王顯勇

摘要：競業(yè)限制法律制度需要完善其效力要件和履行機制。競業(yè)限制法律制度已經(jīng)確認(rèn)合理性原則，經(jīng)濟補償應(yīng)屬于競業(yè)限制協(xié)議的效力性要件，沒有約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效。勞動合同的解除方式不應(yīng)對競業(yè)限制協(xié)議的效力產(chǎn)生影響。我國勞動合同法應(yīng)當(dāng)建立勞動者單方選擇權(quán)的法定抗辯制度，不應(yīng)賦予用人單位對于競業(yè)限制協(xié)議的單方任意解除權(quán)。勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任后，不應(yīng)再負(fù)擔(dān)繼續(xù)履行的義務(wù)。

關(guān)鍵詞： 競業(yè)限制 經(jīng)濟補償 商業(yè)秘密 勞動合同法

中圖分類號：DF41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：10037217（2017）06013705

一、案例類型化分析及問題的提出

（一）案例類型化分析

作為保護商業(yè)秘密的重要制度內(nèi)容，我國競業(yè)限制制度的法制化建設(shè)取得了較大的進(jìn)展，《勞動合同法》第23條、第24條作出了原則性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件司法解釋（四）》第6-10條使之具體化和具有可操作性，地方性法規(guī)規(guī)章及司法指導(dǎo)性意見進(jìn)行了補充性規(guī)定。這些法律法規(guī)及政策的實施成效顯著，但問題仍然較為明顯。我們需要總結(jié)分析并解決法律實踐中所存在的問題，完善相關(guān)理論，推動競業(yè)限制法治建設(shè)?；谶@一目的，我們在北大法意案例庫以“競業(yè)限制”為案由收集查閱了其中的所有案例，并對這些案例進(jìn)行歸類分析，歸為兩大類五小類。

1.類型一：請求支付經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制糾紛。該類糾紛分為三種：第一種是雙方在競業(yè)限制協(xié)議中約定了經(jīng)濟補償?shù)木唧w數(shù)額，勞動者已經(jīng)履行了競業(yè)限制義務(wù)，請求支付經(jīng)濟補償?shù)募m紛；第二種是雙方在競業(yè)限制協(xié)議中未具體約定經(jīng)濟補償，勞動者已經(jīng)履行了競業(yè)限制義務(wù)，請求支付經(jīng)濟補償?shù)募m紛；第三種是用人單位單方解除競業(yè)限制義務(wù)所引發(fā)的經(jīng)濟補償糾紛。

2.類型二：請求支付違約金的競業(yè)限制糾紛。這類糾紛分為兩種：第一種是既請求支付違約金，又請求繼續(xù)履行競業(yè)限制約定或解除現(xiàn)行的勞動關(guān)系。第二種是只請求支付違約金，沒有請求繼續(xù)履行。

（二）問題的提出

1.競業(yè)限制協(xié)議的法律效力。競業(yè)限制是基于保護商業(yè)秘密的目的，通過協(xié)議的方式限制勞動者自由選擇職業(yè)的制度。競業(yè)限制協(xié)議由主體、保護對象、限制范圍、經(jīng)濟補償四個要素所構(gòu)成，這些構(gòu)成要件屬于效力性要件還是非效力性要件，當(dāng)某個要件欠缺合理性要求時整個競業(yè)限制協(xié)議效力如何？勞動合同解除方式對競業(yè)限制協(xié)議的效力是否具有影響？目前法學(xué)理論和司法實踐對這些問題認(rèn)識不一致，需要深入研究，建立和完善相關(guān)制度。

2.競業(yè)限制協(xié)議的履行。競業(yè)限制協(xié)議作為雙務(wù)契約，當(dāng)用人單位未依照合同約定支付經(jīng)濟補償，勞動者相應(yīng)的抗辯權(quán)如何行使？用人單位是否具有單方任意解除權(quán)？如果勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議，在支付違約金后是否還需要繼續(xù)履行競業(yè)義務(wù)？雇傭該勞動者的用人單位是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？ 目前法院判例對這些問題裁判不一，學(xué)者觀點也不同，現(xiàn)行制度需要進(jìn)一步完善。

二、競業(yè)限制協(xié)議的法律效力

（一）合理原則在競業(yè)限制法律制度中得以確立

商業(yè)秘密可以通過事后的侵權(quán)救濟與事先的協(xié)議預(yù)防進(jìn)行保護。離職競業(yè)限制制度作為一種事先預(yù)防的保護方式，能有效地防止商業(yè)秘密的不正當(dāng)披露，因而被各國或地區(qū)所廣為接受。但是，競業(yè)限制義務(wù)在客觀上限制了雇員的擇業(yè)自主權(quán)，同時也與自由競爭的市場原則存在一定的沖突。為平衡權(quán)利之間的沖突，協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，多數(shù)國家均以謹(jǐn)慎的態(tài)度對待競業(yè)限制制度，將其視為被動的防范措施，并通過立法將其限制在合理的范圍之內(nèi)[1]。實踐中處理競業(yè)限制的權(quán)利沖突時，必須將競業(yè)限制置于合理的限制條件下，使之符合誠實信用、自愿平等、等價有償?shù)脑瓌t，這是競業(yè)限制法律關(guān)系成立的必備條件。判斷競業(yè)限制的限制是否合理，應(yīng)當(dāng)綜合限制的時間、限制的地域范圍、限制的領(lǐng)域等因素作出判斷[2]。在美國，競業(yè)限制協(xié)議可實施性最終要運用合理性原則進(jìn)行檢驗，如何證明合理性呢？首先是存在合法保護的雇主利益，這種合法利益的范圍包括商業(yè)秘密，并可以擴及到雇主的客戶聯(lián)系渠道，甚至包括培訓(xùn)費用；其次是協(xié)議限制的范圍合理，包括時間、地域以及職業(yè)領(lǐng)域的限制都需要具備合理性要求。如果競業(yè)限制協(xié)議在一個或者幾個方面欠缺合理性要求時，不同的法院采取不同的做法，一些法院認(rèn)為這樣的協(xié)議是無效的，不具有可實施性。另一些法院則認(rèn)為，可以通過變更修改使協(xié)議具有可實施性[3]。根據(jù)德國《商法典》第74a條第一款的規(guī)定，在競業(yè)范圍、地域和期限三因素共同作用下，限制雇員自由擇業(yè)權(quán)的程度時，必須與競業(yè)補償額成適當(dāng)比例，否則競業(yè)限制協(xié)議會因“對雇員將來的職業(yè)發(fā)展造成不當(dāng)?shù)睦щy”而令超過法律允許之外的部分沒有拘束力[4]。

我國《勞動合同法》第23條、第24條關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議的法律規(guī)制也同樣體現(xiàn)了合理性原則的要求。具體而言，我國競業(yè)限制協(xié)議的四個構(gòu)成要素要接受合理性評判：一是主體要件，即主體是否符合法律規(guī)定？二是保護對象要件，即雇主是否存在可以保護的法律利益？三是范圍要件，即競業(yè)限制的時間、地域及職業(yè)范圍是否合理？四是經(jīng)濟補償要件，即雙方是否約定經(jīng)濟補償以及經(jīng)濟補償是否合理？通常法官從競業(yè)限制的現(xiàn)實合理性和契約自由的基本原則出發(fā)，在不違反誠實信用、公序良俗的情況下，考量競業(yè)限制的基礎(chǔ)、條件以及補償?shù)葍?nèi)容是否合理，進(jìn)而判定競業(yè)限制協(xié)議的效力[5]。理論界與實務(wù)界對于主體要件、保護對象要件、范圍要件屬于效力性要件沒有爭議，目前爭議主要在于經(jīng)濟補償要件屬于效力性要件還是非效力性要件，即雙方?jīng)]有約定經(jīng)濟補償或者約定不合理時，競業(yè)限制協(xié)議是否具有法律效力？

（二）學(xué)界觀點及其實踐做法

1.無效說。葉靜漪認(rèn)為，沒有規(guī)定經(jīng)濟補償費的情況下，競業(yè)限制協(xié)議整體無效[6]。浙江省、江蘇省目前采用無效的做法。根據(jù)浙江省高級人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第40條、江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第13條第1款的規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議未約定經(jīng)濟補償，該協(xié)議無效。endprint

2.有效說。董保華認(rèn)為，經(jīng)濟補償條款并不是競業(yè)限制協(xié)議的生效要件，雙方當(dāng)事人沒有約定經(jīng)濟補償，應(yīng)理解為當(dāng)事人愿意按照法律或者法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行[7]。上海、北京目前采用有效的做法。根據(jù)上海高院2009年發(fā)布的《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第13條、北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第39條第1款的規(guī)定，競業(yè)限制條款沒有約定經(jīng)濟補償，其仍然具有約束力，雙方當(dāng)事人可以進(jìn)行協(xié)商，不能達(dá)成一致的，按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟補償。

（三）經(jīng)濟補償條款應(yīng)屬于效力性要件

本文認(rèn)為，經(jīng)濟補償要件屬于效力性要件，如果競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定經(jīng)濟補償，該協(xié)議無效。理由在于：第一，競業(yè)限制協(xié)議屬于雙務(wù)合同，勞動者的競業(yè)義務(wù)與用人單位的經(jīng)濟補償義務(wù)互為對價。如果沒有約定經(jīng)濟補償，則缺乏必備條款，整個競業(yè)限制協(xié)議的平衡性就被打破；第二，競業(yè)限制協(xié)議一般都是用人單位事先擬定好的格式條款，根據(jù)《合同法》第39條和第40條的規(guī)定，提供競業(yè)限制協(xié)議的用人單位應(yīng)按照公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，用人單位排除勞動者主要權(quán)利的，該協(xié)議無效；第三，如果沒有約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議具有法律效力，則該協(xié)議具有不確定性，勞動者事先無法確定能夠獲得多少經(jīng)濟補償，最后可能只能拿到最低補償，因而用人單位會很愿意訂立這樣的協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議可能會被濫用。

（四）勞動合同解除方式對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響

確認(rèn)競業(yè)限制協(xié)議的效力時是否應(yīng)當(dāng)區(qū)別依法解除與違法解除勞動合同呢？理論界與實務(wù)界對此有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，用人違法解除勞動合同時競業(yè)限制協(xié)議不具有約束力[8]。第二種觀點不區(qū)分勞動合同是依法解除還是違法解除，只要出現(xiàn)離職這一事實，競業(yè)限制協(xié)議就發(fā)生效力[7]。

本文認(rèn)為，勞動合同解除方式不應(yīng)對競業(yè)限制協(xié)議的效力產(chǎn)生決定性影響，理由在于：競業(yè)限制協(xié)議雖然屬于勞動合同的補充性條款和內(nèi)容，但其具有相對的獨立性，其目的不是確立勞動者與用人單位之間在勞動關(guān)系存續(xù)期間的權(quán)利義務(wù)，而是基于商業(yè)秘密的保護需要，雙方約定在勞動者離職之后的權(quán)利義務(wù)。競業(yè)限制協(xié)議的效力無需考慮勞動關(guān)系解除中勞動者與用人單位的過錯狀態(tài)，如果競業(yè)限制協(xié)議具有法律效力，只要發(fā)生解除或終止勞動關(guān)系的法律效果，雙方就應(yīng)受協(xié)議的約束，無論勞動者與用人單位以何種方式解除與終止勞動關(guān)系。

三、競業(yè)限制協(xié)議的履行

（一）競業(yè)限制與經(jīng)濟補償之間的抗辯

用人單位和勞動者訂立了競業(yè)限制協(xié)議，勞動者如果違反協(xié)議，用人單位可以停止支付經(jīng)濟補償并主張違約責(zé)任。但是，當(dāng)用人單位沒有按照合同約定給予經(jīng)濟補償，勞動者如何行使抗辯權(quán)呢？勞動者是否可以免除競業(yè)限制的義務(wù)？對于這一抗辯權(quán)問題，理論觀點不同，實踐做法不一。

1.理論觀點及實踐做法。

第一種理論觀點是失效說，實踐做法是自動終止。葉靜漪認(rèn)為，用人單位沒有按照約定支付經(jīng)濟補償，勞動者可以主張競業(yè)限制協(xié)議失效[9]。浙江省、江蘇省采用自動終止做法。根據(jù)浙江省高級人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第41條、江蘇省高級人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議的指導(dǎo)意見》之二（二）的規(guī)定，用人單位未按照約定給付經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制協(xié)議對勞動者不具有法律約束力。

第二種理論觀點是違約說，實踐做法是解除終止。董保華認(rèn)為，用人單位沒有按照約定支付經(jīng)濟補償，需要承擔(dān)違約責(zé)任，勞動者可請求支付經(jīng)濟補償[7]。上海市和深圳市采取解除終止做法。根據(jù)上海市勞動和社會保障局《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知（二）》的規(guī)定，用人單位不按照約定支付經(jīng)濟補償，經(jīng)要求后仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。按照《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第25條的規(guī)定，用人單位沒有按月支付經(jīng)濟補償，勞動者可以自對方違約之日起三十天內(nèi)，要求一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償。勞動者沒有在三十天之內(nèi)要求一次性支付的，可以解除競業(yè)限制協(xié)議。

第三種理論觀點是無效說，實踐做法是合同無效。天津采用這種做法，根據(jù)天津市勞動和社會保障局《關(guān)于保守商業(yè)秘密協(xié)議、支付違約金和就業(yè)補助金等有關(guān)勞動合同問題的通知》之二的規(guī)定，用人單位不支付經(jīng)濟補償，該競業(yè)限制協(xié)議無效。

2.我國應(yīng)當(dāng)建立勞動者單方選擇權(quán)制度。

第一，無效說不可取。支付經(jīng)濟補償屬于競業(yè)限制協(xié)議的履行問題，競業(yè)限制協(xié)議的效力取決于是否滿足合同有效的要件，而不是取決于合同履行與否。

第二，競業(yè)限制制度中的抗辯權(quán)是一種特殊的先履行抗辯權(quán)。根據(jù)《勞動合同法》第23條的規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議屬于雙務(wù)契約，勞動者與用人單位在整個競業(yè)限制期間的權(quán)利義務(wù)按照月份被劃分為若干期具體的權(quán)利義務(wù)，在這些具體的各期當(dāng)中，用人單位支付該期的經(jīng)濟補償，勞動者承擔(dān)競業(yè)義務(wù)，競業(yè)義務(wù)作為繼續(xù)性的義務(wù)，各期應(yīng)當(dāng)作為一個整體來看待。這樣，競業(yè)限制抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)是具體各期中的抗辯權(quán)。如同月工資支付制度，競業(yè)限制期限內(nèi)各期當(dāng)中雙方的義務(wù)在觀念上是存在先后履行順序的：如果經(jīng)濟補償費在月初或者月中支付，則該期中用人單位支付經(jīng)濟補償在先，勞動者的競業(yè)義務(wù)在后，用人單位如果不支付經(jīng)濟補償，勞動者可以行使先履行抗辯權(quán)；如果經(jīng)濟補償支付時間是月末，則該期中勞動者履行競業(yè)義務(wù)在先，用人單位的經(jīng)濟補償義務(wù)在后，如果用人單位未支付經(jīng)濟補償，則該支付義務(wù)先于后一期的競業(yè)限制義務(wù)，則在后一期的義務(wù)履行過程中，勞動者可以行使先履行抗辯權(quán)。因此，這是特殊的先履行抗辯權(quán)，而不是同時履行抗辯權(quán)。

第三，合同法中的抗辯權(quán)理論不適合競業(yè)限制制度。競業(yè)限制涉及的是永久抗辯權(quán)[7]。勞動者如果抗辯不履行競業(yè)義務(wù)，將會導(dǎo)致勞動者永久地免除了競業(yè)限制義務(wù)，這是無法強制的。由此，無論是適用先履行抗辯權(quán)還是同時履行抗辯權(quán)都存在困境，勞動者如何行事才算符合《合同法》第66條與第67條中的“拒絕履行要求”與“拒絕相應(yīng)的履行要求”？endprint

第四，我國應(yīng)當(dāng)建立勞動者單方選擇的法定抗辯權(quán)制度。本文認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)當(dāng)基于競業(yè)限制協(xié)議的特殊性，建立勞動者單方選擇權(quán)的法定抗辯權(quán)制度，即如果用人單位違反約定不支付經(jīng)濟補償費，則勞動者擁有單方選擇權(quán)：其可以選擇繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議，要求用人單位支付經(jīng)濟補償；也可以選擇解除競業(yè)限制協(xié)議。勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)沒有通知解除競業(yè)限制協(xié)議，該協(xié)議繼續(xù)有效，勞動者可以要求一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償金。深圳目前采用了勞動者單方選擇權(quán)的做法，這為單方選擇權(quán)制度建設(shè)提供了寶貴的探索價值。

（二）單方任意解除權(quán)

1.實踐做法。

關(guān)于用人單位對競業(yè)限制協(xié)議是否享有單方任意解除權(quán)，目前實踐中有兩種做法：第一種做法是用人單位享有單方解除權(quán)，上海市目前采用這種做法。根據(jù)上海市勞動和社會保障局2004年發(fā)布的《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知（二）》之四的規(guī)定，用人單位擁有單方解除權(quán)，但應(yīng)提前一個月通知勞動者，并支付已經(jīng)履行部分的經(jīng)濟補償。第二種做法是用人單位不享有單方任意解除權(quán)，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》沒有規(guī)定用人單位的單方任意解除權(quán)。

2.勞動合同法不應(yīng)賦予用人單位任意解除權(quán)。

首先，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定用人單位的任意解除權(quán)。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的解除分為三種：一種是協(xié)議解除，二是約定解除，三是法定解除。作為單方解除的約定解除和法定解除都需要具備一定條件，約定解除需要具備雙方約定的解除條件，法定解除需要具備了法律所規(guī)定的解除條件?！秳趧雍贤ā返?7條僅規(guī)定了勞動者在滿足法定的預(yù)告期后對勞動合同的任意解除權(quán)。其次，《勞動合同法》不應(yīng)賦予用人單位單方任意解除權(quán)。理由在于：第一，賦予用人單位單方任意解除權(quán)不符合合同法理。競業(yè)限制協(xié)議屬于雙務(wù)契約，解除合同需要滿足法定解除或約定解除的條件；第二，賦予用人單位單方任意解除權(quán)不符合勞動合同法理。勞動合同法之所以賦予勞動者對于勞動合同的任意解除權(quán)，一方面是是基于保護作為弱勢一方的勞動者的權(quán)利，另一方面是基于現(xiàn)代社會中不能強制勞動，必須要有機制使勞動者從其不愿意的勞動關(guān)系中脫身出來。而競業(yè)限制協(xié)議中并不具備上述兩個因素。第三，如果賦予用人單位任意解除權(quán)，則該項權(quán)利很容易被濫用，很可能出現(xiàn)競業(yè)限制協(xié)議被濫用、單方解除權(quán)被濫用，這不符合契約倫理。如果用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者離職后從事非競業(yè)的工作，實施任意解除權(quán)，這對勞動者是非常不利的。

（三）繼續(xù)履行

1.學(xué)界觀點與實踐做法。

勞動者一旦違反競業(yè)限制協(xié)議，則需要承擔(dān)違約責(zé)任，用人單位在主張違約金之外，還有沒有權(quán)利要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議？理論界與實務(wù)界對此有兩種看法：第一種是繼續(xù)履行。有學(xué)者認(rèn)為，對于雇員的違約行為，雇主可同時請求停止侵害和支付違約金，雇員給付違約金后，如尚在約定的競業(yè)限制期限內(nèi)，仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，該義務(wù)不因給付違約金而解除[2]。在中泰公司訴杜傳波競業(yè)限制糾紛案中，法院判決繼續(xù)履行競業(yè)限制合同并承擔(dān)違約責(zé)任①。第二種是無需繼續(xù)履行。在上海某公司訴游某競業(yè)限制糾紛案中，法院駁回了用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議的請求②。

2.勞動者承擔(dān)違約金后無需負(fù)擔(dān)繼續(xù)履行的義務(wù)。

我們認(rèn)為，勞動者承擔(dān)違約金之后，無需再負(fù)擔(dān)繼續(xù)履行的義務(wù)。事實上勞動合同法對此已經(jīng)做出明確規(guī)定。理由在于：其一，無需繼續(xù)履行符合勞動法原理與法律規(guī)定。從勞動法原理來看，現(xiàn)代勞動法不能強制勞動，不能強制勞動者在或者不在某一用人單位勞動。競業(yè)限制協(xié)議屬于勞動合同的補充性條款，從現(xiàn)行勞動法規(guī)定來看，勞動者無需承擔(dān)繼續(xù)履行的法律責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定的只是損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定繼續(xù)履行的法律責(zé)任。其二，無需繼續(xù)履行符合合同法的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定，繼續(xù)履行不適用于法律上不能或者事實上不能、債務(wù)的標(biāo)的不適合強制履行的情形。如果勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議，自營或參與他人經(jīng)營同類業(yè)務(wù)時，該自營行為已經(jīng)辦理工商登記，該參與行為已經(jīng)簽訂勞動合同，這些行為都是符合公司法和勞動法的行為，屬于《合同法》第110條法律上不能的情形，也屬于債務(wù)標(biāo)的不適合強制履行的情形。試想，在上述情形下勞動者違反了競業(yè)限制義務(wù)，與其他用人單位簽訂了有效的勞動合同，如果法院判決勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，則該判決如何執(zhí)行，如何強制繼續(xù)履行呢？其三，競業(yè)限制僅僅是保護商業(yè)秘密的預(yù)防性措施，違反競業(yè)限制的義務(wù)并不意味著一定侵犯了商業(yè)秘密，因而也無需一定繼續(xù)履行。如果勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議侵犯商業(yè)秘密，用人單位可以提起侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)之訴，獲得損害賠償。

（四）新用人單位是否需要承擔(dān)法律責(zé)任

1.學(xué)界觀點與實踐做法。

第一種是新用人單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，勞動者僅違反競業(yè)限制約定，新用人單位如果在明知或者應(yīng)知的情況下仍然雇傭勞動者，新用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)限制的連帶責(zé)任[10]。第二種是新用人單位無需承擔(dān)法律責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，除法定競業(yè)限制義務(wù)外，競業(yè)義務(wù)是根據(jù)競業(yè)限制協(xié)議產(chǎn)生的合同義務(wù)，只能約束當(dāng)事人。[2]

2.新用人單位無需承擔(dān)法律責(zé)任。

理由在于：其一，符合競業(yè)限制協(xié)議的相對性原理。競業(yè)限制協(xié)議屬于雙務(wù)契約，只能約束勞動者與原用人單位，并不能約束新用人單位。其二，符合勞動合同法的規(guī)定。負(fù)有競業(yè)義務(wù)的勞動者已經(jīng)與原用人單位解除了勞動關(guān)系，不屬于《勞動合同法》第91條所規(guī)定的“尚未解除或者終止勞動合同的情形”，無需承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，如果新用人單位與勞動者共同侵犯原用人單位的商業(yè)秘密，要承擔(dān)連帶責(zé)任，但這不屬于違反競業(yè)限制協(xié)議的法律責(zé)任。

四、完善現(xiàn)行制度的立法建議：基于《關(guān)于審理

勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》的分析endprint

1.經(jīng)濟補償應(yīng)當(dāng)屬于效力性要件。

《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下稱《司法解釋四》）第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！睂τ谶@一條文，我們認(rèn)為：其一，不宜將競業(yè)限制協(xié)議的效力取決于勞動者是否履行了競業(yè)限制義務(wù)，合同的效力不能系諸于合同的履行；其二，同一條款不宜對于不同當(dāng)事人具有不同的法律效力。經(jīng)濟補償條款應(yīng)當(dāng)對雙方當(dāng)事人具有同樣效力，而不宜對于用人單位是生效要件，而對于勞動者則可以選擇履行或不履行。因此，我們建議，《勞動合同法》中應(yīng)當(dāng)規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議的效力性條款，具體可以表述為：用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了勞動者的競業(yè)限制義務(wù)，但未約定經(jīng)濟補償，競業(yè)限制約定不產(chǎn)生法律效力。

2.法定抗辯權(quán)。

《司法解釋四》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一條款的問題在于：為何要等到三個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者才可以行使抗辯權(quán)？如果用人單位只有一個月或者兩個月沒有支付經(jīng)濟補償，則勞動者該如何行使抗辯權(quán)？因此，我們建議，《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)建立勞動者單方選擇權(quán)的法定抗辯制度，具體可以規(guī)定為：用人單位不按照約定支付經(jīng)濟補償，勞動者可以選擇繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議，要求用人單位支付經(jīng)濟補償；也可以通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。勞動者自用人單位違反約定之日起三十天內(nèi)沒有通知解除競業(yè)限制協(xié)議，不得再行使解除權(quán)，勞動者可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償金。

3.用人單位的單方任意解除權(quán)。

《司法解釋四》第9條規(guī)定了用人單位只要額外支付勞動者三個月的經(jīng)濟補償，就可以行使單方任意解除權(quán)。我們認(rèn)為，賦予用人單位單方任意解除權(quán)不符合《合同法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

4.繼續(xù)履行。

《司法解釋四》第10條規(guī)定了勞動者支付違約金后仍然負(fù)擔(dān)繼續(xù)履行競業(yè)限制的義務(wù)。我們認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第90條和《合同法》第110條的規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議，只需要承擔(dān)違約金責(zé)任，無需承擔(dān)繼續(xù)履行的法律責(zé)任。

注釋：

①廣東省高級人民法院[2005]民三終字第356號民事判決書。

②上海市第二中級人民法院[2011]民三終字第1381號民事判決書。

參考文獻(xiàn)：

[1]單海玲.雇員離職后的競業(yè)禁止[J].法學(xué)研究，2007（3）：71-79.

[2]李永明.競業(yè)禁止的若干問題[J].法學(xué)研究，2002（5）：84-97.

[3]Smith P R， Hodges A C， Stabile S J，et al.Priinciples of employment law[M].West， Thomson Reuters Business，2009.

[4]朱軍.德國的離職競業(yè)禁止制度[J].中國勞動，2011（2）：31-33.

[5]高靜.競業(yè)禁止協(xié)議的權(quán)利及救濟[J].人民司法，2007（15）：93-97.

[6]葉靜漪.競業(yè)限制條款的勞動合同立法建議[C].全國部分城市勞動爭議審判實務(wù)參會論文匯編，2005（6）：170.

[7]董保華.由競業(yè)限制經(jīng)濟補償爭鳴引發(fā)的思考——兼與葉靜漪教授商榷[J].法學(xué)，2010（10）：17-25.

[8]劉繼峰.論競業(yè)禁止協(xié)議的濫用及制度完善——兼論我國《勞動合同法》第23、24條的規(guī)定[J].學(xué)術(shù)論壇，2009（6）：67-72.

[9]葉靜漪，任學(xué)敏.我國競業(yè)限制制度的構(gòu)建[J].法學(xué)雜志，2006（4）：76-80.

[10]吳登樓.審理競業(yè)禁止糾紛案件的若干問題[J].人民司法，2001（10）：8-10.

（責(zé)任編輯：王鐵軍）

Abstract：The validity elements and enforcement mechanism of noncompetition covenant should be improved. Reasonableness is the ultimate test for noncompetition covenants. Economic compensation should be an effective clause， which means a noncompetition covenant is invalid if the compensation clause is missing. How to terminate the labor contract should not play any role in judging the effectiveness of a noncompetition covenant. The statutory defense system of the employee's unilateral option should be established in Labor Contract Law， and the employer should not be authorized the right of terminating the noncompetition covenant at will. If the employee violates the noncompetition covenant， the responsibility of noncompetition should be absolved when the employee assumes liquidated damages.

Key words：noncompetition covenant； economic compensation； trade secretendprint