文/胡俊偉 凌曦 周惠 編輯/靖立坤

特殊目的公司補登記處罰問題探討

文/胡俊偉 凌曦 周惠 編輯/靖立坤

補登記是境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯登記的形式之一，是眾多境內(nèi)企業(yè)進入境外資本市場的必經(jīng)過程。相關外匯管理文件規(guī)定，境內(nèi)居民個人特殊目的公司進行外匯補登記的同時，需要對境內(nèi)居民個人或境內(nèi)企業(yè)的違規(guī)行為進行處罰。在目前改革不斷深化的形勢下，有必要對境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記過程中的處罰政策進行調(diào)整，以便利和促進境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司從事投融資活動。

外匯補登記所涉處罰的政策沿革

外匯補登記免于處罰時期（2005年11月—2007年5月）?！秶彝鈪R管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號，以下簡稱“75號文”）規(guī)定，境內(nèi)居民個人于2006年3月31日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記的，外匯局可為相關境內(nèi)企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)。這一規(guī)定并未涉及處罰問題，實際上相當于明確了境內(nèi)居民個人在2006年3月31日前補辦特殊目公司外匯登記可免于處罰。此外，75號文雖提出對外逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為進行處罰，但缺乏相應細則，也未涉及2006年3月31日后補辦特殊目的公司外匯登記的處罰問題，因此這一時期并無相關處罰案例。

先處罰后補辦登記時期（2007年5月—2014年7月）?！秶彝鈪R管理局綜合司關于印發(fā)〈國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知〉操作規(guī)程的通知》（匯綜發(fā)〔2007〕106號，以下簡稱“106號文”）規(guī)定，境內(nèi)居民個人在2006年3月31日后補辦特殊目的公司外匯登記的，應審查自2005年4月21日至申請日之間返程投資企業(yè)是否向特殊目的公司支付過利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資、股東貸款本息等款項，若未發(fā)生上述對外支付可以補辦，若有發(fā)生則應移交外匯檢查處理后予以補辦，初步確定了“先處罰，后補辦登記”的原則。2010年11月發(fā)布的《國家外匯管理局關于加強外匯業(yè)務管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2010〕59號）強調(diào)“加強對境內(nèi)機構和個人設立境外特殊目的公司的管理，對違規(guī)企業(yè)和個人進行處罰”，進一步明確了“先處罰，后補辦登記”的原則，并要求審核是否發(fā)生實質(zhì)性的資本或股權變動、是否存在虛假承諾，以及是否涉嫌逃匯，如有上述行為的，依法進行處罰。

外匯補登記與處罰同時進行時期（2014年7月至今）。上述兩個階段都是在75號文框架下確定的關于外匯補登記及處罰的原則。為進一步簡化和便利境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，《國家外匯管理局關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號，以下簡稱“37號文”）取消了“先處罰，后補辦登記”的辦理原則，規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰”。與此同時，37號文對處罰細則做了進一步的明確和完善，除要求對境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理登記、未如實披露實際控制人信息、虛假承諾以及在上述情況下發(fā)生的資金流出行為進行處罰外，還要求對在上述情況下發(fā)生的資金流入或結匯以及未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報等行為，也進行處罰。

造成外匯補登記及處罰的原因

境內(nèi)居民個人對相關政策缺乏了解而產(chǎn)生的個人境外投資行為。境內(nèi)居民個人在境外設立公司，尤其是一些離岸公司，手續(xù)簡便，所需資金較少，而且并未受到境外相關法律的限制。因此，大多數(shù)人就想當然地認為境內(nèi)居民個人境外投資在境內(nèi)也屬于合法行為，故未進行登記。待已對境外公司出資或者境外公司已完成返程投資，需要補辦特殊目的公司外匯登記時，則不得不面臨處罰的問題。出現(xiàn)這種情況的原因，主要是境內(nèi)居民個人對個人境外投資的相關政策法規(guī)缺乏了解，法律法規(guī)意識有待加強。

為尋求政策優(yōu)惠所設立的返程投資企業(yè)謀求境外融資或上市。早期，由于國家對外資企業(yè)實行稅收、土地等多方面優(yōu)惠，一些內(nèi)資企業(yè)的境內(nèi)居民個人股東為了尋求企業(yè)更快的發(fā)展，紛紛“曲線救廠”，即到香港、英屬維爾京群島、開曼等地注冊公司，再通過返程投資的方式成立外資企業(yè)或者是將內(nèi)資企業(yè)變更為外資企業(yè)。隨著其境內(nèi)企業(yè)的不斷發(fā)展，其計劃在境外融資或者上市，而相關證券監(jiān)管部門要求股權架構中的境外公司具有合法的登記手續(xù)，境內(nèi)居民個人需要補辦特殊目的公司外匯登記，從而帶來了相應的處罰問題。

招商引資考核中催生的“虛假外資企業(yè)”需要恢復身份標識。地方政府在招商引資考核中不可避免地催生了部分“虛假外資企業(yè)”。這些外資企業(yè)首先以境內(nèi)居民個人名義在境外設立公司，然后再以境外公司的名義返程投資境內(nèi)。隨著內(nèi)外資企業(yè)稅負趨于統(tǒng)一、企業(yè)合規(guī)意識不斷增強，此類外資企業(yè)認識到需將自身標識為返程投資企業(yè)，并要求補辦境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯登記。外匯補登記過程中，存在違規(guī)行為的境內(nèi)居民個人或境內(nèi)企業(yè)，需移交外匯檢查處理。

外匯補登記及處罰中存在的問題

外匯補登記所涉處罰的審核標準或原則不夠明確。37號文規(guī)定，境內(nèi)居民個人補辦特殊目的公司外匯登記時，應向外匯局出具說明函詳細說明理由，外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理，對涉嫌違規(guī)的依法進行處理。上述條款中，只提及了境內(nèi)居民個人需出具說明函說明理由，但是并未明確外匯局是否需要審核其說明函及理由的真實性、是否需要其他材料證實其說明函及理由，從而給基層外匯局的業(yè)務辦理帶來一定的困擾。而相關審核按照“合理性、合法性”原則進行的規(guī)定，也過于寬泛，缺乏明確具體的審核標準。這會因為經(jīng)辦人員主觀的理解差異而造成審核標準的不同，從而給相關主體帶來一定的困擾。

外匯補登記處罰給境內(nèi)居民個人有關業(yè)務帶來障礙。根據(jù)37號文的要求，在境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯補登記前，如果發(fā)生相關資金的流入、流出或結匯，需要對境內(nèi)企業(yè)進行處罰。在實際操作中，進行到外匯補登記環(huán)節(jié)的特殊目的公司大部分已經(jīng)完成了對境內(nèi)企業(yè)的返程投資，且絕大多數(shù)涉及到資金的流入、結匯或流出。此時，辦理外匯補登記必然面臨外匯局的處罰。而這會使境內(nèi)企業(yè)陷入不補登記無法融資或上市，而補登記所帶來的處罰又會對融資或上市產(chǎn)生重大不確定性影響的兩難局面。

外匯補登記所涉處罰的政策不符合當前形勢要求。實踐中，需要辦理境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記的境內(nèi)企業(yè)，大多經(jīng)營良好且有境外融資及上市的需求；而外匯補登記伴隨的處罰問題，則會使這些企業(yè)境外融資或上市面臨重大的不確定性。在此情況下，大多數(shù)境內(nèi)企業(yè)會理智地選擇擱置甚至放棄上市計劃。這一方面使外匯局的特殊目的公司外匯補登記政策無法落到實處，使大量應登記而未登記的特殊目的公司及返程投資企業(yè)游離于監(jiān)管視線之外；另一方面，也會給相關主體帶來一種錯覺，認為外匯局的有關政策阻礙了境內(nèi)企業(yè)境外融資或上市，使外匯局承受了較大的輿論壓力。

完善補登記所涉處罰政策的建議

明確外匯補登記所涉處罰的審核標準或原則。境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯補登記所提交的說明函，是外匯局判斷外匯補登記是否需要進行處罰的標準或原則之一，但對相關說明及理由是否真實以及是否合理的判斷，具有較大的主觀性。這與37號文處罰細則中對有關違規(guī)行為判斷的客觀性存在一定的沖突。因此，建議明確境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯補登記所涉違規(guī)行為的審核標準或原則，盡量減少判斷的主觀性。

保留對境內(nèi)居民個人的處罰條款。為保證外匯管理政策的嚴肅性，對于存在境內(nèi)居民個人或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構造交易匯出資金用于特殊目的公司，以及境內(nèi)居民個人未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，仍需按37號文有關要求對境內(nèi)居民個人進行處罰。

取消對登記前資金流入、結匯及流出行為的處罰。對于特殊目的公司返程投資過程中必然存在的資金流入、結匯及流出行為，如果其已經(jīng)按照相關外匯管理規(guī)定辦理了手續(xù)且合法、合規(guī)，再按照37號文將其定性為外匯違規(guī)行為進行處罰，勢必導致相關外匯管理政策規(guī)定之間的不一致。因此，建議取消在境內(nèi)居民個人未按規(guī)定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，對發(fā)生的資金流入、流出或結匯行為進行處罰的條款。

加強對違反國際收支統(tǒng)計申報規(guī)定行為的處罰。國際收支統(tǒng)計申報是進行跨境資金流動監(jiān)測與分析的基礎。境內(nèi)居民個人境外投資以及特殊目的公司返程投資行為，往往伴隨著資金的跨境流動，及時、準確地進行國際收支統(tǒng)計申報尤為重要。因此，為保證國際收支統(tǒng)計申報數(shù)據(jù)的準確性，應加強對境內(nèi)居民個人與特殊目的公司相關跨境收支未按規(guī)定申報的處罰。

作者胡俊偉單位：外匯局江蘇省分局
作者凌曦單位：外匯局常州市中心支局
作者周惠單位：外匯局蘇州市中心支局