張蓉，張麗麗

（1、安徽工業(yè)大學(xué)馬克思主義學(xué)院，2、巢湖學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)學(xué)院，安徽馬鞍山243032安徽巢湖238000）

軟件產(chǎn)權(quán)界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

張蓉1，張麗麗2

（1、安徽工業(yè)大學(xué)馬克思主義學(xué)院，2、巢湖學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)學(xué)院，安徽馬鞍山243032安徽巢湖238000）

資源配置就是產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)參與者之間的分配。軟件是一種資源和產(chǎn)品，需要對其進(jìn)行有效地配置。軟件產(chǎn)權(quán)的界定具有復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對軟件產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，以矯正軟件公共性，維護(hù)軟件市場。此外，交易費(fèi)用對軟件知識產(chǎn)權(quán)制度安排也會產(chǎn)生重要影響。

計(jì)算機(jī)軟件；產(chǎn)權(quán)界定；公共性；知識產(chǎn)權(quán)

一、軟件的定義

我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條對軟件作了一個完善而嚴(yán)密的定義，并且在隨后的第三條作了解釋。按照該定義，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令程序，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?。文檔是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。

知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，計(jì)算機(jī)的重要性不言而喻。“所有的企業(yè)都是以大量的信息為基礎(chǔ)來從事企業(yè)活動，這些信息的處理離不開數(shù)據(jù)庫，而數(shù)據(jù)庫則是由計(jì)算機(jī)程序來驅(qū)動的，驅(qū)動數(shù)據(jù)庫運(yùn)行的計(jì)算機(jī)程序等是由著作權(quán)法進(jìn)行規(guī)制的。”[1]

軟件在經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上是一種資源和產(chǎn)品。作為處理信息的工具，軟件是一種極其重要的資源，同時(shí)也是一種有交換價(jià)值的產(chǎn)品，軟件權(quán)利人向使用人出售這種產(chǎn)品并獲得收入。經(jīng)濟(jì)學(xué)上研究軟件產(chǎn)權(quán)界定的意義就是要研究軟件作為資源最有效的配置方式。

二、產(chǎn)權(quán)界定的意義

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，資源配置就是產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)參與者之間的分配。按照個人效用最大化的假定，在給定交易費(fèi)用和信息費(fèi)用為正的情況下，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)企圖揭示經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)權(quán)與制度的功能，以及它們對資源配置與經(jīng)濟(jì)增長所起的作用。由于研究的出發(fā)點(diǎn)修正了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中一些不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)條件，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)思想可以為我們進(jìn)行軟件的知識產(chǎn)權(quán)分析提供更有力的經(jīng)濟(jì)解釋。

1、三個前提假設(shè)

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論分析必須在一些嚴(yán)格的假設(shè)前提下進(jìn)行，目的是簡化、抽象問題，但有些不切實(shí)際的假設(shè)降低了經(jīng)濟(jì)學(xué)對現(xiàn)實(shí)活動的解釋分析能力。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)提出了一些更為合理的經(jīng)濟(jì)假設(shè)。第一，交易費(fèi)用為正。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論假定制度既定，交易費(fèi)用為零?！笆聦?shí)上任何一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)交易的達(dá)成，都需要進(jìn)行合約的議定、對合約執(zhí)行的監(jiān)督、討價(jià)還價(jià)以及要了解有關(guān)生產(chǎn)者和消費(fèi)者的生產(chǎn)與需求的信息等。”[2]正是由于交易費(fèi)用的存在，才產(chǎn)生了用于降低交易費(fèi)用的不同制度安排。第二，不完全的私有產(chǎn)權(quán)制度。私有產(chǎn)權(quán)的完全界定只是一種理論期望，而非現(xiàn)實(shí)存在。無論從歷史還是現(xiàn)實(shí)的角度來考察，一個國家或一個時(shí)期的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)安排都不是單一的而是多重的，在動態(tài)上還會發(fā)生權(quán)利的重組和產(chǎn)權(quán)制度安排的變遷。知識產(chǎn)權(quán)具有公共性，其產(chǎn)權(quán)的界定存在更多的客觀困難。第三，有限的理性人假設(shè)。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為“完全理性”假定不符合現(xiàn)實(shí)，因?yàn)椴煌耆偁幍氖袌?、不確定的環(huán)境對信息的收集與處理能力的要求大大提高，而人類的理性卻總是有限的。

2、產(chǎn)權(quán)的定義

阿爾欽認(rèn)為：“產(chǎn)權(quán)是一個社會所強(qiáng)制實(shí)施的選擇一種經(jīng)濟(jì)品的使用的權(quán)利?！盵3]產(chǎn)權(quán)不是指一般的物質(zhì)實(shí)體，而是由于人們對物的使用所引起的相互認(rèn)可的行為關(guān)系。產(chǎn)權(quán)作為一種社會工具，是用來界定人們在經(jīng)濟(jì)活動中如何受益、如何受損，以及如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)則。對于一種產(chǎn)權(quán)制度來說，完備的產(chǎn)權(quán)總是以復(fù)數(shù)的形式出現(xiàn)，包含使用權(quán)、用益權(quán)、決策權(quán)和讓渡權(quán)。[4]物質(zhì)商品的交易實(shí)質(zhì)上可以看成是所有者權(quán)利的一組權(quán)利的交換。德姆塞茨認(rèn)為：“產(chǎn)權(quán)是社會的一個工具，它的意義來自于這個事實(shí)：它們能夠幫助一個人在與他人交易中形成一個可以合理把握的預(yù)期……誰擁有產(chǎn)權(quán)，他人就會允許以某種方式行事?！盵5]因此，任何產(chǎn)權(quán)制度都是在安排著資源的權(quán)利歸屬，以便提供人們進(jìn)行資源交易的基礎(chǔ)。法律則只是由一些原則、規(guī)則和判例組成的安排，它的明確性和簡單化為生產(chǎn)者和交換者提供了權(quán)利指南，因?yàn)樗?jié)約了交易雙方的一些信息費(fèi)用。但更為重要的是，法律的規(guī)定界定了產(chǎn)權(quán)，提供了交易的規(guī)則基礎(chǔ)，同時(shí)也為人們提供了一種激勵。

根據(jù)擁有產(chǎn)權(quán)的主體不同，產(chǎn)權(quán)有不同的形式，最極端的是私有產(chǎn)權(quán)和公共產(chǎn)權(quán)，也有介于兩者之間的一些情況。采取什么樣的產(chǎn)權(quán)形式，是一項(xiàng)制度形成的過程，最終會決定社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向。

3、產(chǎn)權(quán)界定的意義

不同的產(chǎn)權(quán)界定就是不同的資源配置方式，對同一事物的產(chǎn)權(quán)的不同界定會提供不同的激勵，從而影響人們的行為。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上講，一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是否有效率，要看它能否為受它支配的人們提供將外部性較大地內(nèi)在化的激勵。外部性是個人行為對旁觀者利益的影響，由于社會是相互依賴的，由個人行為引發(fā)的潛在的受益效應(yīng)或受損效廣泛存在，人們常常會遭受或享有這些外部效應(yīng)。產(chǎn)權(quán)就要清楚的界定人們?nèi)绾问芤婕叭绾问軗p，因而誰必須向誰提供補(bǔ)償以修正人們的行動，其結(jié)果是使每一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)行為形成的收益和損失能夠合理的被特定主體所承擔(dān)。

私有產(chǎn)權(quán)的意義在于：只有在私有產(chǎn)權(quán)下人們才用市場價(jià)值分配資源。任何東西在市場上交易，它必然是私有的。想要建立市場機(jī)制而不想有私有產(chǎn)權(quán)是矛盾的。公共產(chǎn)權(quán)的物品無法定價(jià)，因?yàn)槿魏稳硕伎梢悦赓M(fèi)獲得，自然也不存在市場。在公共產(chǎn)權(quán)物品的邊際效用沒降到零以前，人們對它的需求一直存在。因而公共產(chǎn)權(quán)的重要特征就是會導(dǎo)致資源稀缺。私有產(chǎn)權(quán)是多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的前提假設(shè)，因?yàn)樗接挟a(chǎn)權(quán)能夠通過市場來配置稀缺的資源，這正是大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上研究的問題。與公共產(chǎn)權(quán)相比，私有產(chǎn)權(quán)有一項(xiàng)重要的約束——交易成本，這是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的重要概念。張五常在《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》“經(jīng)濟(jì)組織與交易成本”條目中為交易成本作了最廣泛意義的定義：交易成本包括所有那些不可能存在于沒有產(chǎn)權(quán)、沒有交易、沒有任何一種經(jīng)濟(jì)組織的魯賓遜·克魯索經(jīng)濟(jì)中的成本?？梢园ㄐ畔⒊杀?、談判成本、起草和實(shí)施合約的成本、界定和實(shí)施產(chǎn)權(quán)的成本、監(jiān)督管理的成本和改變制度安排的成本等。在私有產(chǎn)權(quán)制度下這些交易成本是不可避免的，但是在一個完全的公共產(chǎn)權(quán)下，交易成本應(yīng)該是不存在的，簡單來說我們呼吸空氣并不發(fā)生任何交易費(fèi)用。交易成本的存在是私有產(chǎn)權(quán)制度的重要約束。

三、作為知識資產(chǎn)的軟件產(chǎn)權(quán)的界定

1、知識資產(chǎn)的特性

知識資產(chǎn)是人們通常所說的知識或信息的一部分，是具有創(chuàng)造性的新知識或信息，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為“智力成果”。知識資產(chǎn)是新思想、發(fā)明、創(chuàng)造性表達(dá)方式和一些識別性標(biāo)記，是生產(chǎn)要素之一，具有如下特性：

第一，知識資產(chǎn)的公共性。公共物品的屬性在于其消費(fèi)上不具有排他性，對于知識產(chǎn)品來說就是這樣。無數(shù)個人可以共享某個已經(jīng)公開的思想，而現(xiàn)代國家的法律也規(guī)定，如果想得到法律對其知識的保護(hù)，必須將其思想或知識公開，比如專利在申請?jiān)u審時(shí)的公開，版權(quán)法保護(hù)的作品會以有形的方式公開等。只要知識資產(chǎn)已經(jīng)公開，就會被眾多的人在同一時(shí)刻共享，這正是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共性。正像人們可以共享路燈的燈光一樣，某種獨(dú)特的思想或創(chuàng)新原理可以被使用在不同的生產(chǎn)領(lǐng)域，知識資產(chǎn)的公共性創(chuàng)造了很大的外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，可謂一人創(chuàng)造，眾人受益。在軟件的生產(chǎn)上，我們無疑可以看見知識資產(chǎn)的公共性。

第二，知識資產(chǎn)的排他性。知識資產(chǎn)具有一定的公共性，但同時(shí)也具有另一個屬性——排他性。要控制知識資產(chǎn)的公共性不是不可能，最極端的情況是將知識資產(chǎn)絕對保密，僅供生產(chǎn)者自己使用，絕對不向外界公布，這樣就形成了知識資產(chǎn)的私有狀態(tài)。知識資產(chǎn)的生產(chǎn)者完全有能力控制該資源具有的潛在外在性。[6]從而法律或者政府可以有效的為這些資產(chǎn)的生產(chǎn)者提供激勵，保障其生產(chǎn)的效率。無形資產(chǎn)的可保密性是實(shí)現(xiàn)排它性和私有的途徑，知識資產(chǎn)的保密是可以做到的，許多人的新發(fā)明不申請專利保護(hù)，不將其發(fā)明公開，使其處于外人不知的狀態(tài)，這樣就形成了技術(shù)秘密，如美國的可口可樂配方。但是，知識資產(chǎn)一旦處于保密狀態(tài)，它們的商業(yè)價(jià)值也就不被認(rèn)識，比如軟件產(chǎn)品如果沒有發(fā)表就不可能有商業(yè)價(jià)值。

第三，知識資產(chǎn)的易逝性。知識資產(chǎn)雖然可以私有，但是生產(chǎn)者對它們的控制是容易消失的。在商業(yè)運(yùn)作中，人們往往把無形的知識資產(chǎn)有形化，比如把發(fā)明制造成產(chǎn)品，或把計(jì)算機(jī)軟件變?yōu)橐豁?xiàng)企業(yè)運(yùn)作方案。但是，一旦這些知識資產(chǎn)被公布，產(chǎn)品在市場上還是很容易被內(nèi)行通過還原工程或者其它方法進(jìn)行仿制或者復(fù)制的。

2、軟件產(chǎn)權(quán)界定的復(fù)雜性

知識資產(chǎn)的性質(zhì)同實(shí)物產(chǎn)權(quán)有著很大差異，這極大的增加了軟件產(chǎn)權(quán)界定的復(fù)雜性。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指出，產(chǎn)權(quán)代表的不是一個單一的指標(biāo)，而是圍繞某物產(chǎn)生的一系列權(quán)利、義務(wù)及個人行為關(guān)系。產(chǎn)權(quán)界定需要明確人們在經(jīng)濟(jì)活動中如何受益，如何受損，以及他們之間如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)則。

實(shí)物產(chǎn)權(quán)的界定主要包括對資源的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，以及收入的享用權(quán)的規(guī)定。從內(nèi)容上看軟件知識產(chǎn)權(quán)就比實(shí)物的產(chǎn)權(quán)復(fù)雜許多。軟件研發(fā)成果中的文檔、程序或其它媒質(zhì)視為作品，有著作權(quán)；應(yīng)用端的工程技術(shù)、技巧性設(shè)計(jì)方案，可以申請專利權(quán)；產(chǎn)品名稱、軟件界面等形式表現(xiàn)的智力成果，屬于商標(biāo)權(quán)。其中主要的是軟件的著作權(quán)，又包括著作人身權(quán)和作品財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)，作品財(cái)產(chǎn)權(quán)包括作品使用權(quán)、使用許可權(quán)、作品轉(zhuǎn)讓權(quán)等。軟件知識產(chǎn)權(quán)不但內(nèi)容很多，而且還在快速變化，其中主要原因是軟件的技術(shù)變化迅速帶來新的產(chǎn)權(quán)問題。最明顯的例子是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展帶來的軟件產(chǎn)權(quán)問題。

從產(chǎn)權(quán)的不同，軟件也分作好幾種類型，要界定它們的知識產(chǎn)權(quán)也各有不同：第一，原版軟件，指軟件廠商開發(fā)用于營利的商品軟件；第二，共享軟件，指一種免費(fèi)分發(fā)的定期限試用軟件；第三，免費(fèi)軟件，指一種免費(fèi)分發(fā)、免費(fèi)使用的弱保護(hù)軟件；第四，公有領(lǐng)域軟件（自由軟件），指一種被版權(quán)所有者明確放棄作品財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以被任何人自由使用的軟件。原版軟件是軟件的主要形式，也是我們產(chǎn)權(quán)研究的主要方向，但同時(shí)也要注意到其他形式軟件存在的影響。例如自由軟件Linux，現(xiàn)在就有較快的發(fā)展，今后可能會對軟件的產(chǎn)權(quán)意識產(chǎn)生沖擊。

前文介紹了軟件是具有公共性的，要讓公共性的物品形成私有產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)生市場進(jìn)行交易，這本身是困難的，是一種扭曲，軟件市場難以杜絕的侵權(quán)現(xiàn)象可以說是這一矛盾的表現(xiàn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來說要維持這種私有產(chǎn)權(quán)的交易成本很大，之所以在一定條件下選擇這樣別扭的產(chǎn)權(quán)制度是因?yàn)樗氖找?，即這種產(chǎn)權(quán)制度所形成的激勵。

再看軟件交易的情況，一般消費(fèi)者購買軟件，實(shí)際上交易的是軟件的使用權(quán)，當(dāng)你購買軟件時(shí)，你僅僅獲得了使用這個軟件的許可。與此同時(shí)軟件使用權(quán)的交易一般還有法律或協(xié)議上的一些約束，比如：未經(jīng)該軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不得向任何第三方提供使用軟件?？梢娺@個使用權(quán)也是一定范圍下的使用，就是說軟件的交易形成了產(chǎn)權(quán)的分離。每售出一份軟件，軟件廠商就有一部份產(chǎn)權(quán)被分離到購買者手中，軟件廠商還必須在軟件銷售之后，去限制購買者的行為，一旦這些限制不足，軟件無形中會變成公共產(chǎn)品。

另外，即使在法律范圍保護(hù)之內(nèi)，軟件知識產(chǎn)權(quán)也并非完全私有，而是受到限制的。從使用范圍上看，《軟件保護(hù)條例》規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！边@種軟件的合理使用是為了排除權(quán)利人的絕對壟斷，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。從時(shí)間限制上，軟件著作權(quán)的保護(hù)期限為50年?？梢娷浖闹R產(chǎn)權(quán)無論從范圍上還是從時(shí)間上都必然是介于公有和私有產(chǎn)權(quán)制度之間的，其中法律如何界定是個重要問題。

我們知道了軟件的知識產(chǎn)權(quán)具有公共性和外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，在這種情況下只能通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度來加強(qiáng)其排它性，即賦予創(chuàng)造者一定程度的私有產(chǎn)權(quán)。但是，這種制度也帶來它的問題——知識資產(chǎn)不能盡可能的被廣泛使用。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，軟件的價(jià)格等于邊際成本應(yīng)接近于零，而在私有產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)下的軟件價(jià)格往往很高，這個高價(jià)格是為了軟件廠商收回成本，形成激勵，當(dāng)這一目的達(dá)到后，高價(jià)格造成的就是社會的損失。因而，對軟件保護(hù)的私有產(chǎn)權(quán)制度必須有時(shí)間的限制，長期來說軟件的知識產(chǎn)權(quán)最終是公有的形式。

3、軟件的私有產(chǎn)權(quán)制度

軟件產(chǎn)品是具有公共物品的自然屬性的，但是只有私有產(chǎn)權(quán)才用市場價(jià)值分配資源，即只有知識產(chǎn)權(quán)可以被合理的私有化界定，軟件才能形成商品，發(fā)展成為產(chǎn)業(yè)。

一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家反對把知識資產(chǎn)界定為私人產(chǎn)權(quán)，如陶西格和庇古認(rèn)為創(chuàng)造是自發(fā)行為，保護(hù)對于知識創(chuàng)新的增長沒有作用。巴塞爾認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)造成很多人競爭而進(jìn)行重復(fù)研究，將引起社會資源的浪費(fèi)。阿羅認(rèn)為，知識是公共物品，邊際成本為零，如果將知識資產(chǎn)私有化會在邊際上增加成本，而減少使用和推廣則對社會有害。

反對者的意見有一定的道理，但是從事實(shí)可以看到，知識產(chǎn)權(quán)制度的建立，對鼓勵知識創(chuàng)新，發(fā)展高科技產(chǎn)業(yè)起到了重要作用。從軟件產(chǎn)業(yè)來說，知識產(chǎn)權(quán)制度是其發(fā)展的保證。歷史上沒有知識產(chǎn)權(quán)制度時(shí)，也出現(xiàn)了不少發(fā)明創(chuàng)造、知識產(chǎn)品，但是我們不能忽略這些現(xiàn)象出現(xiàn)的時(shí)代背景是在商品經(jīng)濟(jì)社會以前。而軟件作為一種知識產(chǎn)品，無疑是市場經(jīng)濟(jì)下商品化的產(chǎn)物，商業(yè)利益是軟件開發(fā)的主要驅(qū)動力。尤其現(xiàn)代的軟件開發(fā)工作，已不再是個人能力能夠完成的，往往需要成百上千的軟件人員的共同智慧，同時(shí)還要大量的資金投入，因此知識資產(chǎn)的生產(chǎn)者和投入者投入的成本應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵耆幕厥?，才能激勵其進(jìn)行新一輪的開發(fā)。軟件產(chǎn)業(yè)在今天的國民經(jīng)濟(jì)中所起的作用越來越大，對于國家地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作用非常巨大。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的私有是保護(hù)知識資產(chǎn)收益的前提。我國的立法已經(jīng)將軟件作為一種資源界定為私產(chǎn)，這符合知識資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定的一般方式，從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的角度為軟件的生產(chǎn)者提供了激勵機(jī)制。

4、交易費(fèi)用對私有的影響

以上討論了對軟件知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該私有，但這只是單一理論意義上討論的結(jié)果。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易成本理論認(rèn)為：私有的產(chǎn)權(quán)制度必然會導(dǎo)致交易成本的產(chǎn)生，而公有制的產(chǎn)權(quán)則不存在交易成本；如果私有的交易成本過高，超過收益，會導(dǎo)致私有的無法實(shí)現(xiàn)。交易成本是產(chǎn)權(quán)形式的重要約束，交易成本理論是解釋現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)權(quán)是否會私有的有力工具。前文分析過軟件商品的特點(diǎn)，軟件商品具有明顯的公共性，因而維護(hù)軟件私有的交易成本是非常高的，這有時(shí)使得法律制度上的界定變得非常低效。如果通過硬性法律規(guī)定說：“一套軟件在同一時(shí)間只能在一臺計(jì)算機(jī)上使用”，對照煙花燃放的例子，這項(xiàng)規(guī)定就很難完全被遵守。在數(shù)字技術(shù)如此發(fā)達(dá)的今天，軟件的復(fù)制、盜用很難去徹底追查。在各個國家對軟件知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為都在經(jīng)常發(fā)生，有的甚至非常嚴(yán)重。

交易費(fèi)用是可以解釋軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象較多的重要經(jīng)濟(jì)理論。矯正軟件商品的外部性是造成交易費(fèi)用高的主要原因。用法律手段矯正軟件商品外部性存在發(fā)現(xiàn)難、認(rèn)定難、處罰難的問題。軟件糾紛有它獨(dú)特的風(fēng)格和特點(diǎn)，每個軟件糾紛間又不會遵循同一規(guī)律，因此，對一個軟件知識產(chǎn)權(quán)案件的審理，通常就像研究一個課題，要將法律問題和技術(shù)問題都搞清楚，具有很大的復(fù)雜性。

技術(shù)的變化也可能影響交易費(fèi)用并使得有關(guān)產(chǎn)權(quán)制度安排受到影響。前面說到私有產(chǎn)權(quán)的確立特別需要的條件是：產(chǎn)權(quán)所有者得自產(chǎn)權(quán)的收益要大于他排除其他人使用這一產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)費(fèi)用過高時(shí)，財(cái)產(chǎn)將成為共同所有。在軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展是一個很值得研究的問題：隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，越來越多的軟件被放在網(wǎng)站上，任人免費(fèi)下載，監(jiān)控軟件侵權(quán)行為越來越困難，事實(shí)上不少軟件已經(jīng)在網(wǎng)上成為了公共物品。在另一方面，許多軟件廠商正在通過研究加密、升級等技術(shù)手段來防止軟件的侵權(quán)行為。對于軟件產(chǎn)業(yè)來說，影響它的技術(shù)的變化是非常迅速的，正是如此，技術(shù)方面的因素是我們考慮軟件知識產(chǎn)權(quán)不可忽略的。

《建立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》規(guī)定法律可以保護(hù)一切人類智力創(chuàng)造的成果。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看這確實(shí)是不現(xiàn)實(shí)的。從一般道理上講，只要客體的商業(yè)價(jià)值大于零，按照法律精神就有可能在法律上加以保護(hù)，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看卻不一定具有保護(hù)的可能性。我們可以假定：受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價(jià)值為V，保護(hù)花費(fèi)的社會成本（交易費(fèi)用）為C，矯正外部經(jīng)濟(jì)性導(dǎo)致的社會收益的損失為D。因此，一項(xiàng)客體是否能夠得到保護(hù)就取決于函數(shù)K＝f（V-C-D），而且應(yīng)該有（V-C-D）＞0。在這中間還要看到V、C、D的數(shù)值往往還在變動。從軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來看，保護(hù)成本的問題很大，而且將來可能會更嚴(yán)重。所以說，觀察交易費(fèi)用的變動是研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的重要線索。

通過運(yùn)用產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對軟件市場所作的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以得到三個重要論點(diǎn)：第一，軟件的公共性是其重要的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)學(xué)屬性，它不因政策和制度而改變；第二，通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對軟件產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)，是矯正軟件公共性，維持軟件市場的必須手段；第三，交易費(fèi)用是通過法制保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)的重要約束，交易費(fèi)用決定了軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效性。因而，必須通過建立起有效的知識產(chǎn)權(quán)制度，保證軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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