摘 要 自20世紀(jì)80年代以來，發(fā)展中國家對外國投資的態(tài)度發(fā)生了巨大變化，紛紛制定或修改本國的外資法律，并積極向外締結(jié)雙邊或多邊的投資條約。我國學(xué)者也曾對外資國有化及其補償問題有過較為集中的論述，但是隨著赫爾原則的出現(xiàn)以及針對外資實施國有化現(xiàn)象的逐漸減少，有關(guān)國有化問題的探討也逐漸減少。然而，仍有一些國家以國有化作為國家實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)最為直接有效的手段。2000年以來，許多國家開始加強對能源和礦藏的控制并走上了能源國有化道路，此前，津巴布韋政府就表示將接管津國境內(nèi)所有的鉆石礦開采活動。解決國有化對外國投資者造成的影響并提出相應(yīng)的法律對策是目前國際投資法中值得探究的一個問題。

關(guān)鍵詞 國有化 國際投資 征收 爭端解決

作者簡介：葉素爍，上海大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟法法學(xué)碩士研究生，美國康涅狄格大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)LLM在讀。

中圖分類號：D99 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.263

2016年2月22日，津巴布韋政府宣布將該國境內(nèi)所有的鉆石礦收歸國有。津國政府認(rèn)為現(xiàn)存的礦業(yè)公司實際上是在掠奪國家財富，因此國家必須壟斷鉆石行業(yè)，并由政府接管所有的鉆石開采活動。行業(yè)組織Kimberley Process的數(shù)據(jù)顯示，津巴布韋是全球第八大鉆石生產(chǎn)國。津巴布韋此次國有化行為影響到來自南非、中國、俄羅斯、阿聯(lián)酋等多國外國投資者總計數(shù)億美元的投資。

對此，盡管津巴布韋政府給出“減少非法鉆石交易”“增加政府財政收入”等多個理由，但這一國有化行為仍引發(fā)投資者對津巴布韋投資風(fēng)險的疑慮。

國有化是指國家對原屬私人或外國政府所有的財產(chǎn)，采取收歸國有的強制性措施。國際法學(xué)會（Institut de Droit International）曾于1952年的會議上采取了如下定義：“國有化是通過立法行為和為了公共利益，將某種財產(chǎn)或私有權(quán)利轉(zhuǎn)移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將他們用于新的目的。”很顯然，津巴布韋此次采取的一系列本土化措施已構(gòu)成國有化行為。

一、津巴布韋“本土化”措施的演變

2008年，津巴布韋總統(tǒng)就簽署了議會通過的《本土化和經(jīng)濟授權(quán)法案》。該法案規(guī)定，在津所有企業(yè)必須實現(xiàn)津國人控股51%以上，特別是外國人和白人擁有的企業(yè)必須將51%的股份出售給當(dāng)?shù)睾谌嘶蚪蛘?/p>

2010年2月，津巴布韋政府發(fā)布《本土化和經(jīng)濟授權(quán)規(guī)程》，進一步明確了具體操作方式和步驟。其中規(guī)定，凡資產(chǎn)超過50萬美元的企業(yè)未能達到本土股份權(quán)益超過51%的，應(yīng)當(dāng)自2010年3月1日起限期45天報送股權(quán)分配變更方案。2011年3月，津政府出臺礦業(yè)領(lǐng)域本土化實施細(xì)則，要求所有礦業(yè)企業(yè)（不區(qū)分資產(chǎn)規(guī)模）在6個月之內(nèi)完成本土化實施計劃。同年10月，津政府頒布制造業(yè)的本土化實施細(xì)則，要求資產(chǎn)在10萬美元以上的制造業(yè)企業(yè)在4年內(nèi)要完成本土化。

2015年，津巴布韋對《本土化和經(jīng)濟授權(quán)法案》作出修訂，將相關(guān)權(quán)力由此前的全部集中于津本土化部長，并明確了頒發(fā)本土化證書的時限要求。同年12月，津政府發(fā)布本土化和經(jīng)濟授權(quán)法實施框架、程序和指導(dǎo)方針，該指導(dǎo)方針重申了津巴布韋所有企業(yè)中，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)或當(dāng)?shù)厝吮仨毘钟?1%股份的政策，但對于不同行業(yè)則是區(qū)別對待。此次發(fā)布的方針中還同時規(guī)定了所有尚未提交本土化實施計劃的企業(yè)應(yīng)在2016年3月31日前提交計劃。緊接著，2016年3月22日，津巴布韋內(nèi)閣通過決議，要求現(xiàn)有的未能達到本土化要求的外資企業(yè)必須在3月31日前提交本土化實施計劃，否則企業(yè)只能選擇本土化或者關(guān)閉。這一決議對外資企業(yè)在津發(fā)展產(chǎn)生了一定影響。以至于總統(tǒng)穆加貝不得不在隨后發(fā)布的澄清聲明中重申，在經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵤┍就粱菫榱税呀?jīng)濟主權(quán)掌握在黑人手中，從而使他們可以在國民經(jīng)濟中發(fā)揮更大作用。

可見，從2008年以來，津巴布韋政府一直在推行本土化法案，且其核心要求（51%的股份必須由本地人持有）從未改變，但由于各種原因，該法案未得到全面實施。

二、津巴布韋本土化“措施”對中資企業(yè)的影響

中國是津巴布韋的主要投資來源國之一，受津巴布韋“本土化”措施影響最大的很可能是中國企業(yè)。從中國駐津大使館經(jīng)商參處公布的中資企業(yè)名錄上看，不少中資企業(yè)投向了必須立即實施本土化的資源行業(yè)（例如從事礦業(yè)的多家公司），多家企業(yè)投向了只能由津國本地人投資的保留行業(yè)（例如從事農(nóng)業(yè)和煙草業(yè)的多家公司），也有一些企業(yè)的投資可能屬于可以在5年期限內(nèi)逐步本土化的行業(yè)（例如從事水泥、自行車等行業(yè)的公司）。

從相關(guān)信息看，在津中資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營已經(jīng)受到了影響，也受到廣大企業(yè)的關(guān)注。在2015年6月舉行的中資礦業(yè)企業(yè)座談會上，與會企業(yè)討論中資礦業(yè)企業(yè)在津面臨機遇、困難和挑戰(zhàn)，并對津本土化政策、政策多變等共性問題做了重點探討。在2016年的中資礦業(yè)企業(yè)座談會上，駐津大使館參贊也表示津政府近期出臺了一系列新的政策措施，我國個別礦企已經(jīng)受到了不同程度的影響。

雖然津政府并非無償征收中資企業(yè)中的中方股份，而是由國家本土化和經(jīng)濟授權(quán)基金等基金或者津巴布韋礦業(yè)發(fā)展公司等企業(yè)購買股份，但鑒于股份轉(zhuǎn)讓的強制性、時限要求以及潛在受讓主體的有限性，中資企業(yè)的中方股東在“非市場”的出售交易中處于明顯劣勢，股價很可能被低估，甚至難以收回投資本金。因此，如果本土化法案被強力推行，中國投資者或?qū)⒃馐車?yán)重?fù)p失。

三、 外國投資者面臨東道國“國有化”的法律對策

（一）尋求當(dāng)?shù)鼐葷?/p>

一般而言，除非有相反約定，東道國與外國投資者之間的爭端一般由東道國國內(nèi)法院處理。由于投資爭端往往與投資所在國有著最密切的聯(lián)系，因此法院通常會面對法律沖突問題。

然而，從投資者角度來說，由東道國法院來解決投資爭端可謂隱患重重。首先，無論自身對錯，投資者總會擔(dān)心法院有失公正，畢竟被訴的是法院所屬國。多數(shù)國家的法院難以做到司法獨立，其審判結(jié)果很容易被行政干涉或被法官對國家的司法忠誠感左右。當(dāng)案件涉及的錢款數(shù)額較大時，這種情況尤為嚴(yán)重。endprint

根據(jù)津巴布韋法律規(guī)定，外國企業(yè)在津國從事采掘業(yè)的，必須與本地企業(yè)合資，由本地企業(yè)占過半股份，才能獲得合法經(jīng)營資格。然而在實際操作中，絕大多數(shù)鉆石礦企的管理權(quán)和決策權(quán)依舊掌握在外方投資者手中。正因為如此，此次津國的國有化行為對外國投資企業(yè)產(chǎn)生了巨大影響，很多企業(yè)準(zhǔn)備拿起法律武器，通過法庭訴訟維護企業(yè)合法權(quán)益。

中國也是津巴布韋利用外資的主要來源國之一。根據(jù)1996年簽訂的中津投資保護協(xié)定，中國投資者在津境內(nèi)的投資和與投資有關(guān)的活動應(yīng)受到公平和公正的待遇和保護；津國不應(yīng)對中國投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資采取征收、國有化或其他類似措施，除非符合為了公共利益、依照國內(nèi)法律程序等條件；如涉及征收補償額的爭議，可應(yīng)投資者的要求，將爭議提交專設(shè)仲裁庭（已經(jīng)向津國法院起訴的除外）。

（二）申請國際投資爭端解決中心仲裁

國際投資解決爭端中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， 簡稱“ICSID”）是國際上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構(gòu)。

迄今為止，津巴布韋在ICSID被訴三次，于2005年立案的Bernardus Henricus Funnekotter案是少有的仲裁庭判令東道國返還財產(chǎn)以及判令賠償精神損失的投資仲裁案件，對于分析津巴布韋目前的“本土化”政策具有一定參考價值。津總統(tǒng)穆加貝推行土地改革，試圖將土地從白人手中轉(zhuǎn)移給本土黑人，最初是自愿買賣，后來變?yōu)楦接醒a償?shù)恼魇眨?005年發(fā)展為沒有補償。申請人的土地有22%被黑人定居者侵占。到2005年，津政府取走了申請人對其大部分土地的所有權(quán)，申請人僅能以“被許可人”名義占有土地。

仲裁庭認(rèn)為，轉(zhuǎn)移所有權(quán)即構(gòu)成征收，而且該案中的征收沒有經(jīng)過正當(dāng)程序且是歧視性的。仲裁庭還裁定津巴布韋違反了公平公正待遇，因為津政府多次向申請人承諾其投資不會被征收，投資者因而具有合理期待。且津國“以種族劃線”的做法違反了國際社會作為整體的根本利益。結(jié)合本次津巴布韋的國有化行為，關(guān)于投資者對爭議是否能夠提交ICSID仲裁的問題，主要看是否滿足三個前提條件：

1.有關(guān)爭議是直接因投資而產(chǎn)生的法律爭議。

2.爭議當(dāng)事人必須分別是公約締約國和另一締約國國民。

3.爭議當(dāng)事人同意將爭議提交ICSID管轄。

如果在將來，中國投資者將此爭端訴諸ICSID，前兩個條件無疑是滿足的。唯獨在第三個條件上，將有可能遇到難題。因為在前述Bernhardvon Pezold and others v. Zimbabwe案的裁決中，就不止一次提到津政府是不同意將爭議提交仲裁庭的。

四、結(jié)語

上述Bernhardvon Pezold and others v. Zimbabwe案對于未來外國投資者訴諸ICSID仲裁具有重要意義。津國的本土化演變進程以及該案都說明了其國有化行為長時間存在，并且很可能違背雙邊投資協(xié)定中的征收、公平公正待遇等條款。當(dāng)然，仲裁庭是不受先例約束的，但其時常檢驗并且提及先例。

海外投資風(fēng)險已成為必須考量因素，尤其當(dāng)一國以公共利益為出發(fā)點開始實施國有化行為時，外國投資者更需要謹(jǐn)慎對待。2016年，我國對境外企業(yè)進行的非金融類直接投資累計達11299.2億元人民幣，同比增長53.7%。但從中國近幾年的對外直接投資情況看，有相當(dāng)部分投資流向了政局不穩(wěn)、法制不健全、非商業(yè)風(fēng)險較高的國家和地區(qū)，又有很大一部分投向能源資源、基礎(chǔ)設(shè)施等投資規(guī)模大、周期長、各種關(guān)系復(fù)雜敏感的行業(yè)，由此產(chǎn)生爭議和遭受損失的項目越來越多。因此，中國的海外投資者更應(yīng)該提高警惕，防患于未然。此次津國政府宣布國有化，也應(yīng)為大量中國海外投資者敲響警鐘，并積極思考如何防范此類風(fēng)險。

參考文獻：

[1]中國駐津巴布韋大使館經(jīng)商參處網(wǎng)站：http：//zimbabwe.mofcom.gov.cn.

[2]Jacob Greenberg ICSID tribunal orders Zimbabwe to return expropriated farms， at http：//www.iisd.org/itn/2016/05/16/icsid-tribunal-orders-zimbabwe-to-return-expropriated-farms-bernhard-von-pezold-and-others-v-zimbabwe-icsid-case-no-arb-10-15-jacob-greenberg/.

[3][德]魯?shù)婪颉ざ酄柌?、克里斯托弗·朔伊爾?祁歡、施進譯.國際投資法原則.中國政法大學(xué)出版社.2014.

[4]任清.海外投資的條約保護：規(guī)則、案例與對策.海外投資與出口信貸.2015（5）.endprint