蔣 超

2016年4月6日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于深化律師制度改革的意見》，作為國家司法體制改革重要環(huán)節(jié)的律師制度改革自此被提上日程?！兑庖姟分赋雎蓭熽?duì)伍是落實(shí)依法治國基本方略、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的重要力量，是社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍的重要組成部分，尤其強(qiáng)調(diào)了律師在構(gòu)建法治國家、維護(hù)社會(huì)正義中的作用。而我國現(xiàn)行《律師法》對律師的定性，依然堅(jiān)持著“當(dāng)事人本位主義”，這已經(jīng)無法契合時(shí)代進(jìn)步和改革精神了。因此在當(dāng)前律師制度改革的實(shí)踐中，重新探尋我國律師的法律定性有其理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國律師性質(zhì)的歷史演進(jìn)

(一)從非法到合法

中國律師職業(yè)可以追溯到傳統(tǒng)社會(huì)的訟師。訟師由于介入了本由官方壟斷的裁決體系而處于被貶抑的地位。美國西北大學(xué)歷史系教授梅麗莎通過社會(huì)學(xué)的考察認(rèn)為，訟師依賴于“聰明和狡詐的才智，包含了謀劃、哄騙、預(yù)測、欺詐、理解人類行為以及躲避危險(xiǎn)的實(shí)踐能力”*梅麗莎·麥柯麗：《社會(huì)權(quán)力與法律文化——中華帝國晚期的訟師》，明輝譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第313頁。，法律知識(shí)及其運(yùn)用能力僅居次要地位。正是由此，訟師被官方視為道德敗壞的下層文人。1910年的《大清刑事民事訴訟法草案》第一次在法律上提出現(xiàn)代意義的律師概念，民國時(shí)期延續(xù)了這一理念，頒布了關(guān)于律師的單行法(《律師暫行章程》和《律師法》)，堅(jiān)持了對律師的肯定態(tài)度，并賦予了其更大的自主權(quán)。新中國建立了人民律師制度，律師職業(yè)定性發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，市場化的私人執(zhí)業(yè)律師被否棄，并確立了律師的公職屬性。但其并未維持太長時(shí)間，1957年下半年律師職業(yè)在政治上被認(rèn)定為敵對分子，被國家認(rèn)定為非法行當(dāng)。

1976年撥亂反正后，國家和社會(huì)對歷史進(jìn)行了全面的反思，重新確立律師的合法地位成為一項(xiàng)緊迫的議程。1980年的《律師暫行條例》規(guī)定“律師是國家的法律工作者”，第一次以立法的形式確立了我國律師的性質(zhì)。從歷史的角度來看，這種定性恢復(fù)了建國初期人民律師制度對律師角色的認(rèn)識(shí)，在當(dāng)時(shí)的條件下對重塑律師的合法地位卻有重大現(xiàn)實(shí)意義。80年代初期，我國正在經(jīng)歷從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的艱難轉(zhuǎn)型，社會(huì)對職業(yè)的認(rèn)知仍具有根深蒂固的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)殘余。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的公民沒有選擇職業(yè)的自由，幾乎所有的職業(yè)都與國家單位緊密相連，人們也多認(rèn)為只有國家單位工作人員才屬于“正經(jīng)”職業(yè)。因此，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下賦予律師“國家法律工作者”的身份是確立其合法地位最便捷的方式。

(二)從“國家本位主義”到“社會(huì)本位主義”

作為“國家法律工作者”的定性，雖然迅速為律師確立了合法地位，并在很大程度上清洗了律師從傳統(tǒng)社會(huì)起積累的道德污名，但這種“國家本位主義”的定性本質(zhì)上是與律師職業(yè)的本性相悖的。一方面，它背離了律師制度設(shè)置的初衷。律師辯護(hù)是司法活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)，其與警察權(quán)、法官權(quán)、檢察官權(quán)構(gòu)成制衡，這種制度設(shè)置對于維護(hù)個(gè)人權(quán)利、發(fā)現(xiàn)案件真相以及維護(hù)社會(huì)公平正義具有重要意義。把律師定性為“國家法律工作者”，使律師辯護(hù)權(quán)與公權(quán)力同質(zhì)化了，“而這種同質(zhì)性又必然產(chǎn)生權(quán)能的同構(gòu)，律師的辯護(hù)權(quán)和代理權(quán)不再是律師的執(zhí)業(yè)基本權(quán)利，而成為國家權(quán)力的派生”*張善燚：《中國律師制度專題研究》，長沙：湖南人民出版社，2007年，第73頁。。 另一方面，它也不利于律師行業(yè)自身的發(fā)展。律師“職業(yè)只要視為自我利益服務(wù)的，它反對國家供給，因?yàn)檫@種干預(yù)會(huì)否認(rèn)他們充分地利用有利可圖的市場的權(quán)力。正因?yàn)槿绱?，客戶和更廣大的公眾利益受損，并且因此不能獲得法律服務(wù)”*杰拉德爾·漢?。骸堵蓭?、國家與市場——職業(yè)主義再探》，程朝陽譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第71頁。。

改革開放以來，我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，私人律師業(yè)的興起要求法律對律師進(jìn)行重新定性。在此背景下，1996年我國出臺(tái)的《律師法》采用了“社會(huì)本位主義”的定性標(biāo)準(zhǔn)，將律師定性為“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這種定性弱化了律師的“國家”屬性，暗含了承認(rèn)律師市場性的傾向，但這一概念并沒有準(zhǔn)確地將律師服務(wù)的核心要義揭示出來。國內(nèi)很多學(xué)者認(rèn)為，1996年《律師法》的定性是對律師職業(yè)社會(huì)性的肯定，體現(xiàn)了律師維護(hù)社會(huì)利益的功能。但事實(shí)可能并非如此，從律師制度的演進(jìn)史來看，這里的“社會(huì)”更加類似于“集體”的概念，“社會(huì)本位主義”是“國家本位主義”向“當(dāng)事人本位主義”的過渡階段，其體現(xiàn)了在特定歷史時(shí)期國家立法在“控制”和“放權(quán)”之間的猶疑。

(三)從“社會(huì)本位主義”到“當(dāng)事人本位主義”

“社會(huì)本位主義”的定性是官方自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以來的思維慣性與市場發(fā)展需求相沖突的結(jié)果。盡管在法律上承認(rèn)了律師協(xié)會(huì)自律組織的屬性，但是司法行政部門依舊掌控著律師懲戒的權(quán)力，在長期的法律實(shí)踐中，司法行政部門的人事編制與律協(xié)混同，實(shí)際上律協(xié)也并未發(fā)揮應(yīng)有的功能。這種制度設(shè)置根本上源于一種憂慮：國家對律師行業(yè)的松綁會(huì)導(dǎo)致法律服務(wù)市場的失序。隨著市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和理論不斷深入，政府也逐漸意識(shí)到市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展可以產(chǎn)生自生自發(fā)的秩序。這種秩序“中的各種結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)、制度和其他成分，是在各種行為的習(xí)慣方式進(jìn)行選擇中逐漸產(chǎn)生的”*哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2015年，第13頁。?；诖?，律師的法律定性逐漸過渡到“當(dāng)事人本位主義”的階段。

市場化的律師職業(yè)的核心是律師與當(dāng)事人的雙邊關(guān)系，律師基于法律專業(yè)知識(shí)提供服務(wù)，而當(dāng)事人基于律師的執(zhí)業(yè)水平高低支付報(bào)酬。律師不再需要通過權(quán)力依附來獲取利益，在法庭上說服法官，為當(dāng)事人爭取合法利益的唯一依靠就是自身的專業(yè)技能。律師與當(dāng)事人的信任關(guān)系是法律工作開展的前提，律師要想獲得當(dāng)事人的信任，獲得更大的市場利益就必須不斷磨煉自身的專業(yè)技能。市場經(jīng)濟(jì)條件下，律師服務(wù)與當(dāng)事人選擇的良性互動(dòng)，使律師行業(yè)不斷發(fā)展壯大。而1996年《律師法》“社會(huì)本位主義”的定性則完全忽視了這一面向；2007年《律師法》的修訂，將律師定性為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，這種“當(dāng)事人本位主義”的定性凸顯了律師的市場性，并揭示了律師服務(wù)的核心內(nèi)涵，在更大程度上擺脫了“集體”的桎梏。

二、現(xiàn)行“當(dāng)事人本位主義”定性的困境

不管是國家本位主義、社會(huì)本位主義還是當(dāng)事人本位主義都存在一個(gè)共同的缺陷：律師仍是依附性的職業(yè)，法律定性的變遷也只是在轉(zhuǎn)換依附的對象而已。這種職業(yè)獨(dú)立品性的缺失在法律實(shí)踐中表現(xiàn)為技術(shù)主義和商業(yè)主義的兩種樣態(tài)*下文中“法治信仰的失落”主要是從技術(shù)主義的角度闡述的，“職業(yè)形象的惡化”主要是從商業(yè)主義的角度闡述的，而“職業(yè)理想的衰落”則是兩種樣態(tài)的綜合效應(yīng)。，因此，呈現(xiàn)出以下三重困境：

(一)法治信仰的失落

法律知識(shí)由于服務(wù)當(dāng)事人利益的需求逐漸工具化了，律師對法律進(jìn)行工具主義的解讀，其主要策略是以當(dāng)事人的特殊利益掩蓋立法原意體現(xiàn)出的社會(huì)利益。有學(xué)者將這種手段稱為“發(fā)現(xiàn)漏洞的狡詐”，并認(rèn)為這是“一種能夠操縱法律以迎合特殊利益的詭智——實(shí)際上，最為特殊的利益就是某個(gè)客戶的利益”*戴維·魯本：《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年，第43頁。。律師實(shí)務(wù)中，這種法律技術(shù)既體現(xiàn)在對法律程序的操縱上，也體現(xiàn)在對實(shí)體權(quán)利的控制上。例如，程序法中故意制造事由以獲得在理想地裁判的權(quán)利；實(shí)體法中操縱避稅政策用以逃稅。盡管這些律師行為都是對法律尊嚴(yán)的踐踏，但在“當(dāng)事人本位主義”律師定性的掩護(hù)下，這不僅是合理的行為，更是一種盡職行為。法治信仰的實(shí)現(xiàn)需要依賴于法律自身的普遍性和公正性，因此律師對法治的信仰也并非來源于其對法律知識(shí)的掌握和嫻熟的運(yùn)用，而是來源于其對正義的信念。當(dāng)前我國《律師法》將律師定性為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，律師對法律知識(shí)的運(yùn)用被劣化為一項(xiàng)為當(dāng)事人謀利的服務(wù)技術(shù)，其實(shí)際上鼓勵(lì)了律師運(yùn)用法律時(shí)的工具主義態(tài)度，為特殊利益解釋法律的技能被視為衡量律師執(zhí)業(yè)水平的標(biāo)準(zhǔn)。這是非常危險(xiǎn)的傾向：“持工具主義觀點(diǎn)的律師占統(tǒng)治地位的情況會(huì)侵蝕到法律的普遍性從而破壞法律的道德權(quán)威……破壞了法律的普遍性就是破壞了法律的合法性，這使它重新墮落成一個(gè)純粹的暴力系統(tǒng)?！?戴維·魯本：《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，第44頁。律師對法律工具主義的使用映射了職業(yè)整體法治信仰的失落。

(二)職業(yè)形象的惡化

高度商業(yè)化的現(xiàn)象“正在使律師失去能稱作我們社會(huì)中的一種特殊職業(yè)的資格……自由市場法律職業(yè)模式下的律師迅速成為以利益導(dǎo)向的商人”*David Barnhizer,Princes of Darkness and Angels of Light: the Soul of the American Lawyers， Notre Dame: Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, vol.14, 2000, pp.371-478.。在社會(huì)公眾的視域中，律師變成了為了在法庭上勝訴或者為當(dāng)事人爭取有利地位可以不擇手段的群體。過于熱衷商業(yè)利益的律師職業(yè)使“法律內(nèi)部關(guān)注的重點(diǎn)從正義的商討轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)為這一市場服務(wù)。這導(dǎo)致了該職業(yè)內(nèi)部社會(huì)服務(wù)問題的地位降低。正義不再被視為立基于需要供給的一種權(quán)利，而是被視為在有利可圖的市場活動(dòng)中供給的一種商品”*杰拉德爾·漢?。骸堵蓭?、國家與市場——職業(yè)主義再探》，程朝陽譯，第142頁。。在此，也許有人會(huì)以“角色道德”來為律師的詭詐辯護(hù)。其認(rèn)為每個(gè)人所遵循的道德都源于其在社會(huì)中扮演的特定角色，而角色則是“體制參與者按照其所在位置的人的規(guī)范性要求而實(shí)施的活動(dòng)所組成”*Goffman Erving, Role Distance, in Encounters:Two Studies in the Sociology of Interaction, Indianapolis, Ind: Bobbs-Merrill, 1961, p.85.，因此“要成為一名優(yōu)秀的律師，擁有一些好斗的性格特點(diǎn)，如狡詐，是比較有利的”*Eshete，Andreas， Does a Lawyer’s Character Matter,轉(zhuǎn)引自戴維·魯本《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，第98頁。。筆者認(rèn)為“角色道德”理論對律師職業(yè)形象的辯護(hù)是不具備說服力的：第一，它混淆了底線道德和角色道德的關(guān)系。底線道德是作為“人”的道德，而角色道德是作為“律師”的道德，律師首先應(yīng)當(dāng)作為“人”存在，任何情形下“詭詐、陰險(xiǎn)”都不能作為一個(gè)人的道德形象。第二，它混淆了角色現(xiàn)實(shí)狀況和其應(yīng)然特性。當(dāng)前律師“發(fā)現(xiàn)漏洞的狡詐”在市場經(jīng)濟(jì)條件下也許是律師生存的手段，長期地使用這種策略漸漸形成了職業(yè)慣習(xí)，為當(dāng)事人服務(wù)的職業(yè)需求，也使律師難免沾染“狡詐”的習(xí)性。但用現(xiàn)實(shí)狀態(tài)來論證應(yīng)然性在邏輯上是錯(cuò)誤的，“當(dāng)事人本位主義”定性的一個(gè)重大缺陷就是，其為律師“狡詐”的道德應(yīng)然性辯護(hù)提供了依據(jù)。

(三)職業(yè)理想的破滅

由于律師行業(yè)本身的復(fù)雜性，其職業(yè)追求也呈現(xiàn)出多種面向。首先是律師作為法律工匠的追求，這種追求強(qiáng)調(diào)律師服務(wù)的專業(yè)性；其次是律師作為商人的追求，其更加偏向于取得商業(yè)上的成功；最后是律師作為政治家的追求，其強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)的公共性?！奥蓭熣渭业睦硐胧且环N性格理想。這意味著一個(gè)人……會(huì)成為一個(gè)有個(gè)性的、值得尊敬的人——一個(gè)具有實(shí)踐智慧的人”*安索尼·T·克羅曼：《迷失的律師——法律職業(yè)理想的衰落》，田鳳常譯，北京：法律出版社，2010年，第17頁。。這種作為政治家的追求才是律師作為法律職業(yè)的理想之所在，嫻熟的技術(shù)和豐厚的利益都非律師職業(yè)的本性，因?yàn)檫@是與其他很多行業(yè)存在的共性，而利用訴訟手段參與政治生活，推進(jìn)公平正義則只有律師可以做到。但“當(dāng)事人本位主義”的定性卻忽視了律師最為本質(zhì)的政治家理想，其將律師塑造為法律工匠和商人的形象，將導(dǎo)致對法律運(yùn)用的技術(shù)化和商業(yè)化取向。這種對法律的工具主義態(tài)度將律師的工作局限于個(gè)案正義以及維護(hù)特定當(dāng)事人的利益，其極大地忽視了律師在政治生活中通過訴訟手段對政府行為進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)國家法治化的特殊功能。律師職業(yè)的理想并非僅僅實(shí)現(xiàn)個(gè)案當(dāng)事人的利益，而“是推動(dòng)社會(huì)公正以及職業(yè)責(zé)任來幫助更多的當(dāng)事人而不限于很少的人”*戴維·魯本：《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，第276頁。。

單據(jù)結(jié)構(gòu)化結(jié)算實(shí)現(xiàn)物資合同、ERP訂單、支付結(jié)算申請與支付結(jié)算單據(jù)信息的一一關(guān)聯(lián)，為支付結(jié)算工作提供電子化憑證支撐。具體優(yōu)勢如下：

將律師的性質(zhì)定位和功能定位加以區(qū)分是有必要的。筆者將從兩個(gè)層面對其做出說明。第一，從性質(zhì)和功能的語義關(guān)系上。性質(zhì)是指內(nèi)在于事物本身的與其他事物相異的根本特征，它應(yīng)當(dāng)標(biāo)識(shí)了律師行為的基本模式和特性。這類似于職業(yè)社會(huì)學(xué)研究中“定界”的概念，即一個(gè)行為主體進(jìn)行自我區(qū)分的機(jī)制*參見劉思達(dá)《割據(jù)的邏輯——中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，上海：上海三聯(lián)出版社，2011年，第7頁。。當(dāng)事人本位主義在抽象層面界定了律師的執(zhí)業(yè)理念和導(dǎo)向，是一種性質(zhì)的界定，它決定了律師在法律實(shí)踐過程中可以做什么。而律師職業(yè)的功能則是律師性質(zhì)的外在表現(xiàn)，其具體體現(xiàn)為律師在法律實(shí)踐過程中的作用和職能，主要呈現(xiàn)出其與其他主體具象的、動(dòng)態(tài)的互動(dòng)過程，更類似于職業(yè)社會(huì)學(xué)研究中“交換”的概念，即“一個(gè)雙向的，相互依賴并相互獎(jiǎng)勵(lì)的過程”*Emerson,Richard M., Social Exchange Theory,Annual Review of Sociology,no.7,1976, p.336.?！堵蓭煼ā返?條第2款和第28條就具體地規(guī)定了這一互動(dòng)方式*作用條款2.2：律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義；職能條款28：律師可以從事下列業(yè)務(wù)……。第二，從法條的邏輯構(gòu)造上?！堵蓭煼ā返牡?條第1款規(guī)定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！惫P者認(rèn)為這是對律師基本概念的厘定，而其核心的“當(dāng)事人本位主義”的理念應(yīng)為律師的法律性質(zhì)。第2款規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義?！边@是對律師職業(yè)作用的說明，應(yīng)當(dāng)屬于律師的功能定位。在對律師職業(yè)進(jìn)行定義之時(shí)，先對其進(jìn)行內(nèi)在定性，再說明外在功能，也是符合擬定法條確定法律概念之基本邏輯的。

三、我國律師行業(yè)應(yīng)屬自由職業(yè)

(一)律師與自由職業(yè)者特征的契合性

自由職業(yè)的概念源于西方發(fā)達(dá)資本主義國家，在英語中對應(yīng)profession*在此，筆者認(rèn)為我國慣常將profession譯為“職業(yè)”是容易引起誤解的。因?yàn)樵谥袊Z境之中“職業(yè)”與“行業(yè)”并無區(qū)分，而在英美語境中，profession往往是指地位較高的社會(huì)群體，如醫(yī)生、律師等，其區(qū)分于被稱為”occupation”的一般行業(yè)。因此，將profession理解為“自由職業(yè)”可能更為恰當(dāng)。，“這個(gè)術(shù)語在拉丁語里的詞根是‘宣稱(to profess)’，在歐洲文化里，其意思則是要求成員致力于維護(hù)共同認(rèn)可的理念”*德博拉·L·羅德：《為了司法/正義：法律職業(yè)改革》，張群等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第33頁。，這種定義強(qiáng)調(diào)的是自由職業(yè)的精神意蘊(yùn)。另一種說法則更傾向于其專業(yè)性，將自由職業(yè)定義為“那些需要接受高深教育及特殊訓(xùn)練，進(jìn)而獲得特定從業(yè)資格的專門職業(yè)”*朱英、魏文享主編：《近代中國自由職業(yè)者群體與社會(huì)變遷》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第2頁。。綜合各種觀點(diǎn)，自由職業(yè)應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)核心要義：精英主義和行業(yè)自治。律師職業(yè)與這兩個(gè)核心要義是契合的，并且由于其承擔(dān)著維護(hù)公平正義的倫理責(zé)任，其作為自由職業(yè)展現(xiàn)出更加豐富的內(nèi)涵。

一方面，精英主義特征首先體現(xiàn)在其知識(shí)上的專業(yè)性，法律知識(shí)需要經(jīng)歷長期的教育才能掌握，而對其運(yùn)用更是要借由大量的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)；其次則體現(xiàn)在準(zhǔn)入條件的高標(biāo)準(zhǔn)上，我國本輪司法改革擬將參考資格定為：具備全日制普通高等學(xué)校法學(xué)類本科學(xué)歷并獲得學(xué)士及以上學(xué)位，或者全日制普通高等非法學(xué)類本科及以上學(xué)歷并獲得法律碩士、法學(xué)碩士及以上學(xué)位或獲得其他相應(yīng)學(xué)位且從事法律工作三年以上，這種苛刻的參考條件反映了對律師法學(xué)教育背景和專業(yè)能力的強(qiáng)調(diào)；最后則體現(xiàn)在律師對法律市場的統(tǒng)治上，我國《律師法》第13條已經(jīng)從立法層面確立了律師對訴訟市場的壟斷地位。另一方面，律師行業(yè)自治則主要強(qiáng)調(diào)了律師協(xié)會(huì)的功能，我國《律師法》確立了“兩結(jié)合”的管理模式，即司法行政機(jī)關(guān)監(jiān)督指導(dǎo)和律師協(xié)會(huì)行業(yè)管理相結(jié)合。而2007年修訂的《律師法》又賦予了律協(xié)最為自治核心能力的懲戒權(quán)，律協(xié)的自治性不斷擴(kuò)大，這也佐證了律師自由職業(yè)者的屬性。

(二)“自由”與法律職業(yè)精神的契合性

關(guān)于自由，德沃金區(qū)分了兩類概念，即作為許可的自由(liberty as license)和作為獨(dú)立性的自由(liberty as independence)，“前者指不受法律和社會(huì)的限制去做他希望做的事情的程度，而后者指人作為獨(dú)立和平等的人而不是附屬物的地位”*羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008年，第348頁。。律師的自由當(dāng)然并非前者，實(shí)際上律師的執(zhí)業(yè)行為受到很多約束，即使是在律師職業(yè)高度自治化的美國，其行為也受到律協(xié)的多方規(guī)制。律師作為一項(xiàng)職業(yè)的“自由”是指其獨(dú)立性，而法律職業(yè)的精神也正在于此。具體到律師職業(yè)則主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，獨(dú)立于商業(yè)利益；第二，獨(dú)立于國家公權(quán)力。

律師獨(dú)立于商業(yè)利益是指其不能因?yàn)樽非蠼?jīng)濟(jì)利益而踐踏法律的尊嚴(yán)，其根本的職業(yè)理想不是取得商業(yè)上的成功。我國將律師業(yè)定義為普通服務(wù)業(yè)的立法忽視了律師作為自由職業(yè)的特殊性。律師業(yè)與普通服務(wù)業(yè)本質(zhì)上是不同的，這種異質(zhì)性源于律師理想的獨(dú)立性。普通服務(wù)業(yè)基本上建立在利益交換之上，其唯一也是最高的目的就是通過工作獲取生活資本。律師業(yè)則有其獨(dú)立的理想，這鑄就了它作為自由職業(yè)的理由，其不僅僅是以經(jīng)濟(jì)利益為目的的，還承擔(dān)著維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會(huì)正義的重任。而律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)最重要的部分是其對國家公權(quán)力的獨(dú)立，律師在法治建設(shè)中的作用就在于其限制了政府對公民的侵害。在刑事訴訟和行政訴訟中，公民直接與國家對峙，其天然處于弱勢地位，律師的出現(xiàn)相對地扭轉(zhuǎn)了這種局面。1996年我國制定的《律師法》其實(shí)在很大程度上移植了西方的制度框架，但是其背后的法律精神卻并未承繼，長期以來我國法律職業(yè)倫理教育的缺失就是證明。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，制度和精神層面斷裂的弊病日益凸顯，其使律師在緩和社會(huì)矛盾和推進(jìn)法治建設(shè)上不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，而將律師定性為“自由職業(yè)者”對彌合這種斷裂是有益的。

(三)憲法辯護(hù)權(quán)和平等權(quán)的要求

第一，將律師作為自由職業(yè)是憲法上被告人辯護(hù)權(quán)的要求。我國憲法第125條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，這從憲法層面確立了在刑事訴訟中，被告人獲得律師幫助的權(quán)利。該權(quán)利作為一種“程序性權(quán)利”存在，設(shè)置公民辯護(hù)權(quán)的目標(biāo)就是保障法院的公正裁決。第二，將律師作為自由職業(yè)是憲法上公民平等權(quán)的要求。我國憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！逼降葯?quán)是我國公民的基本權(quán)利，但是由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，社會(huì)往往不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等，在訴訟過程中就體現(xiàn)為當(dāng)事人訴訟能力的差異。訴訟能力的平等不能僅僅作為獲得公正裁判的條件，而應(yīng)該作為公民基本權(quán)利的要求，平等權(quán)作為基本人權(quán)要求任何人都不能因?yàn)槟芰Φ牟町惗谠V訟中處于不利地位，而律師的幫助則是對公民訴訟能力差異的平衡。由此，律師幫助權(quán)不僅僅是為當(dāng)事人獲得公正裁決的“程序性權(quán)利”，更是一項(xiàng)基本的公民權(quán)利。

因此，律師幫助是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人自我訴訟能力的不足，意在幫助其追求最公正的裁判并保障公民基本人權(quán)，而非實(shí)現(xiàn)其特殊利益，更非取得商業(yè)利潤。美國聯(lián)邦最高法院甚至把律師的幫助稱作“保障生命和自由的基本人權(quán)的第六修正案所含的一個(gè)安全閥”“防止專斷和不公正地剝奪人權(quán)的一座保護(hù)閘”*詹姆斯·J·湯姆科維茲：《美國憲法上的律師幫助權(quán)》，李偉譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第30頁。。憲法賦予了律師幫助“追求公正裁判”和“保障公民平等”的重大使命，這要求律師職業(yè)必須具有獨(dú)立、自由的品性。

四、律師作為自由職業(yè)者的意義

(一)制度性功能的實(shí)現(xiàn)

從程序意義上去考量，律師的制度性功能就是發(fā)現(xiàn)案件真相。法庭辯論被設(shè)計(jì)來尋求案件的真相是因?yàn)閰⑴c辯論的各個(gè)角色由于職業(yè)性質(zhì)之故會(huì)產(chǎn)生偏見，但無論什么偏向，都不應(yīng)當(dāng)是故意為之。如，警察絕不會(huì)被允許刑訊，律師也絕不會(huì)被允許制造偽證。當(dāng)這種偏向超出了普遍道德的范疇，法庭辯論就不會(huì)實(shí)現(xiàn)尋求案件真相的目的。“本位主義”的定性夸大了律師的角色偏向，存在著利用特殊利益掩蓋普遍道德的錯(cuò)誤，此時(shí)律師的法庭辯論必然是匱乏且誤導(dǎo)的。當(dāng)依附于公權(quán)力之時(shí)，在面對強(qiáng)大的國家機(jī)關(guān)時(shí)，律師根本不可能與之對抗，自然也不能竭盡所能去充分進(jìn)行法庭辯論；當(dāng)依附于私人利益之時(shí)，律師傾向于以特殊利益為導(dǎo)向解釋法律，在工具主義理念的指引下，律師的代理不僅無助于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，而且還往往通過隱藏關(guān)鍵證據(jù)，故意含糊其辭地誤導(dǎo)法官的判斷。律師只有完全破除其依附性，成為真正的自由職業(yè)者，才能夠進(jìn)行充分、有效的法庭辯論以發(fā)現(xiàn)案件真相。

從實(shí)體意義上去考量，律師的制度性功能則體現(xiàn)為其對當(dāng)事人法定權(quán)利的維護(hù)。我國目前確立了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則、疑罪從無原則和不得自證其罪原則等，這些都反映了發(fā)現(xiàn)案件真相并非律師制度設(shè)計(jì)的唯一目的，律師還承擔(dān)著維護(hù)當(dāng)事人法定權(quán)利的職責(zé)。但律師具有依附性之時(shí)，這一職責(zé)也是無法完成的。當(dāng)其依附于公權(quán)力之時(shí)，實(shí)際上律師幫助權(quán)已經(jīng)與警察權(quán)、檢察官權(quán)同質(zhì)化了，律師喪失了捍衛(wèi)當(dāng)事人權(quán)利的能力。而當(dāng)其依附于商業(yè)利益之時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生兩種情境：第一，律師濫用程序規(guī)則，對法律進(jìn)行特殊利益導(dǎo)向的工具性解釋，為當(dāng)事人謀求不合理的利益，這是超出法定權(quán)利范疇的；第二，律師可能由于個(gè)人利益的考量，違背當(dāng)事人意愿尋求和解，以獲取經(jīng)濟(jì)效益上的成功，這往往與當(dāng)事人尋求公正判決的權(quán)利相悖。將律師業(yè)定性為自由職業(yè)對于破除律師工具性的辯護(hù)模式、維護(hù)當(dāng)事人法定權(quán)利是有意義的。

(二)社會(huì)性功能的實(shí)現(xiàn)

作為自由職業(yè)者的律師對法律事務(wù)的廣泛參與培育了公民法治觀。律師在國家法律規(guī)范和公民日常生活之間建立了紐帶，可以說普通公民對法律的理解很大程度上受到律師的影響。而在“本位主義”的定性下，律師則傳達(dá)了對于法律的兩種誤導(dǎo)性的理解：一方面，當(dāng)其依附于公權(quán)力之時(shí)，傾向于將法律定義為統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具，此時(shí)公民的守法意識(shí)完全建立在對懲罰的畏懼上；另一方面，當(dāng)其依附于商業(yè)利益之時(shí)，傾向于將法律解釋成為當(dāng)事人特殊利益服務(wù)的工具，此時(shí)公民對法律的遵從只是由于其能夠?yàn)樽约簬砝?。而只有?dāng)守法是源于對法律自身普遍性和公正性的信仰之時(shí)，這種信念才是穩(wěn)固的。律師只有在“自由職業(yè)”的定性下，徹底擺脫依附性才能確立公民正確的法治觀。

作為自由職業(yè)者的律師對法律事務(wù)的廣泛參與推動(dòng)了社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。律師對個(gè)案正義的追求對于發(fā)現(xiàn)法律制度在法律實(shí)踐中的漏洞、促成對不符合法律原則的法律制度的反思是有益的。美國的律師群體甚至傾向于利用集團(tuán)訴訟的方式謀求政府行為的轉(zhuǎn)變?！凹みM(jìn)的律師正是以集團(tuán)訴訟為媒介為福利權(quán)、種族配額、學(xué)校公車、公共住房、監(jiān)獄重新建設(shè)以及學(xué)校體制和其他機(jī)構(gòu)的重新建設(shè)而戰(zhàn)斗”*戴維·魯本：《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，第275頁。。但如果律師不是自由、獨(dú)立的職業(yè)，這些功能的實(shí)現(xiàn)是難以想象的。因?yàn)榫哂幸栏叫缘穆蓭?，必然要以工具主義手段推進(jìn)特殊利益的實(shí)現(xiàn)，而“持純粹工具主義觀念的律師會(huì)操縱法律規(guī)則和程序以實(shí)現(xiàn)他們客戶的目標(biāo)。相反，帶有法律非工具主義觀念的律師，則會(huì)更遵守法律規(guī)則，并努力維護(hù)法律的尊嚴(yán)……鼓動(dòng)進(jìn)行訴訟以帶來人們期望的社會(huì)變革”*布萊恩·Z·塔瑪納哈：《法律工具主義對法治的危害》，陳虎等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第10頁。。

(三)公民尊嚴(yán)價(jià)值的保障

一方面，“自由職業(yè)”下的律師幫助行為是公民尊嚴(yán)價(jià)值的內(nèi)在要求。在法治國家中，公民的尊嚴(yán)價(jià)值集中體現(xiàn)在人們追求正義的能力是平等的，所有行動(dòng)主體都應(yīng)該得到來自法律和制度的平等的尊重*參見瑪莎·C納斯鮑姆《尋求有尊嚴(yán)的生活——正義的能力理論》，田雷譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第22～23頁。。任何人都不應(yīng)當(dāng)因?yàn)榉芍R(shí)的缺失或者不善言辭的性格，而使其對正義的追求有所缺損。從這個(gè)角度考察，律師的辯護(hù)確實(shí)是一項(xiàng)高尚的行為，律師的辯護(hù)理應(yīng)強(qiáng)化的是當(dāng)事人尋求正義的能力，而非爭奪利益的能力。只有當(dāng)律師是自由職業(yè)者，破除了依附性之時(shí)，他才可能成為“正義的斗士”，而不是實(shí)現(xiàn)特殊利益的工具，“人格尊嚴(yán)要求被告人擁有這樣一個(gè)辯護(hù)人”*戴維·魯本：《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，第228頁、177頁。。另一方面，“自由職業(yè)”下的律師幫助行為使訴訟上的得利獲得道德上的正當(dāng)性，幫助當(dāng)事人恢復(fù)有尊嚴(yán)的生活?！氨疚恢髁x”定性下的律師辯護(hù)削弱了當(dāng)事人實(shí)然得利和應(yīng)然得利的關(guān)聯(lián)，在此情境下，社會(huì)更加傾向于將當(dāng)事人得利的事實(shí)歸結(jié)于律師巧妙的辯護(hù)技術(shù)而非公正的裁決，法律上的得利很大程度上不能得到道德上的認(rèn)同，于當(dāng)事人恢復(fù)名譽(yù)和尊嚴(yán)很可能是無益的。訴訟程序并非爭議方爭奪利益的裝置，其根本目的是合法地化解糾紛。這種化解不僅僅意指正當(dāng)?shù)睦娣峙?，更加意味著通過訴訟，當(dāng)事人可以擺脫由于糾紛導(dǎo)致的暫時(shí)性生活失序，重新恢復(fù)有尊嚴(yán)的生活狀態(tài)?！白杂陕殬I(yè)”下的律師群體以正義為終極追求，其摒除了為當(dāng)事人特殊利益而肆意操縱法律的行徑，這種律師辯護(hù)行為下的當(dāng)事人利益獲得了道德上的正當(dāng)性，對涉訴公民重新恢復(fù)名譽(yù)和尊嚴(yán)是有積極意義的。

五、構(gòu)建從“本位主義”到“自由職業(yè)”的橋梁

(一)理論層面的過渡

第一，哲學(xué)基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)向：從實(shí)用主義到義務(wù)論。“本位主義”下的律師行為模式背后依循的是一種實(shí)用主義的哲學(xué)，其背后指向的是一種工具性的善，即考量行為是否對實(shí)現(xiàn)某種善具有價(jià)值，而不去考察行為自身的正當(dāng)性。而與此相對的，“自由職業(yè)”下的律師行為模式則遵循著義務(wù)論的哲學(xué)邏輯，其背后指向的是內(nèi)在性的善，即“因其自身”而是善，這種模式強(qiáng)調(diào)了律師對執(zhí)業(yè)行為本身的反思和審慎的態(tài)度*關(guān)于工具善和內(nèi)在善的表述，See David McNaughton, Piers Rawling: On Defending Deontology, View issue TOC , vol.11,1998, pp.37-54.?！霸诜烧嬲鞘裁椿騽t正義真正要求什么，與以某種方式表達(dá)或思考會(huì)有如何的益處這兩者間的區(qū)分，對我們是至關(guān)重要的……實(shí)用主義者則要求我們拋棄這個(gè)區(qū)別”*羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第40頁。。在律師執(zhí)業(yè)行為上拋棄實(shí)用主義哲學(xué)的引導(dǎo)，而轉(zhuǎn)向義務(wù)論的態(tài)度，將促使律師職業(yè)正確地使用法律。

第二，內(nèi)在語境的蛻變：從利益話語到權(quán)利話語。“本位主義”下的律師更加慣用利益的話語，如維護(hù)委托人利益；相對的，自由職業(yè)下的律師則多使用權(quán)利話語，如維護(hù)委托人權(quán)利?！皺?quán)利包括利益，而利益不能代替權(quán)利，利益只是權(quán)利的諸多要素之一，權(quán)利和利益是不能等同的”*馬玲：《利益不是權(quán)利——從我國〈憲法〉第51條說起》，《法律科學(xué)》2009年第5期。。進(jìn)一步分析，在律師執(zhí)業(yè)中利益的話語是一種實(shí)然的描述，而權(quán)利話語則是一種應(yīng)然的評價(jià)。“從下面兩個(gè)方面來看權(quán)利都優(yōu)于利益，即權(quán)利制約利益和權(quán)利不是以功利和社會(huì)效果為基礎(chǔ)，而是以其正當(dāng)性的演化與利益無關(guān)的道德原則為基礎(chǔ)。作為王牌(trumps)，權(quán)利對他人利益、社會(huì)利益和多數(shù)人的意志施加限制”*皮文睿：《論權(quán)利與利益及中國權(quán)利之旨趣》，張明杰譯,夏勇主編:《公法》(第1卷)，北京：法律出版社，1999年，第105頁。。權(quán)利話語本身就包含著對律師執(zhí)業(yè)行為正當(dāng)性的引導(dǎo)和約束。因此，律師執(zhí)業(yè)需要從利益的語境轉(zhuǎn)向權(quán)利的語境。

(二)觀念層面的轉(zhuǎn)變

第一，法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型。律師“自由職業(yè)”之定性要求法學(xué)教育從單純的技術(shù)訓(xùn)練轉(zhuǎn)向思想的啟蒙。我國多數(shù)法學(xué)院并未設(shè)置司法倫理的課程，有不少院校的法學(xué)教育甚至以幫助學(xué)生通過司法考試為己任，法學(xué)院異變?yōu)樗痉荚囕o導(dǎo)班抑或司法技術(shù)的訓(xùn)練營。這種狹隘的法學(xué)教育造成的最直接的惡果就是，法律工具主義思想的泛濫以及律師社會(huì)責(zé)任感的缺失?！胺▽W(xué)教育不應(yīng)只局限于傳授知識(shí)和專門的技術(shù)。它還應(yīng)包括灌輸謹(jǐn)慎的、關(guān)心公益的性格品德”*安索尼·T·克羅曼：《迷失的律師——法律職業(yè)理想的衰落》，田鳳常譯，第153頁。，這種教育“并不是單純指培養(yǎng)更多的專業(yè)人才讓國民更便捷地獲得司法服務(wù)，而是培養(yǎng)出能夠真正提供值得信賴的司法服務(wù)的法律人才”*森際康友編：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務(wù)印書館,2010年，序言第1頁。。

第二，職業(yè)倫理的構(gòu)建。律師“自由職業(yè)”之定性要求其職業(yè)倫理應(yīng)當(dāng)從角色道德轉(zhuǎn)向關(guān)懷倫理(ethic of care)。本位主義的定性遵循的是一種角色道德，這種倫理觀是一種特殊道德，它使律師與客戶之間的關(guān)系淪為純粹的經(jīng)濟(jì)契約關(guān)系。我國《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第八條所確立的律師與客戶之間的關(guān)系就是這種簡單的合同關(guān)系。而關(guān)懷倫理則認(rèn)為“律師和客戶在道德方面可以相互學(xué)習(xí)……(并認(rèn)為)互動(dòng)和道德對話是非常必要的……律師和客戶都是真心地相互愛著自己的鄰人”*邁克爾·舒特：《執(zhí)業(yè)倫理和美國法律的新生》，趙雪綱譯，北京：當(dāng)代中國出版社，2014年，第240頁。。美國律師倫理規(guī)則已依循這一模式作出了改變，如示范規(guī)則2.1規(guī)定，“律師提供建議的時(shí)候，律師不應(yīng)只參考法律，還應(yīng)思考可能與客戶情況相關(guān)的道德、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治因素”，這賦予了律師與客戶關(guān)系更加豐富的倫理意蘊(yùn)。根本上來說關(guān)懷倫理“反對只是基于為當(dāng)事人服務(wù)以及關(guān)注這種服務(wù)底線的傳統(tǒng)職業(yè)觀”*戴維·魯本：《律師與正義——一個(gè)倫理學(xué)研究》，戴銳譯，導(dǎo)言，第12頁。。

(三)制度層面的展望

第一，律協(xié)功能的發(fā)揮：由自律組織轉(zhuǎn)向自治組織。盡管相較80年代中國律師已經(jīng)開始走向獨(dú)立，但目前律師的管理依然主要是依賴國家的外部管制。其最主要的表現(xiàn)是現(xiàn)行《律師法》依然將律師協(xié)會(huì)定義為自律組織，而非國際慣稱的自治組織，自治模式下的律師協(xié)會(huì)將更有利于律師功能的發(fā)揮*如日本的律師懲戒已經(jīng)完全排除了國家權(quán)力的監(jiān)督，美國律師協(xié)會(huì)也在很大程度上排斥公權(quán)的介入，參見 森際康友編《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務(wù)印書館, 2010年，第257頁；See Richard L.Abel, American Lawyers, New York and Oxford: Oxford University Press,1989, pp.142-157.。“律師協(xié)會(huì)培養(yǎng)了一種職業(yè)身份認(rèn)同感和職業(yè)團(tuán)結(jié)感，也對執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行了有效的控制，并使法律職業(yè)在公眾面前樹立起了高尚、有擔(dān)當(dāng)?shù)男蜗蟆?迪特里?！斒┻~耶：《律師與社會(huì)——美德兩國法律職業(yè)比較研究》，于霄譯，上海：上海三聯(lián)書店，2009年，第153頁。。律師協(xié)會(huì)由自律走向自治，是我國律師管理模式向內(nèi)部規(guī)訓(xùn)轉(zhuǎn)型的一項(xiàng)重要舉措，也是律師“自由職業(yè)”之定性的內(nèi)在要求。

第二，法律援助體系的塑造：從政府主導(dǎo)型到政府扶持型。我國目前的法律援助模式為政府主導(dǎo)型，缺乏足夠的社會(huì)參與。在法律實(shí)踐中，這種模式主要呈現(xiàn)出“法律援助壟斷”和“法律援助外包”兩種樣態(tài)。前者導(dǎo)致律師與公權(quán)同構(gòu)，成為“第二公訴人”；后者則導(dǎo)致社會(huì)地位和技術(shù)水平不高的律師成為援助主體。這都使得法律援助流于形式，不能充分地保障被告人的權(quán)利*參見李學(xué)寬、胡玉霞《現(xiàn)代法律援助制度中的國家責(zé)任》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001 年第5期；謝澍《刑事法律援助之社會(huì)向度——從“政府主導(dǎo)”轉(zhuǎn)向“政府扶持”》，《環(huán)球法律評論》2016年第2期。。而自由職業(yè)定性下的律師職業(yè)，強(qiáng)調(diào)律師和律協(xié)對于法律援助的廣泛而積極的參與，這種借助社會(huì)與市場力量的舉措將有效地激發(fā)法律援助活力。