梁 田

“最牛違建”現(xiàn)象的法律經(jīng)濟學(xué)反思*

梁 田

“最牛違建”是我國城市治理的一項頑疾。其主要癥結(jié)在于我國對樓頂空間利用的嚴(yán)格限制。面臨日趨擴大的信息不對稱、日益增多的監(jiān)督成本等問題，執(zhí)法者只能被動地陷入“運動式執(zhí)法”的泥潭。鑒于優(yōu)化空間利用是大勢所趨，我國有必要“因勢利導(dǎo)”，在城市治理思路和空間立法兩方面進行改進，激勵頂樓房屋的業(yè)主最大程度地利用頂樓空間。這不僅會使我國擺脫“最牛違建”的困境，也會更好地促進我國的“綠色”發(fā)展。

違章建筑 空間立法“綠色”發(fā)展理念 城市管理

2013年媒體曝光北京人濟山莊“最牛違建”后，有關(guān)“最牛違建”的新聞層出不窮，如：2014年“廣州最牛違建”——天河北海棠閣“綠帽”、2015年杭州城品華庭小區(qū)“史上最牛”空中后花園、2016年成都天悅府“最牛違建”等。如今，在社會輿論的強大壓力之下，這些被媒體曝光的“最牛違建”多被拆除。但是，為什么“最牛違建”會層出不窮呢？為何這些違章建筑可以長期存在，并逐漸演變成為媒體所曝光的“最牛違建”呢？拆除該違章建筑對違章建筑的整治有什么效果呢？筆者在認真思索上述疑問的基礎(chǔ)上，嘗試用法律經(jīng)濟學(xué)的知識對這些疑問展開解釋。

一、供求定律和違章建筑

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，越來越多的農(nóng)業(yè)人口涌入城市，我國城市人口占總?cè)丝诘谋戎夭粩嗌仙?。根?jù)國家統(tǒng)計局公布數(shù)據(jù)顯示,2011年末，我國城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诒戎厥状纬^50%，達到了51.27%。到2016年末，我國城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诒戎匾呀?jīng)攀升至57.35%，呈現(xiàn)強有力的上升態(tài)勢。（見圖一）城市化正以令人震驚的速度改變著我國的面貌，我國已從一個具有幾千年歷史的農(nóng)業(yè)大國、農(nóng)民大國，進入到以城市社會為主的新成長階段。

圖一 我國城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诒戎氐那闆r（2010～2016年）

中國的城市化有著重要的意義。2001年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主約瑟夫·E.斯蒂格利茨曾經(jīng)說過：“美國的新技術(shù)革命和中國的城鎮(zhèn)化，是21世紀(jì)帶動世界經(jīng)濟發(fā)展的兩大引擎?！睋?jù)測算，在我國，一個農(nóng)民轉(zhuǎn)化為市民，消費需求將會增加1萬多元。城鎮(zhèn)化率每年提高1個百分點，可以吸納 1000多萬農(nóng)村人口進城，進而帶動1000多億元的消費需求，而相應(yīng)增加的投資需求會更多。我國農(nóng)民工總量達2.4億人，其中外出農(nóng)民工約1.5億人，農(nóng)村還有相當(dāng)數(shù)量的富余勞動力，城鎮(zhèn)化蘊涵的內(nèi)需潛力巨大。[1]實證研究也證明，人口城鎮(zhèn)化水平與內(nèi)需呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。城鎮(zhèn)化水平的提高既可以擴大投資需求，帶動民間投資，又可以刺激消費需求，是增加投資需求和消費需求有效結(jié)合點。我國目前的城鎮(zhèn)化率剛超過 50%，低于發(fā)達國家的80%，繼續(xù)推進新型城鎮(zhèn)化建設(shè)將成為我國擴大內(nèi)需的持久內(nèi)生動力。[2]正因為如此，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視城市化和城市工作，先后于2013年12月12日至13日和2015年12月20日至21日召開了中央城鎮(zhèn)化工作會議和中央城市工作會議，不斷強調(diào)“城鎮(zhèn)化是解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問題的重要途徑，是推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的有力支撐，是擴大內(nèi)需和促進產(chǎn)業(yè)升級的重要抓手，對全面建成小康社會、加快推進社會主義現(xiàn)代化具有重大現(xiàn)實意義和深遠歷史意義?！币虼?，城市化是我國社會經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。我們應(yīng)該應(yīng)勢而動，順勢而為，實施積極城市化發(fā)展戰(zhàn)略。

不過，不可否認的是，城市化在給我們帶來機遇的同時，也給我們帶來了挑戰(zhàn)。其中，最為明顯的挑戰(zhàn)就是城市建設(shè)用地問題。隨著我國城市化的迅猛推進，城市人口越來越多，城市建設(shè)用地的需求日益劇增。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，1996～2012年，全國建設(shè)用地年均增加724萬畝，其中城鎮(zhèn)建設(shè)用地年均增加357萬畝；2010～2012年，全國建設(shè)用地年均增加953萬畝，其中城鎮(zhèn)建設(shè)用地年均增加515萬畝。2000～2011年，城鎮(zhèn)建成區(qū)面積增長76.4%，遠高于城鎮(zhèn)人口50.5%的增長速度；農(nóng)村人口減少1.33億人，農(nóng)村居民點用地卻增加了3045萬畝。[3]面對如此龐大的需求，我國主要采用占用耕地的方式予以解決。但是，由于我國耕地資源匱乏，為保障我國的糧食安全，我國不得不提出了堅守18億畝耕地紅線的目標(biāo)。而且，為避免對土地的粗放式開發(fā)利用，按照我國“十三五”的規(guī)劃，我國將實行建設(shè)用地總量控制和減量化管理，對建設(shè)用地總量“瘦身”。全國新增建設(shè)用地總量將計劃平均每年減少100多萬畝。在這樣的情況下，很容易預(yù)見，我國城市建設(shè)用地的有限供給和城市建設(shè)用地的旺盛需求之間的矛盾將日趨激烈。我國在城市建設(shè)用地上將不得不長期被動處于“捉襟見肘”的窘境之中。

在經(jīng)濟學(xué)上，供求定律是有關(guān)市場價格變化的基本規(guī)律。該定律的基本內(nèi)容是：當(dāng)需求大于供給時，價格上升；當(dāng)需求小于供給時，價格下降。需求的變動方向與均衡價格變動方向相同；供給的變動方向與均衡價格變動方向相反。根據(jù)這一定律，結(jié)合我國城市建設(shè)用地需求上的旺盛和供給上的窘境，我們不難發(fā)現(xiàn)：在城市建設(shè)用地的供給遠遠低于需求的情況下，我國城市地價的上漲并非偶然。由于地價和房價之間有著緊密的聯(lián)系，城市房價也在一定程度上隨著城市地價的上漲而水漲船高、“高燒難退”。在這樣的情況之下，城市土地自然成為了超級“稀缺品”。有房有地的人肯定會珍惜“自己的土地”，并對其進行最大程度的開發(fā)；沒房沒地的人更是會絞盡腦汁，想方設(shè)法去找土地滿足自己的需求。于是，城市里很多人都喜歡買頂樓的房子，并利用頂樓的優(yōu)勢去建花園、房屋或像北京“最牛違建”那樣的別墅；一些有著住房需求，但支付能力較低的人也十分樂意在城市的近郊購買小產(chǎn)權(quán)房居住。因此，“違章建筑”等亂象的出現(xiàn)在經(jīng)濟學(xué)上也能找到原因。其產(chǎn)生和城市建設(shè)用地遠遠供小于求的情況是分不開的。

事實上，國外許多發(fā)達國家在城市化進程中，也經(jīng)歷過城市建設(shè)用地需求旺盛和供給不足的困境。面對這樣的困境，這些發(fā)達國家大多尊重人們利用空間的意愿，鼓勵人們利用空間開發(fā)建設(shè)。這不僅緩解了城市發(fā)展中城市建設(shè)用地供給嚴(yán)重不足的問題，也避免了城市化發(fā)展陷入“攤大餅”式的發(fā)展困境，更促成了一系列美麗、環(huán)保且有創(chuàng)意的“樓頂建筑”的產(chǎn)生。例如，為促進城市的綠色發(fā)展，日本東京市早在1991年4月就頒布了城市綠化法律，規(guī)定在設(shè)計大樓時，必須提出綠化計劃書。1992年6月，日本東京市又規(guī)定了《都市建筑物綠化計劃指南》，使城市建筑物的綠化更為具體。2001年4月，東京市甚至將屋頂綠化義務(wù)化，要求人們利用屋頂空間進行綠化建設(shè)，并對違反者給予處罰。在有關(guān)法律的推動下，東京的許多房屋房頂上都出現(xiàn)了小型公園、百鳥園、空中花園等建筑。目前東京市屋頂綠化率已達14%。[4]這些建筑既減輕了熱島現(xiàn)象，也為東京市民提供了休息休閑的場所，還促進了當(dāng)?shù)氐穆糜危婵芍^益處良多。與這樣的事例相比較，我國有關(guān)利用樓頂空間進行搭建的新聞就不這樣正面了，幾乎都是負面新聞。而且，由于我國對頂樓房屋業(yè)主搭建的建筑往往“一刀切”地認定為“違章建筑”，在我國，利用樓頂空間的人常常會受到處罰。然而，在日本，不利用屋頂空間進行綠化建設(shè)的人反而要受到處罰。這樣兩種完全截然不同的法律效果不禁讓人唏噓。很明顯，我國有關(guān)的法律法規(guī)并未起到鼓勵人們利用空間的作用，更沒有達到推進城市“立體化”、“生態(tài)化”發(fā)展的效果。如果我國仍然抱殘守缺，固守原來“一刀切”的思路和作法，在供求定律的作用下，不但“最牛違建”這一城市化的頑疾只能是久治不愈，而且我國的城市化也將不得不陷入“攤大餅”式的發(fā)展泥潭。因此，我國確實有必要借鑒國外的立法，鼓勵和規(guī)范人們對樓頂空間進行最大程度的開發(fā)，進而進一步推動我國城市化的健康發(fā)展。

二、法律與社會規(guī)范

“最牛違建”一般是相對較大的工程。以震驚全國的北京人濟山莊“最牛違建”為例，其落成前前后后共耗時六年之久。對于這幢活生生在公眾眼中存在了長達六年的違章建筑，其違法違規(guī)問題為何得不到糾正？這是很多人所迷惑的一個問題。對此，一些人認為物管公司在制止違建方面沒有盡到服務(wù)責(zé)任。這一觀點的主要依據(jù)在于《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》、《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》（市政府第228號令）等有關(guān)法律法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī)，對于小區(qū)業(yè)主私搭亂建的行為，物業(yè)公司負有制止和報告的義務(wù)。但是，物業(yè)公司肯定沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)。畢竟，搭蓋違章建筑需要從小區(qū)出入口運輸建筑材料和相關(guān)設(shè)備。如果物管公司阻止參與違建的人員、材料和設(shè)備進入小區(qū)，違章建筑也就無法搭建起來。即使物業(yè)公司沒有盡到制止的義務(wù)，如果物業(yè)公司及時向項目所在地的城管或規(guī)劃等部門報告違章建筑的情況，城管或規(guī)劃部門也會進行相應(yīng)的處理，也就不會出現(xiàn)違章建筑存在長達六年之久的情況了。

還有一些人認為城管沒有盡到職責(zé)。這一觀點的主要依據(jù)也來自于《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)。根據(jù)其相關(guān)內(nèi)容，拆除違建的工作主要由城管負責(zé)。既然如此，如果存在違章建筑，城管就應(yīng)該去拆除。如果沒有拆除，那就是城管的失職了。

上述兩種觀點其實都有一定的道理。根據(jù)相關(guān)新聞的披露，該業(yè)主家搭蓋樓頂違建，需要從小區(qū)出入口運輸建筑材料，但物業(yè)公司對此睜一只眼，閉一只眼，并未阻止建材入戶。這在客觀上放縱了其違建行為，使其違章建筑在人濟山莊小區(qū)內(nèi)有了發(fā)展壯大的機會。從這一角度來說，物業(yè)公司并沒有盡到職責(zé)。此外，根據(jù)海淀區(qū)城管大隊紫竹院隊負責(zé)人的介紹得知：北京城管紫竹院隊于2008年底啟動了對北京“最牛違建”業(yè)主違建的調(diào)查。但是，由于找不到本人，進不了其房屋，無法測量房屋的違建面積，北京城管無法認定其搭建的樓頂建筑為違章建筑，也因此無法對其進行拆除。很明顯，這樣的解釋是說不過去的。如果執(zhí)法者都以“找不到人”、“進不了門”為執(zhí)法不力的借口，那還怎樣執(zhí)法？法律法規(guī)的威信何在呢？因此，城管也沒有盡到自身的職責(zé)。在物業(yè)物管公司和城管都沒有盡職盡責(zé)的情形下，這一違章建筑有了生存的空間，并經(jīng)過六年的打造，最終發(fā)展成令人瞠目的北京“最牛違建”。

那么，為什么物管公司和城管在處理違建的問題上不是很主動呢？這個問題就更復(fù)雜了。這里，有社會的原因，如：為了“和諧”，物管公司和城管寧肯少一事，不愿多一事，對違章建筑睜一只眼，閉一只眼；有信息不對稱的原因，如：一些違章建筑的業(yè)主采用“敵進我退，敵退我進”的戰(zhàn)術(shù)，在避過了城管執(zhí)法的風(fēng)頭之后又大興土木，卷土重來；有經(jīng)濟利益的原因，如：一些違章建筑的業(yè)主采用多交物業(yè)管理費等方式，千方百計讓物管公司不去妨礙他們的“違建事業(yè)”。但是，其中最簡單也是最主要的一個原因是：法律的有效性——即法律能不能得到執(zhí)行——依賴于社會規(guī)范（social norm）。[5]盡管社會規(guī)范和法律在執(zhí)行機制、產(chǎn)生方式等方面存在著明顯的不同，它們也有著一定的共同點，存在著緊密的聯(lián)系。就功能而言，社會規(guī)范和法律都是制度的主要表現(xiàn)形式，即在本質(zhì)上它們都屬于規(guī)范（norm），通過規(guī)則來協(xié)調(diào)人們之間的行為，實現(xiàn)一定的社會秩序和社會共識，并維護主流的價值觀念。[6]而且，根據(jù)有關(guān)研究，“法律在多大程度有效，取決于社會規(guī)范在多大程度上支持它。如果法律偏離了社會規(guī)范，執(zhí)行成本就會提高很多，甚至根本得不到執(zhí)行。[7]為了進一步說明這一點，我國學(xué)者張維迎比較了“關(guān)于禁止隨地吐痰的法規(guī)”和“關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的法律規(guī)定”。通過二者的比較，他發(fā)現(xiàn)：由于禁止燃放煙花爆竹的法律規(guī)定與中國人“逢年過節(jié)喜慶應(yīng)該放鞭炮”的社會規(guī)范不一致，該法律規(guī)定的實施效果并不是很好。在其開始實施的時候，違法人數(shù)較少，但隨著時間的推移，違法人數(shù)不斷上升。相反，由于在“禁止隨地吐痰”的法律公布之前早已形成了“不要隨地吐痰”的社會規(guī)范，法律的實施效果很好，違法人數(shù)的比例呈不斷下降的趨勢。因此，國家制定的法律必須符合社會規(guī)范。如果法律與人們普遍認可的社會規(guī)范不一致的話，法律的實施效果將會大打折扣。

在2007年10月1日《物權(quán)法》實施以前，我國對屋頂?shù)乃袡?quán)沒有明確規(guī)定。在實際生活中，屋頂一般是附送給頂樓業(yè)主的。許多開發(fā)商也在銷售時以此作為噱頭，吸引購房者購買頂樓的房屋。除了不能隨意搭建外，頂樓業(yè)主可隨意處置，其他樓層的業(yè)主無權(quán)干涉，也不能隨意進入。因此，我們可以說，在我國市民中已有了一個“頂樓業(yè)主可以在屋頂搭建”的社會規(guī)范。

在《物權(quán)法》實施之后，雖然屋頂被認為是公共部位，歸全體業(yè)主共有，但大多人仍默認了屋頂屬于頂樓住戶的做法。對于這一點，“頂樓的售價和其他樓層的售價相比仍相對較高”和“許多頂樓都建有花園、房屋等設(shè)施”等情況就是最好的佐證。因此，即使《物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)不允許頂樓業(yè)主在屋頂進行搭建，“頂樓業(yè)主可以在屋頂搭建”的意識仍在大多數(shù)人的頭腦中根深蒂固存在著。而且，正如前文所述，在房價日益增高的今天，許多人甚至都會認為最大程度的利用自己的土地是天經(jīng)地義的。這樣的認識也進一步鞏固和擴大了“頂樓業(yè)主可以在屋頂搭建”這一社會規(guī)范的影響力。

在這樣的背景下，民眾一般是對頂樓房屋業(yè)主合理地利用樓頂空間持寬容的態(tài)度。只有當(dāng)出現(xiàn)北京“最牛違建”那樣讓人實在覺得太過分的情況時，民眾才會對其進行投訴或舉報。這不僅在無形中加重了信息不對稱的程度，增加了執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法的難度和成本，也降低了法律的威信，使越來越多的人不愿意當(dāng)“傻子”，投身于搭建違章建筑的“事業(yè)”之中。因此，有關(guān)違章建筑的法律法規(guī)也存在不合理的地方，主要體現(xiàn)為相關(guān)法律法規(guī)和社會規(guī)范不兼容。

三、懲罰力度和懲罰概率

對于“最牛違建”的房主來說，其違建的代價是慘痛的。他不僅失去了耗資不菲的“別墅”，也不得不自掏腰包去進行拆除清理工作。以2013年轟動一時的北京人濟山莊“最牛違建”為例，業(yè)主從建到拆總共費用600萬元。真可謂“賠了夫人又折兵”。從其個人的角度來分析，其違建所產(chǎn)生的成本顯然遠遠大于其收益，其違建行為肯定是不經(jīng)濟的。

而且，法律在這里的懲罰是無可厚非的。在經(jīng)濟學(xué)家的眼中，懲罰就像是價格，并假設(shè)人們對懲罰的反應(yīng)與對價格的反應(yīng)相同。人們通過減少消費對較高價格作出回應(yīng)。那么同理，人們對于較為嚴(yán)厲的懲罰也會減少被懲罰的行為。因此，當(dāng)“最牛違建”的房主遭受嚴(yán)重處罰時，這件事也會產(chǎn)生一定的示范效果，讓一些打算違建的人明晰違建的利害，從而“趨利避害”，不去做“違建”的事情。

但是，從激勵的角度來說，制止違章建筑主要有兩個手段：一是加大懲罰力度；二是提高懲罰違建的概率。正如前文所述，由于有關(guān)違章建筑的法律法規(guī)與“頂樓業(yè)主可以在屋頂搭建”這一社會規(guī)范不兼容，法律的執(zhí)行變得較為昂貴。畢竟，社會規(guī)范的執(zhí)行是建立在群體共識基礎(chǔ)之上的多數(shù)人對少數(shù)人的監(jiān)督執(zhí)行是一種成本低廉的社會執(zhí)行機制，與其不兼容的法律也注定是成本昂貴了。在這種情況下，日趨擴大的信息不對稱問題和日益增多的監(jiān)督成本使得執(zhí)法者在執(zhí)法上的難度加大，也給懲罰違建的概率帶來了負面的影響。執(zhí)法者也只能在懲處“最牛違建”的問題上選擇“一陣風(fēng)式”的運動執(zhí)法模式。雖然這樣的模式能夠在短時間內(nèi)起到一定“雷厲風(fēng)行”的震撼效果，但是，這樣的模式畢竟只是那么一陣子，總體上出現(xiàn)的“概率”不高，從長遠來看削弱了懲罰的效果，導(dǎo)致“雷聲大雨點小”。也正因為如此，“最牛違建”懲罰力度的示范效應(yīng)大打折扣，制止違章建筑的激勵作用并沒有發(fā)揮出來。由此，我們可以大膽預(yù)測：在清理了媒體曝光的“最牛違建”后，雖然近期在頂樓進行違建的活動會在一定程度上減少，但是，過一陣子這些活動仍將死灰復(fù)燃。事實上，一些新的“最牛違建”就正在孕育或形成之中。還是以2013年北京人濟山莊“最牛違建”為例，近期媒體曝光，被拆除的“最牛違建”的樓頂又出現(xiàn)成片綠植；此外，北京新的“最牛違建”——北京市豐臺區(qū)方莊6號小區(qū)18樓樓頂?shù)膭e墅，雖然其已經(jīng)在2017年3月就被媒體曝光，但是，據(jù)媒體近期的披露，該違章在曝光后依然繼續(xù)建設(shè)，目前已基本完工。

四、結(jié)語

城市化是大勢所趨。正因為如此，黨的十八屆三中全會強調(diào)：“堅持走中國特色新型城鎮(zhèn)化道路，推進以人為核心的城鎮(zhèn)化，推動大中小城市和小城鎮(zhèn)協(xié)調(diào)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)融合發(fā)展，促進城鎮(zhèn)化和新農(nóng)村建設(shè)協(xié)調(diào)推進?！泵鎸Τ鞘谢瘞淼男绿魬?zhàn)，黨的十八屆三中全會強調(diào)：“優(yōu)化城市空間結(jié)構(gòu)和管理格局，增強城市綜合承載能力?！蔽覈摹笆濉币?guī)劃也要求“有度有序利用自然，調(diào)整優(yōu)化空間結(jié)構(gòu)，劃定農(nóng)業(yè)空間和生態(tài)空間保護紅線，構(gòu)建科學(xué)合理的城市化格局、農(nóng)業(yè)發(fā)展格局、生態(tài)安全格局、自然岸線格局。”黨和國家的這些方針和政策無疑為我們解決上述的問題指明了方向，即：在解決城市建設(shè)用地不足的問題上，我們既要“開源”，合理利用農(nóng)村建設(shè)用地，更要“節(jié)流”，充分利用城市的每一寸空間。當(dāng)下，為充分利用好城市的空間，我國亟需在城市治理思路和空間立法兩方面進行改進。

（一）轉(zhuǎn)變思路，落實“綠色”發(fā)展理念

樓頂違建之所以違法的最主要原因在于安全隱患。畢竟，樓頂違建可能影響了樓宇的用途和結(jié)構(gòu)，如承重，防雨等。因此，出于對公眾，特別是小區(qū)居民的保護，我國過去禁止在樓頂上亂搭亂建在一定程度上是可以理解的。但是，隨著我國建筑業(yè)整體水平的不斷提高，現(xiàn)在已完全可以在不影響公共安全的情況下對樓頂空間進行空間上的利用。近年來，我國蘭州、武漢、南寧等城市在提升“城市生態(tài)功能”過程中由當(dāng)?shù)卣苿咏ㄔO(shè)的屋頂花園或樓頂菜園就是明證。因此，在合理的規(guī)劃下，在樓頂進行搭建是能夠保證安全的。

但怕就怕政府沒有相應(yīng)的規(guī)劃，采用“一刀切”的方式不允許人們利用樓頂空間進行搭建。正如前文所述，在城市土地日益稀缺的情況下，人們會想方設(shè)法最大化利用每一寸空間。從某種程度上講，這是一種“剛需”。在缺乏政府規(guī)劃的情況下，有的人可能會“溫柔”一點，在保證安全的情況下對樓頂空間進行一定程度的利用，但有的人就可能會“粗暴”一些，最大可能的滿足自己的利益，不計后果任何后果，對樓頂空間進行大肆利用，從而導(dǎo)致“最牛違建”問題的出現(xiàn)。因此，在對待“樓頂空間”利用的問題上，我國應(yīng)該摒棄過去禁止樓頂利用“一刀切”的思路，允許地方政府結(jié)合實際，出臺有關(guān)“樓頂空間”利用的具體規(guī)定，使人們可以在保證安全的情況下最大化地利用“樓頂空間”。這樣做，不僅可以因勢利導(dǎo)，滿足人們對空間利用的需要，也可以節(jié)約財政，充分調(diào)動民間的力量去提升“城市生態(tài)功能”，進而達到落實“綠色”發(fā)展理念的效果。

（二）加強立法，推動城市空間發(fā)展

隨著科技的進步，人類的生存空間已不再局限于地表上有限的空間，地上和地下都得到了大幅度的擴張。在這樣的背景下，英美等發(fā)達國家都順應(yīng)形勢，通過運用容積率、最高高度限制等技術(shù)性手段，使空間這一“潛在而豐富的自然資源”由抽象變?yōu)榫唧w，成為了人類可以支配的資源。以圖二為例，一棟在10000平方英尺地塊上的建筑物，在一個最高容積率區(qū)劃為5的區(qū)域內(nèi)，其最大的建筑面積不能超過50000平方英尺。如果所有權(quán)人選擇完全開發(fā)該地塊，使建筑物100%覆蓋10000平方英尺的地塊，那么，建筑物可以有五層樓高；如果所有權(quán)人選擇只開發(fā)該地塊的一半，那么，建筑物可以有十層樓高。如果該分區(qū)的區(qū)域規(guī)定最高高度限制為五層樓高，那么，所有權(quán)人其實只能使其建筑物為五層高。在選擇只開發(fā)該地塊的一半的情況下，他實際上還可以通過土地發(fā)展權(quán)制度將其未用的五層樓的空間進行出售，收獲一定的利益。因此，通過制度的設(shè)計，空間在英美等發(fā)達國家已經(jīng)成為了可計算、可量化、可支配、可交換的資源。而且，對于這樣寶貴的資源，這些國家也加強了相應(yīng)的立法建設(shè)，不僅使空間成為權(quán)利的客體，以空間權(quán)的形式進一步加強對空間所有權(quán)人的保護，也逐漸發(fā)展了土地發(fā)展權(quán)制度，使空間權(quán)可以在流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)資源的有效配置。

雖然我國在城市規(guī)劃中也有建筑的高度限制、容積率等要求，但由于我國在土地管理上缺乏精細化的管理，我國的空間利用并非像國外那樣完善。盡管我國學(xué)界一些學(xué)者，如王利明及其主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》課題組等，曾在2007年《物權(quán)法》出臺前提出過加強空間利用的主張，建議在物權(quán)法上設(shè)立空間利用權(quán)，但是，我國《物權(quán)法》第一百三十六條仍規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！边@在事實上把空間權(quán)納入到建設(shè)用地使用權(quán)之中，不僅降低了空間權(quán)的法律地位，也使我國的空間利用受到了極大的限制。而且，《物權(quán)法》第七十條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！边@更讓樓頂空間在實際上處于極為尷尬的境地——要么是閑置起來，大家都不去使用；要么是被樓頂業(yè)主暗地利用，但一經(jīng)查出，搭建的建筑鐵定為違章建筑，其命運只能是“灰飛煙滅”。在空間利用日興的時代，樓頂空間在我國的這一尷尬的情形不免令人唏噓。因此，我國有必要借鑒國外城市化進程中的經(jīng)驗，加強“空間”上的立法，完善我國有關(guān)“空間”利用的頂層設(shè)計，盤活“空間”利用的市場。事實上，只有讓“空間”成為權(quán)利的客體，使人們能夠開發(fā)空間、樂于開發(fā)空間、擁有開發(fā)空間的收益，我們才能把城市發(fā)展所需的資源“盤活”，讓城市走出“攤大餅”式的發(fā)展困境，真正走上立體化發(fā)展之路。

圖二 最高容積率區(qū)劃為5的區(qū)域內(nèi)，所有權(quán)人開發(fā)10000平方英尺地塊的兩種情形[8]

總之，城市土地的空間，尤其是頂樓的空間，可利用的價值是極大的。但是，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的原因，大部分頂樓的建筑，即“樓上樓”，是屬于違章建筑的。筆者認為，在城市建設(shè)用地成為稀缺品的今天，空間也彌足珍貴。我國的頂樓房屋業(yè)主對樓頂空間有著強烈的空間利用期望，合理地利用樓頂空間的做法本身無可厚非。我國的民眾也一般對頂樓房屋業(yè)主合理地利用樓頂空間持寬容的態(tài)度。只有當(dāng)出現(xiàn)北京“最牛違建”那樣讓人實在覺得太過分的情況時，民眾才會對其進行投訴或舉報。這一事實凸顯了有關(guān)“樓上樓”違建“一刀切”的法律法規(guī)與我國的實際國情并不兼容。在這樣的情況下，執(zhí)法成本過高，制止違章建筑的激勵作用也無法發(fā)揮出來。因此，對于“樓上樓”的問題，我們與其去“堵”，還不如去“導(dǎo)”。畢竟，從發(fā)現(xiàn)違建到拆除違建，這個過程需要大量的人力、物力，將會耗費大量的執(zhí)法成本。而且，“樓上樓”的搭建也是有著一定成本的。拆除“樓上樓”不僅讓其房主受損，也沒有增加社會的整體福利，這是沒有效率的。而當(dāng)我們允許“樓上樓”之后（當(dāng)然，這必須不影響樓的正常使用），“樓上樓”的房主最大程度地利用了空間，他是滿意的；空間肯定也不是白用的，政府不僅可以在“空間利用”上收取一定的費用，還可以節(jié)約財政，充分調(diào)動民間力量去落實“綠色”發(fā)展理念，從經(jīng)濟學(xué)的角度來說，這就是一個“帕累托改進”（Pareto Improvement），是值得我們?nèi)プ龅摹?/p>

[1]李克強：《在改革開放進程中深入實施擴大內(nèi)需戰(zhàn)略》，《求是》2012年第4期，第3～10頁

[2]劉鎧豪：《中國內(nèi)需增長的理論機理與實證檢驗——來自人口結(jié)構(gòu)變化的解釋》，《南開經(jīng)濟研究》2017年第1期，第3～22頁

[3]中共中央、國務(wù)院：《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014－2020年）》，《農(nóng)村工作通訊》2014年第6期，第32～48頁

[4]孫健等：《日本屋頂綠化建設(shè)對我國的啟示》，《廣東農(nóng)業(yè)科學(xué)》2012年第11期，第65～68頁

[5][6]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2006年，第21頁

[7]Robert D.Cooter:The Rule of State Law Versus the Rule-of Law State:Economic Analysis of the Legal Foundation of Development.Nuclear Medicine Communications,1997,15(4):pp.191～217

[8]Vicki Been&John Infranca:Transferable Development Rights Programs:Post-Zoning.Brooklyn Law Review,2013,78(2):pp.435～466

Law and Economic Analysis on“the Most Amazing”Illegal Construction

Liang Tian

“The most amazing” illegal construction is a stubborn disease of urban governance in China.This is mainly due to China’s strict restrictions on the use of space on the roof.Facing the increasing information asymmetry,increasing supervision costs and so on,the law executors have to passively fall into the quagmire of“the campaign style law enforcement”.Since the optimization of space utilization represents the general trend,it is necessary to follow it and make improvement in aspects of urban governance ideas and space legislation,stimulating the housing owners’incentive to maximize the use of space on the roof.This will not only make China get rid of the predicament of“The most amazing” illegal construction,but also better promote the implementation of the concept of“green”development in china.

illegal construction,space legislation,the concept of“green” development,city management

西南民族大學(xué)生命科學(xué)與技術(shù)學(xué)院 四川成都 610041

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項基金項目“國外土地發(fā)展權(quán)制度和中國地方試點政策的比較研究”（批準(zhǔn)號：2015SZYQN65）。