國際植物新品種保護公約》(UPOV公約)*其縮寫形式 UPOV是基于其組織的法文名稱而定的。及WTO框架下的TRIPS協(xié)議等。(2)主要涉及程序方面事宜的知識產(chǎn)權保護條約，該類條約以便利知識產(chǎn)權在一個以上國家申請或登記為目的，主要包括1891年的《制止商品來源虛假或欺騙性標記》(《馬德里協(xié)定—標記》)與《商標國際注冊馬德里協(xié)定》(《馬德里協(xié)定—注冊》)、1970年的《專利合作條約》(PCT)等。(3)知識產(chǎn)權分類的國際條約，即出于便利檢索的目的，將有關發(fā)明、商標和工業(yè)設計的資料信息組織為編入索引、可管理的結構等。它們包括1957年的《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》 (《尼斯協(xié)定》)、1971年的《關于國際專利分類的斯特拉斯堡協(xié)議》(《斯特拉斯堡協(xié)議》)等。所有以上WIPO管轄下的條約的具體通過時間、生效及締約方狀況等可以訪問WIPO官方網(wǎng)站的條約部分。*Summary Table of Membership of the World Intellectual Property Organization (WIPO) and the Treaties Administered by WIPO, plus UPOV, WTO and UN，http:∥www.wipo.int/treaties/en/summary.jsp.

(二)區(qū)域性條約及文件

區(qū)域條約或文件是指在特定地區(qū)有關國家通過地區(qū)性的專門國際條約或綜合性的貿(mào)易、投資協(xié)定對知識產(chǎn)權事宜進行調(diào)整。它們在知識產(chǎn)權國際制度中占有相當?shù)牡匚?，因為前述國際層面的多邊條約的實施往往有了這一層面條約的推動與促進會取得更好的效果；而且近年來通過區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權條款來協(xié)調(diào)特定區(qū)域的知識產(chǎn)權事宜，已經(jīng)成為一種趨勢。它們對促進特定區(qū)域的知識產(chǎn)權保護有積極作用，進而也有利于國際層面知識產(chǎn)權條約的執(zhí)行。這類協(xié)議的典型例子有1973年《歐洲專利公約》、1998年《生物技術發(fā)明法律保護歐盟指令》、1982年《非洲地區(qū)工業(yè)產(chǎn)權組織框架內(nèi)專利和工業(yè)設計的哈拉雷議定書》和2000年《安第斯共同體的工業(yè)產(chǎn)權共同制度》等。除了具體的知識產(chǎn)權條約外，多數(shù)的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定也越來越多地涉及知識產(chǎn)權問題，且多有專門的知識產(chǎn)權章節(jié)，凸顯知識產(chǎn)權在該類協(xié)定中的重要地位，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)的第17章專門規(guī)定知識產(chǎn)權方面的內(nèi)容,它是整個貿(mào)易協(xié)定的組成部分，而不是獨立的知識產(chǎn)權條約。

(三) 雙邊協(xié)定

雙邊協(xié)定主要是通過兩個國家或獨立關稅區(qū)通過專門的知識產(chǎn)權合作協(xié)議或投資、貿(mào)易協(xié)定中有知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)的章節(jié)來對知識產(chǎn)權事宜進行規(guī)定，以促進雙邊多方面的經(jīng)貿(mào)合作。專門的知識產(chǎn)權協(xié)定較少，如1992年的《中美知識產(chǎn)權保護備忘錄》。更多的是那些包含有知識產(chǎn)權事宜的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定等，如美國和約旦之間的2000年《自由貿(mào)易協(xié)定》，2015年12月20日正式生效的《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》第15章規(guī)定的“知識產(chǎn)權”等。*具體內(nèi)容參見《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》第15章，http:∥fta.mofcom.gov.cn/korea/annex/xdwb_15_cn.pdf。中國已經(jīng)簽訂13個雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，涉及20多個國家或地區(qū)，具體參見中國自由貿(mào)易區(qū)服務網(wǎng)， http:∥fta.mofcom.gov.cn/Australia/australia_agreementText.shtml。這類協(xié)定是保證多邊協(xié)議落實的主要工具與手段，在知識產(chǎn)權國際制度中起到舉足輕重的作用。

以上三類國際知識產(chǎn)權條約中，最重要的無疑是全球性多邊條約，雖然把含有知識產(chǎn)權條款的地區(qū)性協(xié)定及雙邊協(xié)議視為國際知識產(chǎn)權法律制度的組成部分似乎有些牽強，但它們的作用不容忽視。因為它們不僅對全球性國際知識產(chǎn)權條約的實施有重大意義，而且它們所包含的符合知識產(chǎn)權領域發(fā)展規(guī)律的條款有可能在未來通過談判被融進新的全球化多邊協(xié)議中。*這方面的例子有：《歐洲專利公約》的某些內(nèi)容和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第17章的一些條款被納入到TRIPS協(xié)議中。

二、國際知識產(chǎn)權法律制度的演進

國際知識產(chǎn)權制度的形成并非一蹴而就，而是經(jīng)歷了一個緩慢的發(fā)展過程，本目就此按照時間進程做些簡要梳理和分析。

(一)從1883年的《巴黎公約》到1967年的《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》

在《巴黎公約》(1883年)簽署之前，知識產(chǎn)權國際保護主要是通過有關國家簽署雙邊條約來完成?！栋屠韫s》誕生后，在近一百年的時間里，世界主要國家(該短時間并非所有國家都有知識產(chǎn)權制度)多依賴多邊國際條約來調(diào)整它們之間發(fā)展不平衡的知識產(chǎn)權制度，以減少或規(guī)避在國際貿(mào)易往來中的知識產(chǎn)權爭端?？梢哉f，真正的多邊國際知識產(chǎn)權制度始于《巴黎公約》的簽訂。該公約形成的源頭是1871年奧地利政府計劃在維也納舉辦世界展覽會/博覽會。相關國家被邀請在博覽會上展覽出其發(fā)明產(chǎn)品的發(fā)明人(以企業(yè)為主)，因擔心他們的發(fā)明在奧地利得不到充分保護，*如美國企業(yè)對奧地利專利法的強制實施許可條款不滿，表示不參加。即展覽后被別人模仿而得不到保護，表示不愿參加。如果這樣，展覽會上的交流就無法進行，于是奧地利政府通過了一項特別法律，給參展的發(fā)明、商標和外觀設計在1873年底以前提供特殊的臨時保護。在展覽會開幕的同時，有關國家在維也納召開了專利改革會議，其中的成果之一是提出了專利制度的一些根本原則，并建議各國就專利保護事項達成國際諒解。之后1878年、1880年和1883年三次在巴黎召開了重要會議，討論《巴黎公約》的相關問題，并最終在1883年3月20日通過了《巴黎公約》，其最突出的一點是將專利看作了一個國際資產(chǎn)。[2]83-84、[3]32、[4]10-11可見《巴黎公約》是由私人部門觸發(fā)和推動而完成的。出于保護文化產(chǎn)權的需要，有關國家于1986年簽署了《伯爾尼公約》。為配合《巴黎公約》關于商標在國外注冊規(guī)定的落實，1891年又誕生了兩個馬德里協(xié)定。由此，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的國際制度開始建立。但此后近70多年中，由于戰(zhàn)爭等因素，它們一直沒有被整合到一個框架下，也沒有形成統(tǒng)一的國際性組織來協(xié)調(diào)和管理上述條約及后來簽訂的相關條約。它們在各自聯(lián)盟下自行運作，未能形成統(tǒng)一的力量來促進全球有關智力成果的發(fā)展和利用，特別是對發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權方面的發(fā)展未能發(fā)揮積極作用。直到20世紀60年代末70年代初，隨著形勢發(fā)展需求催生的WIPO成立，才出現(xiàn)由統(tǒng)一的國際組織來協(xié)調(diào)、管理知識產(chǎn)權的現(xiàn)象，統(tǒng)一的“知識產(chǎn)權”概念也才開始被廣泛使用。

該階段通過的國際知識產(chǎn)權條約主要(按時間先后)有《巴黎公約》*期間，被修改過8次，形成6個文本。See Paris Convention for the Protection of Industrial Property (1979), at http:∥www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=287556.《伯爾尼公約》*期間被修改過6次，See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1979)， at http:∥www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=283693?！恶R德里協(xié)定—標記》*目前有1925年海牙文本、1934年倫敦文本、1958年里斯本文本及1967年斯德哥爾摩文本?！恶R德里協(xié)定—注冊》*期間被修改過6次；See Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks (1979), at http:∥www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=283529.《工業(yè)品外觀設計國際保存海牙協(xié)定》(《海牙協(xié)定》，1925年)*該協(xié)定生效后，成立了“海牙聯(lián)盟”。該協(xié)定自簽定后做過多次修訂的信息。See Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial Designs, http:∥www.wipo.int/treaties/en/registration/hague/.《尼斯協(xié)定》《保護原產(chǎn)地名稱和國際注冊里斯本協(xié)定》 (《里斯本協(xié)定》，1958年)*向《巴黎公約》的成員國開放；曾于1967年和1979年有過兩次修改。《羅馬公約》*專門規(guī)定鄰接權的國際公約之一，由聯(lián)合國科教文組織和國際勞工辦公室與WIPO共同管理。See Daniel Gervais, The TRIPS Agreement Drafting History and Analysis,(2nd Edition),Thomson Sweet and Maxwell,2003,p.9.《保護植物新品種的國際公約》(UPOV，1961年)《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》(《成立WIPO公約》，1968年)及《建立工業(yè)設計國際分類洛加諾協(xié)定》(《洛加諾協(xié)定》，1968年)等。其中以實體規(guī)范為主要內(nèi)容的條約有《巴黎公約》《伯爾尼公約》《馬德里協(xié)定—標記》《羅馬公約》、UPOV及《成立WIPO公約》；其他條約除《里斯本協(xié)定》既涉及實體又涉及程序外，主要涉及程序和分類方面的規(guī)定。由此可見，在該期間通過的11個條約中，7個規(guī)定了知識產(chǎn)權的實體內(nèi)容，將今天知識產(chǎn)權的主要種類都作出了規(guī)定，5個(《里斯本協(xié)定》算了兩次)在程序上作出了規(guī)定，為知識產(chǎn)權權利人在各國得到保護和運用提供了程序上的便利。這些條約構成了國際知識產(chǎn)權保護的基石。

該階段在國際知識產(chǎn)權制度形成和發(fā)展過程中的最大成就是成立了WIPO這一至關重要的推動知識產(chǎn)權國際保護、運用、發(fā)展及相關制度建設的組織。WIPO于1967年7月14日由“國際保護工業(yè)產(chǎn)權聯(lián)盟”和“國際保護文學藝術作品聯(lián)盟”*它們分別由《巴黎公約》《伯爾尼公約》的所有成員國組成。的51個成員在瑞典首都斯德哥爾摩共同建立，*其成立與TRIPS協(xié)議的通過，毫無疑問是20世紀知識產(chǎn)權發(fā)展史上最為重要的里程碑。See Daniel Gervais, The TRIPS Agreement Drafting History and Analysis,(2nd Edition),Thomson Sweet and Maxwell,2003，p.3.其成立的初衷在于推動全球各國通過法律制度加強對知識產(chǎn)權的保護，同時促進各國和相關知識產(chǎn)權組織間的協(xié)調(diào)和合作，以利于在全球形成一個相對平衡、能夠為各國接受的國際知識產(chǎn)權法律制度，使創(chuàng)造及其投入能得到回報，激勵創(chuàng)新，既有助于經(jīng)濟發(fā)展，又能夠兼顧私人利益、保障公共利益。*參見世界知識產(chǎn)權組織網(wǎng)站www.wipo.int.其主要目標之一“是在整個世界，通過各國之間的合作，并在適當?shù)那闆r下，與其他國際組織合作以促進知識產(chǎn)權保護”*Article 3, Convention Establishing the World Intellectual Property Organization.Signed at Stockholm on July 14, 1967.。其成立時的宗旨為以下兩點：(1)通過各國之間的合作，必要時通過與其他國際組織的協(xié)作，促進全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權保護水平。*全球知識產(chǎn)權事業(yè)發(fā)展至今，WIPO的目標已有所變化，如果其“宗旨”還強調(diào)保護，顯然與時代發(fā)展的要求已不相適應；因此，就此點而言，應有所調(diào)整，以與目標相一致。(2)確保當時存在的23個知識產(chǎn)權聯(lián)盟之間在多邊條約基礎上的關于專利、商標和版權方面的行政合作，并辦理知識產(chǎn)權法律與行政事宜。自成立以來，在實際運行中，與其設立的目標基本一致，其很大一部分財力是用于同發(fā)展中國家進行開發(fā)合作，幫助它們建立和完善本國知識產(chǎn)權制度，試圖促進發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術，推動發(fā)展中國家的發(fā)明創(chuàng)造和文藝創(chuàng)作活動，以利于其科技、文化和經(jīng)濟的發(fā)展。當然，由于其自身及其他無法左右的原因，其努力的結果與預期目標尚有較大差距。

既然WIPO使命之一在于加強全球知識產(chǎn)權保護，結合知識產(chǎn)權地域性等特征，則其吸納的成員就越多越好；因而，我們不難理解其較為寬松的成員資格要求。它向下列情形的任何一個國家開放：(1)保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎聯(lián)盟或保護文學藝術作品的伯爾尼聯(lián)盟的成員；(2)聯(lián)合國成員或其任何一個專門機構的成員，或國際原子能機構成員或國際法院規(guī)約的當事方；(3)由WIPO大會邀請而成為該組織的成員。要成為其成員，一國只須向WIPO總干事交存其批準或加入的法律文件即可。1970年4月26日，WIPO開始正式運行，1974年12月，它成為聯(lián)合國的一個專門機構。WIPO與WTO、聯(lián)合國教科文組織成為現(xiàn)今世界上三個管理知識產(chǎn)權條約方面最主要的的國際組織，其總部設在瑞士日內(nèi)瓦，在紐約聯(lián)合國大廈設有聯(lián)絡處。至2018年1月7日，共有成員國191個，*至2017年5月，聯(lián)合國的會員國共有193個，而全球共有國家200個左右；可見近95%的國家已經(jīng)是WIPO的成員國。參見http:∥www.wipo.int/treaties/en/SearchForm.jsp?search_what=C。成為成員數(shù)僅次于聯(lián)合國的國際組織。

WIPO重在全球推行知識產(chǎn)權制度，且以保護為重要使命，而知識產(chǎn)權權利人主要來自發(fā)達國家，因而保護規(guī)則客觀上有利于這些國家。雖然在其成立至今近50年間，曾經(jīng)伴隨著殖民地、半殖民地國家的紛紛獨立，在建立國際經(jīng)濟新秩序的強烈呼吁下，《巴黎公約》等成員方對相關知識產(chǎn)權制度作出了一定程度上有利于發(fā)展中國家的規(guī)定，但很快它們就被80年代重新在英美國家興起的經(jīng)濟新自由主義和重知識產(chǎn)權保護的聲音所覆蓋。

(二)從1970年世界知識產(chǎn)權組織成立到1995年TRIPS協(xié)議

從《巴黎公約》的談判到WIPO的成立歷經(jīng)近90年的時間，除了在知識產(chǎn)權的國際條約的通過方面取得一些成就外，由于連續(xù)不斷的戰(zhàn)爭及二戰(zhàn)后冷戰(zhàn)中東西方對峙的持續(xù)，知識產(chǎn)權的國際法治發(fā)展(如條約的執(zhí)行及相關國家國內(nèi)法采納等方面)幾乎沒有實質(zhì)性的變化。然而，到了20世紀80年代，隨著東亞經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮及相關企業(yè)(特別是日本汽車、電子等行業(yè)的企業(yè))創(chuàng)新能力的不斷提升，美國企業(yè)意識到，它們在研發(fā)中的投入產(chǎn)生的成果由于國際層面的較弱保護及易于被外國企業(yè)等所利用，而使它們在競爭中處于不利地位，引發(fā)它們通過游說推動美國政府在政策、法律方面重視專利保護(自《謝爾曼法》起，美國由于對壟斷的高度關注，不少人認為，專利也是一種壟斷，由此對專利保護取謹慎態(tài)度)，由此導致美國“重專利”時代的到來。此后專利制度在美國不斷得到強化和完善，這被看作是轉(zhuǎn)向知本主義時代的重要標志。[5]3-420世紀60、70年代正在醞釀形成的有利于發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權制度的國際談判或已經(jīng)形成的一些制度，很快湮滅在這種重保護的聲音之中。重在界定知識產(chǎn)權保護標準的TRIPS協(xié)議草案最早由美國公司提出，并被美國政府納入《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》烏拉圭回合談判之中就是例證。*這一國際立法的通過再次證明在自我逐利等人性下，任何崇高的無償分享等理想光環(huán)不堪一擊。人類真正解決問題需要兼顧各方正當利益的法律制度而非所謂的道德模式。從另外一個角度說，人類也不應該培養(yǎng)懶漢和不勞而獲者。如何建立公平的國際貿(mào)易秩序讓發(fā)展中國家獲得公平的發(fā)展機會，打破你死我活的所謂“競爭”哲學下輸贏發(fā)展形態(tài)，獲得共贏，是人類走出當下貧富兩極分化日益加重困境的出路。這段時間先后通過的國際知識產(chǎn)權條約主要有PCT*自1970年6月通過后，經(jīng)1979年、1984年、1998年和2001年四次修改。修改是為了應對各國家專利局以及國際檢索和審查機構所面臨的挑戰(zhàn)，如日益增加的工作量，重復勞動，以及專利申請人面臨的問題，如專利的申請和處理的費用。反復修改且容易達成一致意見，說明發(fā)達國家與發(fā)展中國家在程序方面易成共識，因它不涉及實體利益。等10個。[6]期間，《伯爾尼公約》在1971年7月24日被修訂，1979年9月28日更改；《馬德里協(xié)定—注冊》于1979年被修訂。這些條約涉及實體內(nèi)容的主要有《日內(nèi)瓦公約》《布魯塞爾公約》《內(nèi)羅畢條約》及《華盛頓公約》，它們分別對隨著技術的發(fā)展而出現(xiàn)的新的知識產(chǎn)權種類的保護進行國際協(xié)調(diào)。其他6個涉及是知識產(chǎn)權的分類和程序方面的事宜，其中最重要的是PCT，它為專利的國際申請、保護和運用創(chuàng)造了積極條件。這一現(xiàn)象說明，除了隨著新技術發(fā)展而出現(xiàn)的新的知識產(chǎn)權(如集成電路布圖設計、錄音錄像等)之外，主要的知識產(chǎn)權實體內(nèi)容在WIPO成立之前的國際條約中已經(jīng)作出了基本規(guī)定，對這些實體權利的保護如何在分類和程序上給予落實，是該階段國際協(xié)調(diào)所關注的重點。

不過，上述諸多內(nèi)容的通過，與跨國公司在全球化下的利益實現(xiàn)有很大關聯(lián)：與其利益保護有直接聯(lián)系的，則容易通過；但反過來，只要與跨國公司等利益相?；驘o關，則相關規(guī)則就很難通過。如就后者而言，20世紀70-80年代聯(lián)合國一直在努力力圖想通過的《國際技術轉(zhuǎn)讓行動守則》與《跨國公司行動守則》等最終沒有成功，就是一個例子。而WTO成立后發(fā)展中成員力圖通過的以民間文學藝術等為核心的傳統(tǒng)知識保護的國際條約至今仍無結果且看不到希望，是另外一個側面的例子。

該階段形成的多數(shù)國際公約與前一階段形成的國際條約都存在這一些明顯的不足，在有效地實現(xiàn)保護知識產(chǎn)權的目的方面，與預期目標差距較大。比如在內(nèi)容方面，留下了一些空白；到目前為止，國際社會尚未形成專門保護商業(yè)秘密的國際公約；《巴黎公約》也存在明顯不足，它沒有規(guī)定專利的最低保護期限；現(xiàn)有相關條約對于假冒商品的處理力度不夠；對計算機軟件和錄音制品等隨著新技術的出現(xiàn)帶來的智力成果缺乏充分的國際保護。在救濟程序方面，該階段的條約的不足是“沒有牙齒”，即缺乏一個有效的爭端解決機制來處理與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權問題。這些都為TRIPS協(xié)議的制定和通過提供了理由。

針對上述國際公約的不足，發(fā)達國家在本國企業(yè)積極推動下，認為應當簽訂一項新的國際公約以解決這些問題，即有必要制定與貿(mào)易有關的新規(guī)則與制裁措施。在這種背景和思潮下，在國際知識產(chǎn)權制度發(fā)展領域中被認為有最大影響力的TRIPS協(xié)議(構成當今國際知識產(chǎn)權制度之核心)的形成和通過被提到了議事日程。20世紀80年代末，TRIPS協(xié)議草案最先由美國具有代表性的技術含量較高的制造業(yè)、制藥業(yè)等多家跨國公司首席執(zhí)行官組成的知識產(chǎn)權委員會提出，之后他們通過各種渠道游說美國政府，同時聯(lián)合歐共體(現(xiàn)在的歐盟)和日本等內(nèi)部的工業(yè)組織推動相關政府，將知識產(chǎn)權保護問題提高到國際層面，并通過各自貿(mào)易談判代表的談判，把他們擬定的知識產(chǎn)權保護規(guī)則變成國際法，說服發(fā)展中國家去遵守，以維護這些公司在未來全球市場中的利益，并將它們可能的競爭對手扼殺在搖籃之中。[4]2這些公司的初步目標實現(xiàn)了，作為WTO多邊協(xié)議的重要組成部分，TRIPS協(xié)議被WTO成員方通過一攬子方式全盤接受。由此可以看出，表面上的國家間的協(xié)議實質(zhì)上是幾家跨國公司意志和利益的體現(xiàn)而已?？傮w上，TRIPS協(xié)議就是在參考和吸收前述公約的基礎上，進行了有效的補充和修改，成為世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權保護領域涉及面廣、保護水平高、保護力度大、制約力強的一個國際公約。

(三)后TRIPS協(xié)議時代：《反假冒貿(mào)易協(xié)定》、TPP及區(qū)域性或雙邊自由貿(mào)易協(xié)定

盡管在WTO成立之時，有關知識產(chǎn)權保護法律制度從實體到程序已經(jīng)有很大提升，但在WTO成立之后TRIPS協(xié)議及相關知識產(chǎn)權條約在實施和執(zhí)行中仍然面臨很多問題。為適應快速發(fā)展的外部環(huán)境及21世紀知識產(chǎn)權制度所面對的激烈挑戰(zhàn)，以使其能更為有效地完成自己的使命，WIPO在2008年9月制定的兩年一次修改的《項目和預算》中確立了其九大新目標。其首要者是平衡發(fā)展知識產(chǎn)權的國際規(guī)范框架。這一重構目標的設立主要是為了回應21實世紀挑戰(zhàn)之需求，即確保國際知識產(chǎn)權法律制度能夠與快速發(fā)展的技術、地緣經(jīng)濟、社會與文化環(huán)境等保持同步；平衡理念對確保國際知識產(chǎn)權規(guī)范框架繼續(xù)服務于其鼓勵創(chuàng)新和創(chuàng)造這一基本目標至為關鍵，對確保其考慮到處于不同發(fā)展階段國家的利益和需求，包括通過在國際知識產(chǎn)權協(xié)議范圍內(nèi)的靈活性來推動各國經(jīng)濟發(fā)展至為重要；對確保其平衡投入和回報與創(chuàng)造者、發(fā)明人及他們的企業(yè)和更為廣泛的公眾利益也意義重大。其他的重要目標有規(guī)制基礎的知識產(chǎn)權服務，便利因發(fā)展而需的知識產(chǎn)權使用，協(xié)調(diào)和發(fā)展全球知識產(chǎn)權基礎，建立知識產(chǎn)權信息和分析的世界參考資源庫，通過國際合作建立對知識產(chǎn)權的尊重，等等。[7]這些新目標彰顯出WIPO的新使命在于平衡各方當事人利益。

上述WIPO在兩個不同時代所界定的目標均提到的在全球形成一個平衡的知識產(chǎn)權制度，主要是指在全球知識產(chǎn)權制度中要顧及發(fā)展中國家的利益，即作為現(xiàn)有制度的受益者——發(fā)達國家——不應當一味強調(diào)保護，以讓發(fā)展中國家通過WIPO管轄下的國際知識產(chǎn)權條約及形成的相應制度分享到人類科技進步成果；同時，發(fā)展中國家也應逐漸建立和完善其知識產(chǎn)權制度，為分享技術成果等創(chuàng)造法律條件。

該階段隨著時代和技術的發(fā)展，WIPO體系下通過的國際知識產(chǎn)權協(xié)議主要有WCT等6個條約，[6]其中WCT、WPPT、《北京條約》及《馬拉喀什條約》主要涉及知識產(chǎn)權實體法內(nèi)容，且是針對特定領域的知識產(chǎn)權保護與運用作出約定。前兩者主要是針對網(wǎng)絡語境下的版權及表演與錄音制品等特定知識產(chǎn)權，而后兩者主要是特殊主體的知識產(chǎn)權的保護、運用等作出的約定?！秾＠l約》與《新加坡條約》主要涉及專利、商標權獲取程序方面的規(guī)定。

WTO下知識產(chǎn)權的發(fā)展主要是關于TRIPS協(xié)議的修正。由于發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家的公共健康涉及的藥品問題。在發(fā)展中國家的大力推動下，2001年在多哈召開的世界貿(mào)易組織部長級會議通過了《關于知識產(chǎn)權協(xié)議與公共健康的宣言》。該宣言承認許多發(fā)展中國家所面臨公共健康問題的嚴重性，強調(diào)需要將TRIPS協(xié)議的相應修改作為國際社會解決公共健康問題舉措中的一部分，要求就強制許可進行補充和修正。依照該宣言的要求，世界貿(mào)易組織總理事會于2003年通過了落實多哈宣言的決議，并在2005年于香港召開世界貿(mào)易組織部長級會議之前通過了對TRIPS協(xié)議的相應修改方案。經(jīng)過談判，2003年8月30日，世貿(mào)組織全體成員就修改與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定,就發(fā)生公共健康危機時，發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家可對專利藥品實行強制許可達成共識，作為臨時性措施加以實施。2005年12月6日通過將該修正納入TRIPS協(xié)議的決定，以幫助發(fā)展中成員和最不發(fā)達成員解決公共健康問題。在世貿(mào)組織2/3的成員批準這項修正后，它將正式生效。世貿(mào)組織成員將各自立法機構批準該修正的最后期限設為2007年12月1日。但由于種種原因，這個“最后期限”一直在延長(已經(jīng)延續(xù)了5次)，直至2017年1月23日，在修正案上簽署、批準的成員達到所有成員的2/3以后才生效。*該協(xié)議于2017年1月23日正式生效，(See Members accepting amendment of the TRIPS Agreement, https:∥www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/amendment_e.htm)。比較有意思的是，未批準該該修正案的多是發(fā)展中國家，如亞洲的哈薩克斯坦、阿富汗及非洲、拉丁美洲的一些國家。

在上述兩個主要國際組織管轄下的知識產(chǎn)權國際協(xié)議之外，2011年對外開放簽字的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)是異軍突起，它開啟了成員方承擔超越TRIPS協(xié)議規(guī)定的義務之上(TRIPS plus)的國際知識產(chǎn)權制度的新時代。它是在日本等國內(nèi)大公司與商會的鼓動下發(fā)起，并在美國、歐盟等私人的直接參與下而形成。該協(xié)定獲得發(fā)達國家各大行業(yè)巨頭的支持，其中美國電影協(xié)會是ACTA的重大幕后支持者， ACTA在談判過程中嚴格保密并拒絕向公民機構提供談判內(nèi)容，*它是在日本等國內(nèi)大公司與商會的鼓動下發(fā)起并在美國、歐盟等私人的直接參與下而形成；該協(xié)定獲得發(fā)達國家各大行業(yè)巨頭的支持，其中美國電影協(xié)會是ACTA的重大幕后支持者， ACTA在談判過程中嚴格保密并拒絕向公民機構提供談判內(nèi)容。See Monica Horten.A Copyright Masquerade - How Corporate Lobbying Threatens Online Freedoms, Zed Books Ltd, 2013, pp.41-65.但諸如時代華納、Google、eBay、Intel、戴爾電腦、新聞集團、Verizon等大公司都拿到了談判草案。[7]

ACTA的談判與簽訂是知識產(chǎn)權領域私人利益體現(xiàn)于國際條約中的另一個典型之例。ACTA是一個旨在建立全球知識產(chǎn)權執(zhí)法標準的多邊條約，目的在于構建打擊盜版物品、基因藥品和網(wǎng)上版權侵權等行為的國際法律框架，并在現(xiàn)存國際組織論壇如WTO、WIPO和UN之外創(chuàng)設一個治理機構。其最早由日本和美國在2006年提出，加拿大、歐盟和瑞士加入2006和2007年初期談判活動；正式的官方談判始于2008年6月，墨西哥、摩洛哥、新西蘭、韓國和新加坡加入了談判(墨西哥后退出2010年9月30日舉行的談判)。2011年10月，該條約對外開放，當時有美國、加拿大、韓國等8國簽字，2012年1月歐盟及其成員中的22個國家在條約上簽字。根據(jù)規(guī)定，只要有6個國家批準，它便可在批準國生效。盡管目前尚無證據(jù)表明日美提出該條約簽訂的背后推力是否是企業(yè)，其草案是否由企業(yè)提出，但企業(yè)在其中的作用是不能忽視的。正是由于作為私權利的知識產(chǎn)權的實施可能在有些國家讓跨國公司感到不滿意，它們向政府提出，最終可能推動了日美提出這一條約的簽訂。而且，在該條約談判和形成的過程中，除了政府積極參與外，就條約草案的內(nèi)容，談判代表們不斷地向基于美國大型跨國公司組成的顧問委員會咨詢并聽取其建議。對于哪些人是談判代表在美國被白宮與“談判文本”一樣曾經(jīng)當做國家安全機密予以保護，但可以確信一點的是，有數(shù)百個顧問，其中很多成員是不同公司利益的游說者(被視為“cleared advisors”)[8]，包括美國藥品研究和生產(chǎn)商*關于其給美國ACTA代表的反饋意見可參見RMA comments to USTR on ACTA, http:∥www.keionline.org/content/view/193/1Ph.與國際知識產(chǎn)權聯(lián)盟*簡寫形式IIPA，于1984年建立，是一個私人部門的聯(lián)合貿(mào)易組織。它代表美國版權產(chǎn)業(yè)進行雙邊或多邊的努力來提高版權資料的國際保護和執(zhí)行水平，促使那些以所謂的隱私和其他市場準入障礙為由而保護的市場對外開放。See the International Intellectual Property Alliance, at http:∥www.iipa.com/aboutiipa.html。(它由商業(yè)軟件聯(lián)盟、美國動漫協(xié)會、美國錄音產(chǎn)業(yè)協(xié)會、美國出版協(xié)會、獨立電影電視聯(lián)盟等構成)。

該階段通過的區(qū)域或雙邊自由貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定在不斷增加，它們都不同程度地涉及知識產(chǎn)權的規(guī)定，且多數(shù)有增強知識產(chǎn)權保護的趨勢。它們中最有影響力的是2015年10月5日通過的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(TPP)。TPP對知識產(chǎn)權保護有所加強，如在商標與地理標志、專利等保護方面都提出了較TRIPS協(xié)議更高的保護義務。據(jù)有關學者披露，其中涉及的知識產(chǎn)權條款也是由美國商界聯(lián)盟提供草案，歐洲、美國的電信公司等曾經(jīng)對該協(xié)定的談判進行游說并施加了影響也是不爭的事實。[9]比較有意思的是，特朗普就任美國總統(tǒng)后，由于其與前任奧巴馬總統(tǒng)對TPP的認識不同，明確宣布美國將不會加入TPP。*特朗普注重一對一的雙邊貿(mào)易協(xié)定談判而不傾向于多邊貿(mào)易談判，認為退出TPP對于美國工人來說是件“大好事”。See Trump withdraws from Trans-Pacific Partnership amid flurry of orders, at https:∥www.theguardian.com/us-news/2017/jan/23/donald-trump-first-orders-trans-pacific-partnership-tpp.這一行為反映以特朗普為代表的傳統(tǒng)制造業(yè)及房地產(chǎn)行業(yè)的企業(yè)對TPP的態(tài)度。

三、國際知識產(chǎn)權法律制度的特征

(一)國際知識產(chǎn)權法律制度的總體特征

知識產(chǎn)權國際制度上述發(fā)展歷程表明，其在形式上由以多邊條約為主向多邊條約、區(qū)域性條約與雙邊條約共同發(fā)展轉(zhuǎn)變；由專門的知識產(chǎn)權條約向?qū)⒅R產(chǎn)權內(nèi)容融入多邊、區(qū)域或雙邊自由貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定中內(nèi)含知識產(chǎn)權法律規(guī)范轉(zhuǎn)變。在內(nèi)容上不斷向知識產(chǎn)權制度的立法、執(zhí)法等縱、橫兩個維度方面加深，如知識產(chǎn)權范圍不斷拓展和擴大，保護的強度不斷提升；強調(diào)立法、執(zhí)法并重且執(zhí)法力度在不斷加強，凸顯出對知識產(chǎn)權人保護的傾斜。從一定的角度看，似乎與TRIPS協(xié)議所設定的知識產(chǎn)權制度目標、原則及知識產(chǎn)權的平衡各方利益的基本訴求有些背道而馳，它會進一步加大全球化時代窮國、富國之間的差距，兩極分化可能會進一步加劇，不利于全球經(jīng)濟和平、有序、穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)國際知識產(chǎn)權法律制度的本質(zhì)特征

1. 國際知識產(chǎn)權法律制度形成和發(fā)展是私人部門推動的結果

在國內(nèi)知識產(chǎn)權法律制度的形成中，早期由政府推動和主導，如1474年《威尼斯專利法規(guī)范》是由威尼斯政府因激發(fā)那些掌握了較好機械技術的人將技術披露出來，以便于城市建設和改造；1623年-1624年英國頒布的《壟斷法案》是基于1603年達西案中，法官形成的專利只授予那些先進技術的人，而最終由英國政府通過。然而，在國際層面，有大量的證據(jù)表明，知識產(chǎn)權領域一系列國際法規(guī)范的變化往往最早的起草者就是企業(yè)或企業(yè)資助或雇傭的代理人(如律師或律師團隊)。而且只要他們提出，這些規(guī)則基本上都可以變成國際條約而被通過?！栋屠韫s》與TRIPS協(xié)議便是經(jīng)典之例?！栋屠韫s》之所以能夠制定和通過，主要是1871年奧地利維也納世界博覽會，很多發(fā)明人(主要是企業(yè)等私人部門)擔心自己的發(fā)明在博覽會上展覽后被別人模仿而得不到保護而引發(fā)；而TRIPS協(xié)議的形成過程及其內(nèi)容更是直接反映了大公司的意志和需求。這些是私人部門對知識產(chǎn)權制度形成起到積極推動作用之證明?？梢哉f，私人部門對國際條約形成影響最深的領域莫過于知識產(chǎn)權領域。

談判中，知識產(chǎn)權可能會被作為各方在其他領域平衡的一個籌碼。美國主導的TRIPS協(xié)議經(jīng)過談判之所以被接受，是因為歐盟、美國、日本、發(fā)展中國家在各自重點(特別是農(nóng)產(chǎn)品)訴求的領域得到了自己想得到的東西。談判中，美國兩大利益集團——制藥業(yè)及電影產(chǎn)業(yè)——對鄧克爾提出的較為折中的草案中的“給予發(fā)展中國家以過渡期”及“國民待遇例外”提出質(zhì)疑，[10]108-109它們沒有出現(xiàn)在美國十多家跨國公司提出的草案中，但其他美國國內(nèi)的私人主體及美國之外的有關企業(yè)為了自己的利益，迫使各自代表在這些方面達成妥協(xié)。這種結果反映了私人在國際條約談判中的影響及作用。

有證據(jù)表明下面這些公司的代表或直接是咨詢委員會的成員，或收到了在遵守保密協(xié)議的前提下有關ACTA談判的草案副本，并要求它們提出反饋意見：谷歌(Google)、易貝(eBay)、英特爾(Intel)、戴爾(Dell)、新聞公司(News Corporation)、索尼動漫(Sony Pictures)、時代華納(Time Warner)、美國移動通信運營商(Verizon)和消費者電子學會等。[7]足見ACTA文本本身就充滿了對這些全球知識產(chǎn)權大戶的意見。

可見，從《巴黎公約》到以TRIPS協(xié)議、ACTA等為核心構成的當代國際知識產(chǎn)權制度是私人部門直接影響或推動的結果，它們是私法行為公法化的直接產(chǎn)物。

2.國際知識產(chǎn)權法律制度是私人部門意志的體現(xiàn)

知識產(chǎn)權條約草案或由私人提出，或被私人施加了強有力的影響，由此它們必然主要體現(xiàn)的是私人部門的意志。如TRIPS協(xié)議的“序言”明確規(guī)定知識產(chǎn)權是私權利。這一訴求的背后其實是跨國公司等私人主體在國際貿(mào)易領域自我利益追求的體現(xiàn)。這就不難理解，為何WTO成立之后，跨國公司在全球的利益得到了進一步保障，而發(fā)展中國家的企業(yè)為何在競爭中舉步維艱，一不小心就觸上了知識產(chǎn)權“雷區(qū)”，要么被訴侵權，要么產(chǎn)品被進口國的海關扣押、處罰，要么被趕出有關國家的市場。凡此種種，均與知識產(chǎn)權密切相關。

ACTA法律文本本身也反映了私人部門的意志，結合政府不遺余力地執(zhí)行，可想而知，大多數(shù)人的利益會在多大程度上得到保護。這種保護大公司利益而可能侵害多數(shù)人人權(如生命健康權、自由表達權和隱私權)等的條約，理所當然地得到MPAA和藥品研究和生產(chǎn)商的大力支持，并促使它們在談判中表現(xiàn)得極為活躍，而遭到多數(shù)公眾的反對。其談判過程中的秘密性將市民社會組織、社會公眾和發(fā)展中國家排除在協(xié)議談判過程之外，開了當今全球化下不遵守透明原則之惡例，既遭到了批評家如電子前線基金會(EFF)和娛樂消費者協(xié)會的指責，將其描述為“政策漂白”(policy laundering)，*該詞模仿“洗錢”一詞而創(chuàng)出，意指用來描述掩飾政治決策、法律或國際條約最終來源的方法。其典型特征之一就是秘密談判。這樣可以到達兩個目的，一是有關談判者并最終做出決策的人逃避責任。因秘密進行，誰決策的，不清楚，集體負責就是不負責。二是掩藏政策或法律等的真實意圖。這種法律、政策一般是公眾不贊成的，為避免公眾干擾，談判秘密進行，造成既成事實，在短期內(nèi)快速通過，公眾來不及仔細推敲，往往被表面的言詞迷惑，而真正的目的與當初理解的可能不同。Policy laundering, http:∥en.wikipedia.org/wiki/Policy_laundering又遭到不同國家社會公眾(包括歐洲等發(fā)達國家)的抗議，如自2012年以來，在美國、歐盟等地已經(jīng)遭到了近百萬人的游行示威或簽名反對等抗議活動。*Anti-Counterfeiting Trade Agreement,http:∥en.wikipedia.org/wiki/Anti-Counterfeiting_Trade_Agreement#Protests.

因此，可以說國際知識產(chǎn)權制度本質(zhì)是諸多私人部門在知識產(chǎn)權領域意志的反映，它們著重保護私人利益，附帶兼顧所謂的利益平衡與激勵創(chuàng)新等；其最終服務的是少數(shù)在知識產(chǎn)權領域擁有優(yōu)勢的大企業(yè)，相關政府或司法機關只不過在做好各自的“服務”而已。

實際上，我們知道發(fā)達國家的國內(nèi)知識產(chǎn)權制度早期以單純保護為其主要目標，后逐漸過渡到保護與鼓勵技術轉(zhuǎn)讓和擴散并重，至今天已將以鼓勵技術擴散和轉(zhuǎn)讓為其主要目標(已被TRIPS協(xié)議所采納)，而將保護視為知識產(chǎn)權制度目標實現(xiàn)的手段。由此看出，發(fā)達國家關于知識產(chǎn)權制度在國際國內(nèi)兩個層面采取完全不同的態(tài)度，即在國際層面要求發(fā)展中國家將保護視為知識產(chǎn)權制度的根本使命，而在其本國國內(nèi)則以鼓勵技術轉(zhuǎn)讓和擴散為其立法宗旨。這種不同態(tài)度主要是由發(fā)達國家出于自身利益考量而作出的，它們無視自己應當承擔的轉(zhuǎn)讓相關技術的國際義務，而一味強調(diào)發(fā)展中國家保護之義務，顯然是不利于國際知識產(chǎn)權制度平衡發(fā)展的。它們在知識產(chǎn)權制度方面的這種態(tài)度，結合其他方面的國際貿(mào)易制度，給這個世界帶來了更多的不公平與動亂，窮者越窮，富者愈富，兩極分化不斷加劇，恐怖主義活動更加頻繁，世界變得更為動蕩。而這背后的根源則是其國內(nèi)的跨國公司等私人主體出于各自利益訴求之表達。

簡言之，國際知識產(chǎn)權制度的本質(zhì)是私人利益在國際法律層面的體現(xiàn)，是私人利益*TRIPS協(xié)議開宗明義指出“知識產(chǎn)權是私權利”，對知識產(chǎn)權進行了定性；通過這一點，我們知道知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權，而到目前為止，除了知識產(chǎn)權外國際社會還沒有就任何其他財產(chǎn)權形成國際條約來加以調(diào)整。我們認為這背后的原因就是因為以跨國公司為代表的私人集團在國際貿(mào)易中追求利益的動機促使它們推動國際知識產(chǎn)權制度的形成，因為知識產(chǎn)權是一種待實現(xiàn)的權利，能形成競爭優(yōu)勢，但它是無形的，易復制和被人利用，故保護十分重要。與以國家為單位的單元利益相交織的反映；在國際知識產(chǎn)權制度下，結合相關貿(mào)易制度，把私人意志變成國家意志，實現(xiàn)自己的利益企圖。美國結合相關國際知識產(chǎn)權制度，可以通過特殊301條款、337條款及雙邊或區(qū)域談判將自己的意志強加給他方，就是經(jīng)典之例。*有人認為國際知識產(chǎn)權制度與國內(nèi)知識產(chǎn)權制度相似，其本質(zhì)具有“雙刃性”。但我們認為由于不同的背景和法律體系，國內(nèi)的“雙刃性”不能適用于國際知識產(chǎn)權制度。我們知道在國內(nèi)，知識產(chǎn)權制度的雙刃性指其賦予權利人的合法壟斷權，雖意在保障權利人的利益，激勵其創(chuàng)新的積極性，但它同時也可能阻礙創(chuàng)新的發(fā)展，因為這種壟斷也會營造不利于公平競爭環(huán)境，并最終可能既影響權利人的創(chuàng)新積極性也妨礙他人的創(chuàng)新積極性。所以知識產(chǎn)權的平衡理論在國內(nèi)知識產(chǎn)權法中十分重要。但在國際層面，由于國際社會的無政府性及貧富、技術水平等差距，國際知識產(chǎn)權制度基本上是富裕國家制定的規(guī)則，貧窮國家?guī)缀鯖]有能力也無相關方面的經(jīng)驗來與發(fā)達國家就知識產(chǎn)權規(guī)則進行談判。不同的國家單元利益和松散的全球治理，知識產(chǎn)權權利人的權益在國際層面的法律制度中較少受到挑戰(zhàn)，對自身帶來的“利”與“不利”基本在它們的掌控之中，所謂的“雙刃性”基本不存在，因為只對它們有利，根本不會損害它們的利益。所以21世紀以來，可以看出全球貧富差距進一步拉大，窮者愈窮富者愈富，是一個基本事實。更何況，發(fā)達國家還在進一步強化或提高知識產(chǎn)權保護水平，使世界發(fā)展的不平衡進一步加劇。

結 語

在創(chuàng)新成為各國競爭的主要手段、知識產(chǎn)權成為獲取競爭優(yōu)勢的主要工具和武器的時代，在中國企業(yè)走出去及實現(xiàn)“一帶一路”戰(zhàn)略背景下，我們不僅在國內(nèi)要倡導創(chuàng)新文化，強化知識產(chǎn)權創(chuàng)造、保護、運用，[1]31完善相應的知識產(chǎn)權制度；而且在面向國際時，研究和合理運用國際知識產(chǎn)權制度也成為當下較為緊迫的話題。準確把握國際知識產(chǎn)權制度的精髓并將其與企業(yè)自身利益、國家利益結合起來，是我們必須完成的使命。同時，由于知識產(chǎn)權制度自身的特點及私人部門在知識產(chǎn)權國際制度形成中的作用，我國企業(yè)如何在對當下知識產(chǎn)權不合理部分進行修正，并對未來新規(guī)則(如互聯(lián)網(wǎng)下的智力成果的保護與應用)的形成在政府的幫助下產(chǎn)生實質(zhì)性影響，在新規(guī)則的形成中爭得更多的話語權，也是今天的當然使命。

國際知識產(chǎn)權制度從19世紀后半期開始出現(xiàn)至今有100多年的歷史了。其在發(fā)展過程中可分為四個標志性的階段，第一階段以《巴黎公約》《伯爾尼公約》等形成為重大標志，但它們主要以工業(yè)化國家為成員；第二階段以《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》為里程碑，將知識產(chǎn)權制度推向所有國家；第三階段以TRIPS協(xié)議為主要代表，在世界范圍內(nèi)建立知識產(chǎn)權保護的統(tǒng)一標準并將相關爭端納入國際知識產(chǎn)權體系內(nèi)；第四階段以加強實施的ACTA等為核心及以雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定等，來進一步提升知識產(chǎn)權保護水平。這些說明知識產(chǎn)權在國際層面呈現(xiàn)出保護不斷加強的趨勢。這種保護在形式上不斷豐富，內(nèi)容上不斷拓展和加深，立法內(nèi)容不斷向?qū)嵤┖蛨?zhí)行措施傾斜。顯然，它們對發(fā)展中國家會帶來一定的消極影響。透過這些制度，我們可以發(fā)現(xiàn)私人部門在國際知識產(chǎn)權制度的形成與發(fā)展中起到了積極推動的作用。從某種程度上說，國際知識產(chǎn)權制度的本質(zhì)就是私人部門的意志在國際層面的反映。中國企業(yè)在實施“走出去”及“一帶一路”戰(zhàn)略中，面對著如何利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度來維護自己正當合法權益之挑戰(zhàn)，即現(xiàn)有制度是在西方發(fā)達國家主導下形成的，我們是跟隨者。我們也應該看到，現(xiàn)有制度中給我們帶來的機遇，對于我們即將投資的國家，利用現(xiàn)有國際制度，要求東道國提升知識產(chǎn)權保護水平，以營造公平的競爭環(huán)境，收到預期的回報。更為重要的是，中國已經(jīng)是全球第二大經(jīng)濟體，隨著新技術的發(fā)展，其創(chuàng)新能力的不斷提升，中國在諸多領域擁有了更多的話語權。我們更應當有信心、決心和能力對現(xiàn)有制度的不合理之處提出修改完善對策，并在一些新的領域，主導新規(guī)則的制定。這就需要我們的企業(yè)和政府共同努力，發(fā)出中國聲音，提出解決人類諸多問題的中國方案，知識產(chǎn)權制度無疑是其中重要的一個部分。唯如此，方可引領世界發(fā)展，為構建人類命運共同體作出貢獻，讓21世紀真正成為中國主導的公平、和諧、共贏的世紀。

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