李瑞杰

【提 要】 既往的刑法學理與審判實踐，在運用規(guī)范邏輯考察行為成立與否與行為個數認定的同時，還保留著簡單套用生活意義上相關概念與標準的殘余，從而在生活世界與意義世界的光與影中迷失了方向。既然刑法學是規(guī)范之學，那么應當樹立規(guī)范意識，區(qū)分事實與規(guī)范，遵循刑法體系的內在條理，以行為刑法理論與罪責刑法理論為基點，厘定行為的概念內涵、行為個數的判斷標準，檢討概括故意的概念、犯罪參與的基本原理，反思想象競合犯與牽連犯的刑罰處斷、想象競合與法條競合的區(qū)分標準。

引言

刑法體系明顯存在于兩個維度，一個是外在體系，即對刑法規(guī)范和構成要件所進行的概念上的梳理、解釋和闡明，另一個是內在體系，即貫通和支配整個刑法的精神理念、價值旨歸、基本原則各自的以及它們之間的實質聯(lián)系。彼此之間不相抵牾，應當是刑法體系的固有品格，對此，德國刑法學鼻祖費爾巴哈即認為，“任何混亂以及不協(xié)調都是對理性的侮辱，理性的最高使命是協(xié)調與統(tǒng)一”。〔1〕參見［德］埃里克·希爾根多夫《刑法的體系構成》，黃笑巖譯，載梁根林、［德］埃里克·希爾根多夫主編《刑法體系與客觀歸責：中德刑法學者的對話》（二），北京：北京大學出版社，2015年，第35頁。

立足于規(guī)范邏輯的刑法立場，觀察行為成立與否與行為個數，是科學適用刑法、準確認定犯罪的應有之義。遺憾的是，既往的刑法學理與審判實踐，在推進刑法體系規(guī)范化的同時，還保留著簡單套用生活意義上的行為概念與行為個數認定的標準的殘余，并由此導致了犯罪論體系諸多問題的混亂不堪。

對此種現象，德國法學家卡爾·拉倫茨指出，“要選擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決于該學術形成概念時所擬追求的目的。因此，描述某類客體的法學概念，與其他學科乃至日常生活用語中的相應概念所指涉者，未必相同”〔1〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2005年，第318頁。。英國學者塞爾登也表示，“律法的字面意義與精神意義之間存在著人人皆知的區(qū)別”，這使人認識到，法律中的概念與生活中的概念不能簡單置換?！?〕參見［英］拉曼·塞爾登編《文學批評理論：從柏拉圖到現在》，劉象愚、陳永國等譯，北京：北京大學出版社，2000年，第306頁。

在這個意義上，深入分析行為的結構與個數標準，使之區(qū)別于生活意義上的相關概念范疇，對于準確認定犯罪，建構犯罪論體系，大有裨益。有鑒于此，本文秉此立場和命意，兼采描述、解釋與建構的三種進路，聚焦于行為理論與罪責理論，審視當下刑法體系中較為突出的“異質因素”，不時與各種觀念見解對話交流，瞻前顧后、左顧右盼，以求實現理論與命意的審慎周密，并借此希望我們在耕耘學壇、溝通東西中，多一些反思性檢討的研究、多一些反躬自省的學者。

一、重新架構行為理論

（一）重視行為理論的原因

“于刑法理論史上，類似行為概念般，其內容之如此不明確、使命之如此曖昧、爭論之如此尖銳，卻迄未出現一令多數人共通接受見解之現象，恐前所未見?！薄?〕陳友鋒：《刑法上行為概念與行為之探索》，新北：輔仁大學法律學研究所博士學位論文，2002年，第32頁。行為概念不僅是犯罪論，而且是整個刑法學體系的基石，有關犯罪與刑罰的一切問題都應從行為理論來解釋?！盁o行為即無犯罪”，現代刑法是行為刑法，其只以行為作為刑法的判斷對象——而不是行為以外的其他因素。行為本身不會成為犯罪，必須經由一定的評價標準才能確定其為犯罪。一方面，行為作為界定刑法判斷犯罪的基礎。既然犯罪論體系的核心是犯罪，判斷犯罪的規(guī)范對象的是人的行為，行為必須該當于構成要件、違法且有責時，使能成立犯罪，由此足可看出行為在形成犯罪概念的基礎中的作用。另一方面，確認刑法規(guī)范的對象與屬性是行為與行為規(guī)范?！靶袨樾谭ㄔ瓌t是刑法作為適用對象的認定原則。任何法律規(guī)定，都有其明確的規(guī)范對象，刑法更是如此?！薄?〕柯耀程：《通識刑法——基礎入門十六講》，臺北：元照出版有限公司，2007年，第24頁。

在德國學者麥茲格看來，行為理論在刑法體系上具有二重意義?！耙粸榉诸愔饬x，認為行為為刑法上一切現象之最高統(tǒng)一體，非行為，即非犯罪。故行為成為刑法上一切現象之最外圍，舉凡自然現象、社會現象、人之單純反射運動或意思、思想，自始即置于犯罪概念之外。一為界限之意義，認為行為為一切犯罪要素之形容詞或附加語所修飾之名詞。故行為乃為刑法評價以前之事實要素，惟非單純之事實概念，乃為價值關系之概念?！薄?〕甘添貴：《刑法總論講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1992年，第49頁；亦可參見陳子平《刑法總論》（2008年增修版），北京：中國人民大學出版社，2009年，第84頁。

這些都是經典之論，但是筆者以為尚不圓滿，更為根本的是，“行為者，乃指人類內部意思活動，而表現于身體上之一切動作，并引起外界之變化，稱之為行為”〔3〕張灝：《中國刑法理論及實用》，臺北：三民書局股份有限公司，1980年，第89頁。。能夠引起一定的人或物的存在狀態(tài)發(fā)生變化的活動，是行為的重要屬性。〔4〕參見陳忠林《中、德、日現行犯罪論體系的重構》，載梁根林主編《犯罪論體系》，北京：北京大學出版社，2007年，第192頁。因此，基于調整社會關系的需要，法律的評價對象只限于行為。“每一個犯罪行為，無論它表現的作為或不作為，永遠是侵犯一定的客體的行為。不侵犯任何東西的犯罪行為，實際上是不存在的?！薄?〕［蘇聯(lián)］A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，北京：中國人民大學出版社，1958年，第101頁。任何一個行為必須侵害了法益，才可能認定為犯罪，也才可能對其科以刑罰，而侵害必須通過外界狀態(tài)的改變來實現，思想活動也因此被排除在刑法的評價體系之外?！拔抑皇怯捎诒憩F自己，只是由于踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！薄?〕《馬克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年，第16—17頁。這也就是說，堅守行為刑法觀，一個很重要的原因在于，從傳統(tǒng)自由主義的觀點，懲罰一個人，是因為其具體侵害了某些人的法益，而不是因為其可能破壞某種抽象的機制、某些想象出來的利益。〔1〕參見林東茂《危險犯與經濟刑法》，臺北：五南圖書出版有限公司，1996年，第712頁。

與此相關，上述文字還涉及行為與結果的關系?？上У氖牵覈谭▽W界晚近以來浸淫其中的行為無價值論與結果無價值論，以及有些學者為了合理解釋刑事不法的類型，苦心孤詣的提出的三種并列的模式——結果導向的不法模式、行為導向的不法模式（如未遂犯）、主觀導向的不法模式（如過失犯）〔2〕參見勞東燕《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學出版社，2015年，第58頁。，都存在一些迷誤。

誠然，行為與結果在一定程度上可以區(qū)分，但是有行為必然有結果，行為必然會改變外在存在的人或物的狀態(tài)，這是結構主義的必然推論?！?〕結構關系區(qū)別于因果關系，所以我們平時所說的因果關系，本身存在概念混亂。因為刑法中研究因果關系，其實是在確認這個“結果”是不是某行為所造成的“結果”，而不是說某行為造成的“結果”要不要讓某人負責。日本學者高橋則夫即指出，在“犯罪是行為”這一場合的行為里包含著狹義的行為和廣義的行為，必須注意后者也包含著結果的概念。如果不考慮結果，就不能理解行為的社會意義?！?〕參見［日］高橋則夫《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第37頁。而且，行為的性質是由其結果體現出來的，如果“殺人”的行為絕對不可能導致一個人死亡，那么行為也不是殺人的行為。簡言之，殺人的行為必然有致人死亡的可能性，行為與結果的無價值性要么一起被肯定，要么一起被否定。結合刑法機能性思考，人力以外事物造成的“社會危害”或“法益侵害”，也不能稱其為“社會危害”或“法益侵害”。不法必然是與行為人相關聯(lián)的人的行為的不法，刑法之所以只可能將人所能夠控制的范圍內的事項歸責于他，正是考慮了避免可能性，懲罰他能夠實現預防犯罪。并且，前述不法模式論述，除了重復既往的錯誤外，還有一個更為明顯的破綻——不法的標準只能有一個，多重標準劃分概念的外延時難免混亂。〔5〕例如，過失行為中也存在未遂的情況，我們不能以實害結果出現有無認定有無過失，事實是先有過失行為后有實害結果，只是說由于過失犯的罪責較小，不處罰未遂犯。

（二）行為概念的重新理解

從歷史上看，因果行為論，無法說明不作為犯，因為不作為時常沒有身體動作，尤其是無法說明無認識過失，例如忘卻犯，忘卻犯并非基于意思而為身體動靜，欠缺有意性。目的行為論，認為行為乃人類有目的性的活動，亦即是人為實現其所預先設定的目的所謂的有意識、有目的的動作，但其對于過失犯及不作為犯也無法論證，行為人并未預見行為所發(fā)生的結果；不作為犯無法經由目的意識而支配因果流程，也欠缺目的性。人格行為論，人格是難于把握的概念，如果依此概念來解釋行為，很難掌握具體的行為概念；倘若認為將反規(guī)范的人格態(tài)度加以現實化的表現就是行為的話，那么殺人的犯意流露就是殺人行為了；“主體性”為哲學用語，“行為”則為事實的基礎概念，不僅不明確，而且由于其具有多種意義，反而將刑法上的主體概念予以混淆。社會行為論，針對過失不作為犯等情形，雖可以克服目的行為論的缺陷，統(tǒng)一的說明行為的概念，但是舍棄行為實質內容，忽視行為要素的主觀面向，也是一大缺陷。是否具有“社會重要性”，并不是一個明確的標準；將“社會重要性”解釋為具備刑法上可歸責的判斷意義者，會造成循環(huán)論證的情形。一個人的態(tài)度必須經過構成要件符合性的判斷后，才能清楚知悉是否具有刑法上可歸責的判斷意義?！?〕參見余振華《刑法總論》（修訂二版），臺北：三民書局，2013年，第118頁以下。

既存的行為理論異常繁復，花樣轉換、目不暇接。在異彩紛呈的觀點之中，筆者傾向于新進的控制行為說?！案鶕刂菩袨檎f，一般意義上的行為是指主體控制或應該控制的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程。它是人類所特有的，是有理智的、有責任的人的活動”〔2〕陳忠林、徐文轉：《犯罪客觀要件中“行為”的實質及認定》，《現代法學》2013年第5期，第114頁。。但是，筆者進行了小小的修正，行為是指主體控制或可以控制的某種狀態(tài)。根據這一定義，首先，解決了“有意性”問題，因為過失行為及原因自由行為很難說是有意為之的；其次，解決了“不作為”問題，因為不作為犯缺乏刑法意義上的身體的動靜；最后，將“應該”置換成“可以”更顯中立的立場，淡化規(guī)范的意義?！?〕在其后與陳忠林老師的交流中，他認為筆者的修改不妥，筆者以為，“可以”是事實的描述，“應該”是價值的描述，在行為人“可以”之后才談得上“應不應該”的問題，既然行為概念是中性的，就不應含有價值判斷，“能力不濟，談何義務”？只是說，犯罪是主體不應控制而予以控制（作為犯）或應該控制而不控制（不作為犯）的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程。

犯罪是行為，對犯罪成立條件的分析實際上是對一種特殊行為成立條件的分析。正確的行為概念是建立正確的犯罪論體系的前提和基礎，是整個犯罪論體系的出發(fā)點。作為現行犯罪理論的基礎的行為概念都有錯誤，必然導致整個體系的錯誤。〔1〕參見陳忠林《中、德、日現行犯罪論體系的重構》，載梁根林主編《犯罪論體系》，北京：北京大學出版社，2007年，第190頁?！拔：π袨閷嶋H上是個綜合性的概念，將實施行為的主體（人）、行為主體的主觀意識、行為的自然和社會性質都概括進來，在一定意義上揭示了犯罪構成的前提性因素。而這些因素也只有與危害行為相結合，才能與犯罪發(fā)生聯(lián)系，具備刑法上的意義?！薄?〕趙秉志主編：《刑法總論》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第232頁。

犯罪是主體控制或者應該控制的客觀要件作用于一定客觀事物的存在狀態(tài)的過程。反過來說，犯罪是在行為人可以控制或者可以不控制之下的某種狀態(tài)的改變。行為是主體運用自己認識能力和控制能力的結果，也是行為人認識能力和控制能力的表現形式。行為主體的認識能力和控制能力就是判斷行為人是否控制或者應該控制的標準，具體到犯罪行為過程中，就是刑事責任能力，因此，行為應當是主體在一定社會關系中所進行的活動，是主體的存在和表現形式?！?〕參見陳忠林《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年，第241頁。

筆者以為，我國行為理論乃至大陸刑法理論存在兩個根本性的問題：一是認為行為是人的單純的身體動靜，脫離主體與對象去觀察行為，這不能說明構成要素與“犯罪是行為”這一格言的關系；二是認為行為僅僅止于行為人本身，將行為局促于行為人的外部表現，割裂了主觀方面，無法確定行為個數、起點與終點。從而，行為論的錯誤結論蔓延到其他刑法理論，造成了當下犯罪理論中的不少問題。

二、行為個數的規(guī)范化詮釋

（一）個數標準應當規(guī)范化

刑法學所解決的是“已知”的犯罪事實在刑法上如何評價的問題。〔4〕參見熊秋紅《程序法上的犯罪定義及相關問題》，《法學研究》2008年第3期，第157頁。在現實生活中犯罪總是具體的，是一種活生生的社會事實，認定犯罪，就是把某一種社會事實用法律來評價為犯罪，是一個從社會事實轉化為法律事實的過程?！?〕參見陳興良《走向規(guī)范的刑法學》，北京：法律出版社，2008年，第90頁。一旦在刑法學上確立了一個相對科學的“行為”范疇，毫無疑問就開辟了通往犯罪論體系化的坦途。當刑法學將不作為包容進行為概念的時候，我們就建立起了有別于一般生活意義上的行為概念。過去，我們在刑法學理上提出了“行為”概念，但是我們忘記了“行為”在法律上的意義與價值的問題。顯而易見，不是所有的“行為”都具有刑法意義。因此，需要對一般意義上的“行為”的概念進行層層分類，以確定哪些行為能夠產生法律效果。

既然存在論上的行為，不必然等同于規(guī)范論上行為，所以，即使是存在論上的一個行為，未必不能作多個評價；即使是存在論上的數個行為，未必不能作一個評價?！?〕參見莊勁《想象的數罪還是實質的數罪——論想象競合犯應當數罪并罰》，《現代法學》2006年第2期，第109頁。例如，為殺死一個人，砍某人一百刀的現象應當作為一個犯罪行為來處理。又如，一個扳道工，在應該扳道的時候持刀去殺人了，不扳道是不作為，殺人是作為，既然不作為是行為，作為也是行為，那么就應該有兩個行為，而不是一個行為?！?〕這種情形要與某些學者那里的“一個行為從一個角度來看是作為，從另一個角度來看是不作為”相區(qū)分開來，因為這位學者無視了我國刑法中故意犯罪的概念。對于故意犯罪，我國刑法要求的是其對于結果的危害（而不是行為的危害），以他所說的闖紅燈撞人的事例來說，應當是作為。參見張明楷《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第149頁。

遺憾的是，我國有的學者居然認為，刑法中的行為既是一種事實判斷，也是一種價值判斷?！?〕參見熊選國《刑法中行為論》，北京：人民法院出版社，1992年，第26頁。有人就說，“甲開一槍擊中被害人心臟造成死亡的，無疑只是一個行為。但是，乙開三槍才導致被害人死亡的，是一個行為還是三個行為？這是一個令人難以回答的問題。因為行為的數量既可能根據社會的一般觀念判斷，也可能根據構成要件判斷”〔5〕張明楷：《罪數論與競合論探究》，《法商研究》2016年第1期，第127頁。。并且，該學者還表示，“用數十刀捅死一個人，可以成為增加責任刑的情節(jié)，但這并不是因為手段殘忍或者手段具有重大的反倫理性，或者手段具有行為無價值，而是因為用數十刀捅死一個人時，同時產生了數十個傷害結果”?！?〕參見張明楷《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第277頁；張明楷《論影響責任刑的情節(jié)》，《清華法學》2015年第2期，第8頁。顯然，這些說法明顯牽強，究其根本，這是論者一方面為了一如既往地維護結果無價值，反對將行為方式作為衡量法益侵害嚴重程度的標準，另一方面又不得不承認行為方式是犯罪社會危害之高低的一個要素的邏輯怪胎。

誠然，就德國刑法理論和判例而言，競合論中所稱的行為單數實際上包括一般觀念的多數與構成要件的單數〔1〕參見張明楷《罪數論與競合論探究》，《法商研究》2016年第1期，第117頁。，即如果不同的行為部分是基于同一的意志決定，且時間和空間又有如此緊密的聯(lián)系，以至于它被一個與之無關的觀察者認為是一個行為，那么，一個事件過程表面上可分離的數個組成部分應當視為一個單一的行為?！?〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，200l年，第862頁。

但是，學術研究不宜盲從，生活常識告訴我們，判斷事物的標準只能有一個，如果存在多個彼此相沖突的標準的話，最后可能愈發(fā)混亂。目前行為個數的判斷中，將生活世界的標準不加深思的植入刑法體系，變成體系中的異質因素，造成體系紊亂。刑法學人必須要知道我們從行為論的研究中要得到什么，“同一個術語或同一個概念，在大多數情況下，由不同語境中的人來使用時，所表示的往往是完全不同的東西”〔3〕［英］史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，南京：江蘇人民出版社，2001年，第1頁。。雖然刑法學也在使用“行為”這一概念，但是我們的“行為”與一般的“行為”有共性也有特性，不可以簡單套用生活意義上行為個數的判斷標準。

如欲圓滿解答這一難題，必須進一步探究刑法規(guī)范意義上的行為個數的認定標準。結合規(guī)范論的觀點至少包含兩個特色：作為判斷的標準包含評價的要素，作為評價的標準是從特定的目的引申出來的。〔4〕參見許玉秀《當代刑法思潮》，北京：中國民主法制出版社，2005年，第265頁。行為個數的認定標準，本文以為，從主觀方面看，存在一罪責則為一犯罪行為，存在數罪責則為數犯罪行為；從客觀方面看，侵害一法益則為一犯罪行為，侵害數法益則為數犯罪行為。詳言之，日本學者指出，“行為——刑法上的行為——必須是意志的客觀化、行為化和實現”〔5〕［日］小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，北京：中國人民公安大學出版社，1991年，第42頁。。我國學者認為，“刑法中的行為不僅系客觀的存在也系主觀的存在”〔6〕熊選國：《刑法中行為論》，北京：人民法院出版社，1992年，第26頁。。也是在這個意義上，我們將行為理解為包含主觀意志內容及其客觀外部表現的統(tǒng)一體。既然犯罪是行為，犯罪的成立要求主客觀要素，那么行為的成立也必然要求主客觀要素，如果成立數個犯罪，就應當是數個行為，有著數個主觀要素，也有著數個客觀要素。值得說明的是，犯罪行為是主客觀的統(tǒng)一，因此，無論是運用主觀要素的個數還是運用客觀要素的個數去認定犯罪行為的個數，不會得出相反的結論。犯罪客體重合性說，法益侵害的個數或者說是罪責的個數，本質上都是一樣的?！?〕參見莊勁《犯罪客體重合性罪數標準的倡導》，《中國刑事法雜志》2006年第2期，第27頁以下。

（二）行為個數的主觀標準

“行為是主觀意志的外在表現，是主觀在客觀上的轉化（將主觀轉化為客觀），換言之，主觀和客觀在此已結合在一起。”〔2〕許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，北京：法律出版社，2008年，第179頁。姜偉先生認為，“我國刑法學者對犯罪構成理論的認識，似乎過于強調客觀方面，事實上罪過心理才是犯罪構成的核心”〔3〕姜偉：《罪過形式論》，北京：北京大學出版社，2008年，第47—48頁。值得說明的是，罪過，這一刑法術語源自蘇聯(lián)刑法理論，與之相對應的概念，大陸法系是罪責或責任，海洋法系是犯意，因此，本文對于罪過與罪責或責任等語詞未加區(qū)分，換言之，筆者認為罪過與罪責或責任具有相同的概念內涵與體系定位。參見馬克昌主編《犯罪通論》（第3版），武漢：武漢大學出版社，1999年，第312頁。。陳忠林先生也表示，犯罪行為之所以應當受到刑罰處罰，不僅是因為其在客觀上侵害了刑法所保護的價值，更是由于這種對刑法所保護的價值的侵害是在一定意志狀態(tài)實現的?！?〕參見陳忠林《刑法的界限——刑法第1～12條的理解、適用與立法完善》，北京：法律出版社，2015年，第168頁。在我國犯罪論體系中，作為產生罪過心理的載體的行為人必須達到相應的刑事責任年齡、具備一定的精神智力狀態(tài)，這是產生罪過心理的前提；罪過心理決定著犯罪客體的性質，在具體的犯罪中，其犯罪客體是行為人的罪過心理所指向的那種法益，而不是純粹的客觀上被侵害的法益；罪過心理支配著客觀行為，沒有意志因素也就沒有罪過，也就沒有客觀行為，罪過心理決定了客觀方面的性質。其他構成要件從屬于罪過心理，并以罪過心理作為存在根據；具體犯罪的構成要件的差別，集中反映在罪過心理的不同上；罪過心理全面反映了犯罪的基本特征?！?〕參見姜偉《罪過形式論》，北京：北京大學出版社，2008年，第40頁以下。犯罪主體實施犯罪行為的過程，是行為人在認識自己行為性質的基礎上，用這種認識來控制自己行為性質的過程。在這個過程中，犯罪主體的認識能力和控制能力具體化為具備一定內容的心理狀況——行為人對于自己行為性質的認識狀況和控制狀況。在實施具體行為時，由于行為人運用自己的認識能力和控制能力的狀況有所差異，體現在犯罪行為中的心理狀況也具有不同的特征和表現形式——故意和過失，即犯罪構成的主觀要件?！?〕參見陳忠林《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年，第256頁。我國有學者認為，將主觀罪過視為犯罪構成的核心，是行為人承擔刑事責任的唯一根據的觀點，是主觀主義。（參見周光權《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年第4期，第187頁。）這是一個美麗的誤會。主觀主義與客觀主義的分野，在于是否以行為人的人身危險性作為刑事責任的基礎，或者說，犯罪的成立是不是由于彰顯了行為人的人身危險性。如果認為犯罪的本質是侵害法益，并由此建構犯罪論體系，那就是客觀主義的犯罪論體系。

于域外而言，在目的行為論之后，犯罪，并非唯惡意莫屬，實際上是行為所實現的惡意，所以，客觀構成要件作為意志見之于客觀的外在行為，實際上也是“客觀的行為情狀”，亦即是說，客觀不法要素既為意志見于客觀之物，客觀不法要素之客觀，并非行為人主體陌生之物，而是意志通過構成要件以客觀表現于外的東西。所謂的客觀構成要件，既然是意志的客觀化的表現，就不可能是完全剔除主體精神要素的純粹客觀的外在物，必須在整體中予以考察。〔2〕參見王安異《穿越價值哲學——威爾策爾之人本刑法思想研究》，《政大法學評論》2009年第108期，第34頁。在階層犯罪論體系中，如果行為人具備了罪責，就應當受到刑罰處罰，同樣的，在我國，如果行為人具備了罪過，就應當受到刑罰處罰。

德國法儒耶林曾說，“使人負擔損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白”〔3〕轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》（第2冊），北京：北京大學出版社，2009年，第106頁。?！熬哂兄饔^罪過，就應當承擔刑事責任；不存在主觀罪過，就無須承擔刑事責任?！薄?〕楊興培：《犯罪構成原論》（修訂版），北京：北京大學出版社，2014年，第151頁。在我國的四要件犯罪論體系中，行為是否是在與刑法所保護價值相對立的意志狀態(tài)下支配實施的，行為中是否包含與刑法所保護價值相對立的意志因素，包含何種與刑法所保護價值相對立的意志因素，以及這種意志因素在現實中的實現程度，決定一個行為是否成立犯罪、成立何種犯罪、成立何種形態(tài)的犯罪等說明犯罪嚴重程度的本質因素?！?〕參見陳忠林《刑法的界限——刑法第1～12條的理解、適用與立法完善》，北京：法律出版社，2015年，第168頁。主觀罪過是犯罪構成的核心，主觀要件代表犯罪行為的本質，犯罪主觀要件是犯罪構成要件的集中體現，是唯一和刑事責任有必然聯(lián)系的構成要件。換言之，犯罪行為中包含的主觀要件是行為人承擔刑事責任的唯一根據?！?〕參見陳忠林《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年，第269頁以下。

罪責具有相反相成的價值功能，在限制國家刑罰權的基礎上為國家行使刑罰權確定合法性依據。罪責原則是刑法文化的核心，能正視人類自由與責任，能正視人類尊嚴，基于這個理由，不會有比罪責刑法更符合人道及自由的刑法。有的學者明確指出，刑罰是基于罪責而正當化的，行為人具備罪責，刑罰即可以施加于他?！?〕參見［德］Ulrich Schroth《刑法總論：導論》，王效文譯，載［德］Neumann/Hassemer/Schroth主編《自我負責人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲學》，臺北：五南圖書出版有限公司，2010年，第300頁?！叭绻铺幮塘P的目的是引導社會成員的行為選擇，那么只有在受到禁止的事實是行為人自由選擇的結果，或者至少是他通過合理審慎能夠避免的情形下，才可能實現這種預期的激勵效果：意圖通過刑罰威脅使相對人排除不在其控制范圍內的行為，這是沒有意義的?！薄?〕［意］艾米利奧·多爾契尼：《意大利法律制度中犯罪的概念及其體系化》，吳沈括譯，載趙秉志主編：《走向科學的刑事法學》，北京：法律出版社，2015年，第199頁。

一個罪責支配下的身體一系列舉止，應當被認定為一個犯罪行為，負一個刑事責任，反之亦然。可惜的是，通說在因果關系錯誤的處理中，又背離了這一原理。詳言之，在我國，罪責的成立采取了因果關系認識必要說，以犯罪故意為例，明知的范圍涵蓋了“會發(fā)生”，這就要求故意犯罪中行為人必須明知作為行為手段與行為對象間的關系而存在的因果關系?！?〕一般認為，只有在結果犯的場合才存在因果關系認定的問題，不過，本文在使用該詞時也包含了行為犯的場合，當然，此時將“因果關系”稱為“發(fā)展進程”或“行為進程”，可能更好，所以本文交替使用這兩個語詞。這種“明知”，也就是對自己所應該控制的行為是如何作用于犯罪對象存在狀態(tài)的過程的認識（需要認識到因果關系）?？紤]到刑法上因果關系中的結果。所以，因果關系認識不要說及因果關系錯誤無用論并不妥當?！?〕參見柏浪濤《狹義的因果錯誤與故意歸責的實現》，《法學》2016年第3期。通說中的概括故意，或者計劃理論、事前計劃理論學說、故意危險理論等，違反了故意與行為同在的原則，混淆了計劃實現與故意歸責，忽視了故意行為危險與過失行為危險的差別。〔6〕參見柏浪濤《結果的推遲發(fā)生與既遂結論的質疑》，《法學家》2016年第1期。

我國不少刑法學者，一方面認為，在圖謀槍殺仇人的預備行為中，由于揩拭槍支不慎擊中仇人的行為不是故意殺人行為，另一方面又認為，嘴中默念殺死仇人的行為人具備了犯罪故意。不少學者，在論述客觀歸屬理論中雷雨擊人案時，認為“雖然殺人的故意可以得到承認，但是由于沒有未被允許的危險發(fā)生，因而其結果不能為客觀歸屬”〔1〕［韓］李在祥：《韓國刑法學總論》，［韓］韓相敦譯，北京：中國人民大學出版社，2005年，第135頁。其實，這位學者還犯了一個錯誤，不是一個人想著殺人，就具備了犯罪故意，其舉動就可以評價為故意殺人之行為，否則迷信犯都具備了犯罪故意。。

構成要件性故意要求故意存在于行為時即實現構成要件的時候，因此，雖然行為人在行為之前具有實現意思但行為時未認識到的事前故意，不屬于犯罪故意。在構成要件性結果發(fā)生之后才對事實有認識的事后故意也在刑法上不具有任何意義?！?〕參見［韓］李在祥《韓國刑法學總論》，［韓］韓相敦譯，北京：中國人民大學出版社，2005年，第140—141頁；［意］杜里奧·帕多瓦尼《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯評，北京：中國人民大學出版社，2004年，第191—192頁。所以，甲決意打獵時槍殺妻子，但是在打獵前一晚上因擦拭槍支而走火致使妻子死亡，又如，甲自以為殺死了乙，在丟棄“尸體”于水中才導致受害人死亡的場合，都不具備犯罪故意。

與此相關，在打擊錯誤的場合，具體符合說主張想象競合犯，從一重罪處罰；法定符合說主張犯罪既遂。后者認為，前者難以做到罪刑均衡?！?〕參見張明楷《論具體的方法錯誤》，《中外法學》2008年第2期。法定符合說的錯誤是顯而易見的，例如，在想象競合犯的一般情況中，其可能承認存在故意A＋過失B的場合，但是如果未擊中A，對B卻可能成立故意犯罪。正是基于此，張先生指出，這種場合，都成立故意犯罪，進而指出，“倘若在量刑實踐上對于故意殺害二人以上的，判處死刑，那么，對于基于方法錯誤而導致二人以上死亡的想象競合犯，則不宜判處死刑”。［參見張明楷《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第252頁。］這種觀點就更值得商榷了。當然，具體符合說也有不少的問題，由于篇幅的原因，本文暫不展開。對此，前者解釋道，“因為，按照我國《刑法》第23條第2款的規(guī)定，對未遂犯只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰（并不是應當從輕或者減輕處罰），這就意味著我們可能根據案件的具體情況，對未遂犯處與既遂犯同樣的刑罰。這樣，也就不會出現對犯罪分子處刑過輕的不合理現象”〔4〕劉明祥：《刑法中錯誤論》，北京：中國檢察出版社，2004年，第181頁。。但這種說法明顯牽強，因為如后者所述，這種情況我們應當數罪并罰，而不是在“可以”兩個字上下功夫。

（三）行為個數的客觀標準

結合前文所述行為與結果的關系，不難看出一個行為只會產生一個結果，行為的性質取決于它會造成什么樣的結果。這也是為什么我國四要件犯罪構成理論、德日三階層犯罪論體系，在普遍承認“犯罪是行為”這一格言的同時，又將結果納入犯罪的構成要素之中——這反映為犯罪客體與違法性?；谶@一原因，行為個數的客觀標準是行為所侵害法益的個數。

“刑法的機能是保護法益和保障國民自由。對任何一個案件的不法內容，只有既充分評價又不重復評價，才能既保護法益又保障國民自由”〔1〕張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期，第134頁。。我國臺灣地區(qū)學者黃榮堅認為，“從刑法保護法益的基本觀念出發(fā)，在一行為的情況下，作為判斷是否評價過多或評價不足的對象，應該是法益”〔2〕黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，北京：中國人民大學出版社，2009年，“序言”，第5頁。?！半p重評價之禁止，所要禁止的是一行為侵害一法益而觸犯數罪名的情形。除此以外，行為侵害數法益的情況，不管是一行為或數行為，不禁止雙重評價?！薄?〕黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第215頁。莊勁先生也認為，根據罪刑相適應原則，要確定行為的可罰性的大小，關鍵在于確定行為造成的社會危害性，而行為的社會危害性又集中體現在行為所侵犯的客體上。因此，犯罪行為個數的判斷，應當觀察行為所實現的多個犯罪構成在犯罪客體上的關系，判斷標準應當是法益的個數?！?〕參見莊勁《犯罪客體重合性罪數標準的倡導》，《中國刑事法雜志》2006年第2期，第27頁以下。申言之，行為所侵害的法益，能夠被一個構成要件所包容，沒有超過一個罪名所保護法益的范圍，就沒有成立數個犯罪行為的余地?！?〕參見王彥強《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。

值得注意的是，一方面，在這里所謂的客觀，是行為人主觀已經認識到的客觀，是已為主觀所反映的客觀。意思的內容，不僅不應自行為概念中分離，而且，還是行為概念的重要構成要素。所以，在故意殺人中，行為人殺一個人不見得就比殺兩個人的社會危害更重，所應負刑事責任更重。因為，行為人殺兩個人可能是在對方尋釁滋事中臨時慌亂之中故意殺害的，而殺一個人是蓄謀已久、手段極其殘忍的呢？其實，不論行為的社會危害有多大，刑法只能要求行為人在自己應當承受的范圍內負擔刑事責任。如果非得說行為客觀危害的程度是量刑情節(jié)，那也是經過主觀罪責這個篩子篩選之后的客觀危害，或者說有些客觀危害不是刑法意義上的客觀危害。犯罪的客觀危害是犯罪的主觀罪責的外化與載體，犯罪的主觀罪責是犯罪的客觀危害的本原。沒有客觀危害，也就無所謂犯罪，因而也就無所謂犯罪的主觀罪責。〔1〕參見邱興隆《刑罰的哲理與法理》，北京：法律出版社，2003年，第392頁。美國學者赫希認為，主觀罪責對于界定犯罪的客觀危害具有制約作用，不體現主觀罪責的客觀危害不應被視為犯罪的客觀危害，即不可以被納入犯罪的嚴重性的評價范圍。〔2〕參見邱興隆《刑罰的哲理與法理》，北京：法律出版社，2003年，第395頁。另外，法律保護法益，但是其只調整人的行為，因此，即使動物自發(fā)襲擊等自然事件對社會造成了不利影響，但不能就此說存在法益侵害?！皬臍w責的角度而言，只有存在于行為無價值之中的結果無價值，才應成為刑法評價的對象。脫離行為無價值的結果無價值，對刑法沒有任何意義。只有一種從行為無價值中流出的結果，才是無價值的結果，與行為無價值沒有任何關聯(lián)的結果，只是一種法益受損的自然狀態(tài)，不應對行為人的歸責產生任何影響?！薄?〕馮軍：《未遂行為的刑法評價——李圣杰教授和勞東燕教授論文之評釋》，載李圣杰、許恒達編《犯罪實行理論》，臺北：元照出版有限公司，2012年，第215頁。

三、新行為理論下犯罪競合論之反思

（一）犯罪常態(tài)與真假競合

我們刑法學中，罪數問題是很多刑法制度的交合點，涉及刑法制度和刑法理論的不同領域?！?〕參見［意］杜里奧·帕多瓦尼《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯評，北京：中國人民大學出版社，2004年，第359頁。其中，一個極為重要的問題是，想象競合與法條競合的區(qū)分。有人認為，“在想象競合犯的討論中，最為復雜的還是想象競合與法條競合之間的區(qū)分”〔5〕陳興良：《刑法競合論》，《法商研究》2006年第2期，第108頁。。有人也指出，“法條競合與想象競合的區(qū)分標準，是刑法理論尚未完全解決的問題”〔6〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第284頁。。令人欣慰的是，張明楷先生提出了不少應對之策，他認為，不借助具體案件事實的聯(lián)結，僅通過對構成要件的解釋，就能夠肯定兩個法條之間存在包容或交叉關系，是法條競合的形式標準。實質標準之一是法益的同一性，即一個行為侵害了兩個以上犯罪的保護法益時，就不可能是法條競合，而只能認定為想象競合。實質標準之二是不法的包容性，即在一個行為同時觸犯兩個法條，只適用其中一個法條就能夠充分、全面評價行為的所有不法內容時，兩個法條才可能是法條競合；倘若適用任何一個法條都不能充分、全面評價行為的不法內容，即使符合形式標準與法益的同一性標準，也只能認定為想象競合?！?〕參見張明楷《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期，第127頁。

在此基礎之上，筆者認為有必要引入“犯罪常態(tài)”這一概念。顧名思義，犯罪常態(tài)就是犯罪的一般狀態(tài)與通常情況。例如，故意殺人中毀壞了被害人數額較大的衣服，是不是構成想象競合犯呢？誠然，的確存在故意殺人時，被害人尚未穿衣服的場合，但這不是犯罪常態(tài)，因而不成立想象競合。又如，非法侵入他人住宅中毀壞了被害人家數額較大的門窗，是不是構成想象競合犯呢？誠然，也的確存在侵入他人住宅時，被害人門窗完好無損的場合，但這不是犯罪常態(tài)，因而不成立想象競合。如出一轍，所謂的不可罰的事后行為，如盜竊槍支之后進而持有，也只能評價為一罪。

（二）行為個數與數罪并罰

“所謂禁止重復評價，并非絕對禁止對存在論上的同一行為或同一情節(jié)要素進行重復使用，其所針對的是對本質上反映同一不法內涵和同一罪責內涵的同一行為或者同一情節(jié)要素的重復考量?！薄?〕王明輝、唐煜楓：《論刑法中重復評價的本質及其禁止》，《當代法學》2007年第3期，第15頁。它是充分而不過度的評價。行為如果滿足數個構成要件，除非法條競合時——嚴格意義上法條競合時行為不滿足數個構成要件，應當進行犯罪復數評價，否則便是不充分。

我們司法實踐中，將大量本可以成立想象競合犯的情形，作為一個行為處理，只成立一個罪名，從而導致案件的處理不能實現罪刑均衡。例如，在拆遷補償中，一個住戶給相關人員行賄，要求其在測量建筑面積時增加一些，該工作人員也應允了，事情辦成功了。該工作人員成立受賄罪、濫用職權罪、詐騙罪（共犯）的想象競合犯，但是實務中多不是這么處理的。筆者認為，這三個罪名所保護的法益各不相包容，并且考慮犯罪常態(tài)，不是大多數受賄行為人都會附帶著濫用職權與詐騙，不是大多數濫用職權行為人都會附帶著受賄與詐騙，不是大多數詐騙行為人都會附帶著受賄與濫用職權，所以不存在重合部分，理應評價為數罪。又如，甲以搶劫故意并準備了相關搶劫工具，在侵入他人住宅后發(fā)現住宅內沒有人，于是實施了盜竊行為，這種情況也應評價為數罪。還如，丈夫有了外遇，意圖下毒殺害妻子，便在飯菜中投毒，雖然意識到妻子經常會給兒子喂食，一起用餐，但是認為是否也會毒死兒子無所謂，最后妻子在給兒子喂食的過程中，發(fā)現食物有問題，及時將已經吃了半碗飯的兒子送到醫(yī)院，所幸醫(yī)治及時，終無大礙，由于間接故意行為中，沒有犯罪未遂存在的余地，司法人員可能會將其作為不作為犯罪處理，正確的做法是故意殺人（妻子）的未遂，而對于兒子則是間接故意犯罪未遂的不能犯。

但是，晚近有力的觀點又將大量法條競合的情形，認為成立數個罪名（只是不予以數罪并罰而已），從而導致案件的處理評價過度。其認為過失致人死亡罪與交通肇事罪的保護法益分別為人的生命與公共安全，盜竊罪與盜伐林木罪的保護法益分別為財產與森林資源，等等?！?〕參見丁慧敏《論刑法中的法條競合》，北京：清華大學博士學位論文，2013年，第107頁以下。筆者以為，這些學者之所以要“明目張膽”地將特別法條與一般法條解說為想象競合，根本在于他們在特殊法條為輕法條時要將行為人入罪，而又找不到合適的理由（尤其是法律已經明確規(guī)定，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的時候），私見以為，這種學術研究的理念可能有一定問題。雖然這些學者認為想象競合犯不宜數罪并罰，法條競合中如無刑法分則明文規(guī)定則應適用重法條的話，最終刑罰并無太大差異，但是難以令人認同。

因為這是令人疑惑的，其一方面認為，一罪與數罪的區(qū)分，與對數罪是否并罰是兩個不同的問題。數罪不必然并罰，另一方面又認為，我們要滿懷正義，實現評價充分。〔2〕參見張明楷《罪數論與競合論探究》，《法商研究》2016年第1期，第128頁；張明楷《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016年第1期，第134頁。如果評價為數罪之后，又轉頭只科處一罰的話，那么評價為數罪又有何意義呢？目前，想象競合犯與牽連犯等處罰方式，“不但使得其他構成要件的法定刑，無由共同參與法律效果的決定，更因法律效果的吸收關系，使得反映實現復數規(guī)范的一行為，其可罰性之具體內容，變得格外模糊不清，連帶也使得復數構成要件所共同決定的不法內涵，喪失其非價判斷的意義”〔3〕柯耀程：《刑法競合論》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第193頁。。

而且，在這種做法下，還會產生更多困惑：“對于想象競合犯究竟是從一重罪論處（僅認定為一個重罪），還是認定為數罪但僅按一個重罪的法定刑處罰？抑或認定為數罪按一個重罪的法定刑從重處罰？在按照一個重罪的法定刑處罰時，所科處的刑罰是否不得低于輕罪的法定最低刑？是否應當科處輕罪的附加刑？在一個行為同時觸犯兩個財產犯罪時，是否需要累計犯罪數額？”〔1〕張明楷：《罪數論與競合論探究》，《法商研究》2016年第1期，第127頁。筆者著實不解，為什么“行為被評價為數罪并不意味著必須并罰”“當適用一個重法定刑可以全面清算數罪的不法與責任時，就可以僅適用一個重法定刑”？〔2〕參見張明楷《罪數論與競合論探究》，《法商研究》2016年第1期，第128頁。

如前所述，“當一個自然行為蘊含多個危害行為的意義時，構成多個危害行為的競合，其實質是危害行為的復數”〔3〕莊勁：《想象的數罪還是實質的數罪——論想象競合犯應當數罪并罰》，《現代法學》2006年第2期，第107頁。。所謂的想象競合犯中的一個行為，“是在自然觀察上，為社會觀念所認同的一個行為”〔4〕［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第362頁。，不是刑法意義上的一個行為。

一罪責則為一罪，數罪責則為數罪。推而言之，在鋸齒現象、鉤環(huán)行為、想象競合、牽連行為等之中，我們常常將自然意義上行為的個數作為刑法意義上行為的個數的前提，一方面將一罪責支配下的砍某人一百刀的現象作一行為處理，另一方面又將二罪責支配下的一箭多雕之想象競合犯作一行為處理；將牽連犯中的手段行為與目的行為，原因行為與結果行為統(tǒng)合起來視為一行為，此種做法無疑是荒誕不經的。

更深層次，“所謂行為構成犯罪，就是行為逾越刑法所能容忍的限度，當特定行為逾越刑法所能容忍的限度時，刑法必須有所回應，否則刑法就無法自保，刑法如果無法自保，又如何保護法益？刑法對犯罪行為的回應，就是動用刑罰”〔5〕許玉秀：《刑罰規(guī)范的違憲審查標準》，載國際刑法學會臺灣分會主編《民主·人權·正義——蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第389頁以下。。如果刑罰的惡害無法與犯罪的惡害相匹配，刑法便可能是在自取滅亡、放縱犯罪。踐行罪刑均衡原則的關鍵是責任與刑罰均衡，即有幾個罪責，就應該科處數個刑罰。

四、新行為理論下犯罪參與論之檢討

（一）從犯從屬性說之疑問

懲罰一個無法左右結果出現的行為——例如事故受害人所處的醫(yī)院起火，在刑事政策上毫無意義。這也就是說，以一般預防為目的的禁令根本上只關系到行為方式，而與實害結果無關。一個刑法規(guī)范只能要求公民不準以刀捅人。至于接下來會發(fā)生什么，“所有這些都已經擺脫了行為人的影響，所以既不能成為一個行為規(guī)范的內容，也不能作為立法者或法官一般預防考慮的對象”。〔1〕參見［德］托馬斯·魏根特《客觀歸責——不只是口號？》，王靜譯，載梁根林、［德］埃里克·希爾根多夫主編《刑法體系與客觀歸責：中德刑法學者的對話（二）》，北京：北京大學出版社，2015年，第100頁。德國學者指出，“禁止或要求一個人去做一個他根本無法避免或根本無法實現的行為是沒有意義與不合理的，因此理性的批判僅會針對自由地被實施的行為”，“只有當行為人對于行為具有選擇空間時，才會存在一個自由的行為（也因此才是一個行為）”。〔2〕參見［德］揚·C.約爾登《對人因其行為所為之批判——對于梁根林教授報告之評論》，林信銘譯，載梁根林、［德］埃里克·希爾根多夫主編《刑法體系與客觀歸責：中德刑法學者的對話（二）》，北京：北京大學出版社，2015年，第61頁。

行為概念中，居于核心的思想是支配性。行為是指行為人利用自己可以支配的客觀條件改變刑法所保護的人或物的狀態(tài)。不作為之所以屬于刑法上的行為，是由于“法秩序期待著一個特定的行為”〔3〕［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，200l年，第247頁。，而且這也是他能夠辦到的。所有人類的責任都與支配這一概念相勾連，刑法上的歸責判斷，也奠定在支配的觀點之上。“每個人都只需要對其所能夠支配的事物負擔刑法上的責任。所謂的歸責判斷，就是從眾多的因果事實中，找出能夠算是行為主體之‘作品’的事物。透過‘可支配性’這樣的概念，表明行為人在事件流程中所具有的優(yōu)勢地位?！薄?〕蔡圣偉：《重新檢視因果關系偏離之難題》，《東吳法律學報》2008年第1期（第 20卷），第139—140頁。進而言之，能夠部分左右結果的出現，就能夠負一定的責任，如果完全左右結果的發(fā)生，就應當完全負責。完全不能左右結果發(fā)生時，一定不能負責。這正是作用分類法的合理性，分工分類法將分工與作用混為一談，從而忽視了構成要件實現的支配力的高低，只關注于“誰是最后一刀捅進了被害人的身體”。

“僅有當一種生物能夠對自己的行為負責，并且在思想上能夠理解刑法的意義是針對具有罪責內涵之惡行所加諸的痛苦時，我們才能對之施以刑罰，這種生物不外乎就是人類?！薄?〕［日］山中敬一：《以人格體的權利作為刑法的界限——亞圖·考夫曼對于父權式刑罰決定的評論》，李圣杰譯，載［德］Neumann/Hassemer/Schroth主編《自我負責人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲學》，臺北：五南圖書出版有限公司，2010年，第409頁。刑罰的成立前提，必須建構于行為人的罪責之上，“所謂多數人參與犯罪，其刑事責任的認定，還是應該回歸到犯罪的基本定義，針對個人行為做個別的判斷。在犯罪構成的認定上，沒有所謂的共同，也沒有所謂的從屬”〔2〕黃榮堅：《基礎刑法學》（下），北京：中國人民大學出版社，2009年，第500頁。。共犯現象是數人所實施（各自的固有的）的數罪，而不是數人實施一罪?！?〕參見錢葉六《共犯論的基礎及其展開》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第83頁。

反觀從屬性論者，瑞士學者特若樂教授所言——我們應當避免不切實用的法學理論或方法的復雜化與精致化〔4〕Troller，Haftungsprobleme aus Schweizer Sicht，Karlsruhe Forum 1959，S.65。轉引自王利明、周友軍、高圣平《侵權責任法疑難問題研究》，北京：中國法制出版社，2012年，第419頁。，這或許是對共犯從屬性論者最好的忠告。不過，在追求復雜化與精致化的同時，他們又對于某些問題粗枝大葉、不予理睬，正是由于其一般認為，共犯在犯罪參與中只存在教唆行為與幫助行為，這無視行為概念在適用刑法上的指導意義，無視罪責理論在犯罪認定中的核心作用，因此存在不少疑問，這主要表現為：一個行為數個責任與一個行為兩種狀態(tài)?！?〕論點“一個行為幾個責任”與“一個行為兩種狀態(tài)”，系筆者在2014年5月27日陳忠林教授于西南政法大學毓才樓三樓學術報告廳所作“刑法中的行為概念及其展開”之講座上所聽說的，首見于馬克昌、莫洪憲主編《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學出版社，2003年，第225頁、第289頁。

首先，無法解釋一個行為數個責任的難題——采取實行從屬性的話，一個正犯行為將導致數人同時被評價為犯罪，如果沒有正犯行為沒有一個人犯罪。何以一個行為轉瞬之間使得數人具備了罪責進而肩負起嚴苛的刑事責任？例如，有論者認為，“在正犯實施了符合構成要件的違法行為的情況下，只要能認定正犯的行為是由教唆犯的行為所引起，就能肯定教唆行為的成立；同樣，只要能認定某人的行為對正犯的行為起到了促進作用，就能肯定幫助行為的成立”〔1〕張明楷：《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第360頁。。

其次，無法解釋一個行為兩種狀態(tài)的根據。例如，正犯犯罪未遂，教唆犯隨之未遂，正犯犯罪中止，教唆犯卻還可能成立未遂。區(qū)分制之下，對此種一個行為影響他人的論說語焉不詳，更沒有說明“為什么正犯犯罪過程中的未遂可以影響共犯，但中止行為可能不影響”的原因。單一正犯體系，完全拋棄連帶違法之論，真正實現違法性之個別判斷。共犯從屬性原理意味著共犯的無價值內容是從正犯行為那里借用而來的，卻忽視了共犯行為本身即侵害了法益，尤其是在具體情景中，共犯行為利用他人的行為之后還有演變?yōu)閰^(qū)分論者所謂的“實行行為”的可能性。

（二）改造共犯行為理論

現代刑法摒除了團體責任理念，確立了個人責任原則。從刑法發(fā)展史來看，現代刑法的原則是建立在個人責任的理念之上，共犯人因各自的行為而產生各自的責任，絕不可因為其他人的行為而承受不利于自己的責任。一個人只可能對自己的行為負責，他人的行為舉止于己無涉，既不能令一個人對他人的行為負責，也不能讓他人影響自己的行為狀態(tài)?！胺缸镉肋h是一個人在犯罪”，一個人之所以構成犯罪，全在于自己的行為具備了不法與有責，符合了犯罪構成。所有行為人，都是因為自己的責任而受到懲罰，而責任的基礎當然是建立在自己行為的不法性和有責性的基礎之上，不可能建立在刑法對他人行為的評價之上?！?〕參見許澤天《共犯之處罰基礎與從屬性》，載《罪與刑：林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，臺北：五南圖書出版有限公司，1998年，第73頁。

單一正犯概念將所有對犯罪有貢獻的人都一視同仁地當作正犯，至于這些主體各自對整個犯罪過程和結果的重要性、影響力，在定罪上都在所不問。不法的判斷永遠是就個人的情形獨立判斷，不法的判斷根本無法從屬，因此，在單一正犯概念之下，不會有共犯從屬性問題?！?〕參見黃榮堅《基礎刑法學》（上），北京：中國人民大學出版社，2009年，第520頁。相對的，共犯從屬性說無法解釋共犯為正犯的行為及其結果承擔責任的根據。當然，晚近有學說將因果共犯論、惹起說作為共犯的處罰根據，較好地解決了責任主義的困擾，但是，如果以其作為共犯的處罰根據，很難說還與單一制有什么差別?！?〕參見［日］高橋則夫《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，北京：中國人民大學出版社，2010年，第73頁以下。申言之，以惹起說中通說“折中惹起說”為例，其認為共犯的處罰根據在于共犯不實行構成要件的行為，而是透過正犯間接侵害構成要件上要保護的法益，如此這般，單一正犯體系論者也認為共犯透過正犯間接侵害了構成要件上要保護的法益，而且更進一步地說，共犯行為本身也侵害了法益。即使正犯沒有侵害法益（沒有犯罪預備），也可以處罰教唆人、幫助人。而且，從屬性導向的惹起理論，在虛假教唆與對向犯的問題中，必須提出矛盾的見解，徒增煩惱。

只要堅持行為刑法與罪責刑法，樹立規(guī)范意識，就必須承認任何人都是獨自對自己的行為負責，獨立地符合構成要件。犯罪的成立取決于客觀不法與主觀罪責，行為人也只對自己罪過支配下的行為和結果負責。二人共同開槍射擊一個，在受害人由于一槍斃命死亡而無法查明是由誰導致時，存在共同決意與不存在共同決意，處理結果完全不同，這是因為各自行為的支配范圍（主觀罪責的支配范圍）不同。行為人之間相互利用、互相補充，自己的犯罪是他人的，他人的犯罪也是自己的，正所謂“我中有你，你中有我”〔2〕我國共犯從屬性論者，也認可了這一結論，參見陳興良主編《刑法總論精釋》（第三版），北京：人民法院出版社，2016年，第501頁。，行為人的罪責所支配的范圍得到了拓展。一言以蔽之，“任何犯罪都是人的主觀意志表現于外在的行為而對他人利益造成侵害的現象”〔3〕劉明祥：《我國大陸不宜采取共犯從屬性說》，載林維主編《共犯論研究》，北京：北京大學出版社，2014年，第278頁。。

有學者認為，按照我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系的邏輯，要認定某一行為成立犯罪，必須具備犯罪成立的全部要件，并以此批判我國犯罪構成體系?！?〕參見錢葉六《我國犯罪構成體系的階層化及共同犯罪的認定》，《法商研究》2015年第2期，第148頁以下。但是，筆者的疑問是：難道按照域外的三階層犯罪論體系的邏輯，要認定某一行為成立犯罪，不需要具備犯罪成立的全部要件嗎？既然認定任何一個行為構成犯罪，都必須合乎構成要件、具備違法性與有責性，正犯行為符合構成要件，共犯行為也符合構成要件。

共同犯罪中，行為人總是通過控制某些客觀條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)來實現自己行為的目的，在共同犯罪中，他人的行為，對行為人而言，就是自己行為所利用的客觀條件之一。各個共同犯罪人也只能對自己獨立實施的行為負責，而不可能是對“行為的一個部分”獨立承擔刑事責任，這是罪責自負的個人責任原則的必然結果。共同犯罪也是數個人共同犯數個罪，每一個人至少具備一個罪過?！?〕參見陳世偉《論共犯的二重性》，北京：中國檢察出版社，2008年，第2頁?！霸诠餐缸锱c犯罪構成的相互關系上，并不存在一個獨立的共同犯罪構成，共同犯罪構成不但受一般犯罪構成理論和規(guī)格的制約，而且其構成要件不過是主觀要件和客觀要件的有機結合?！薄?〕楊興培：《犯罪構成原論》，北京：北京大學出版社，2014年，第289頁。這可謂是大鵬雖大，五臟俱與麻雀相同。

江溯教授即指出，任何人都可以通過利用他人的客觀不法構成要件來實行犯罪，但這并不意味著間接行為人從屬于直接行為人，因為任何行為人之所以構成犯罪，都只可能立足于自己的行為具備不法與罪責。教唆犯在犯罪參與中，就不可能只存在教唆行為，還存在一個利用行為，其行為構造是教唆行為＋利用行為。〔3〕參見江溯《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，北京：中國人民公安大學出版社，2010年，第296頁以下；江溯《超越共犯獨立性與共犯從屬性之爭——刑法第29條第2款的再解釋》，《蘇州大學學報（法學版）》2014年第2期。共犯行為的利用部分，就好比物理學中的“場”，雖然日常生活中看不見、摸不著，但確實是一種客觀存在。同理，幫助犯在犯罪參與中，其行為構造也是幫助行為＋利用行為。共犯在犯罪參與中，其犯罪行為絕對不止步于教唆行為與幫助行為，教唆行為與幫助行為只是其參與行為的組成部分，其完整意義上的犯罪行為是共犯行為＋利用行為，只是說，共犯行為與利用行為只在一個罪責支配下侵害了一種法益，應當在刑法體系中視為一個行為。

五、余論

一方面，刑法乃規(guī)范之學，必須在規(guī)范中思考概念。生活世界關注的是自然意義，意義世界關注的是規(guī)范意義。自然事實與法律事實并不具有一一對應關系。當法律對自然事實施以評價時，系根據事先確定的規(guī)范命令所為。一項行為完全可能違背數項規(guī)范命令，從而有著相當不同的規(guī)范意義，并因此與之對應數個犯罪構成。事實世界看似性質單一的行為，在沿著模態(tài)邏輯進入規(guī)范世界后，又如光線透過三棱鏡，將呈現出紛繁各異卻又系出同源的面向。自然事實不過是宿主，意義在于為規(guī)范事實提供棲居之所。同一自然事實進入規(guī)范世界后，可能表現為性質迥異的數項規(guī)范事實?！?〕參見朱慶育《民法總論》，北京：北京大學出版社，2013年，第314頁以下。

另一方面，誠如德國波恩大學教授Puppe所言，刑罰系取決于罪責之輕重，而罪責對外表現于行為、對內則反射出行為人之非難可能性與人格特質，故刑法對具有可責性行為賦予刑罰之效果，并非即表示刑法為行為刑法或是行為人刑法。〔2〕參見柯耀程《刑法的思與辯》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第103頁。罪責作為刑法理論的縮圖，主觀狀態(tài)不是一個神經活動的過程，而是有意義的規(guī)范化的透過知覺而后決定的過程，正是在這個意義上，意大利學者指出，“整個刑法的發(fā)展史實際上就是一部將定罪的標準組建從違法行為移向行為者的歷史”〔3〕［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯評，北京：中國人民大學出版社，2004年，第163頁。。罪責在我國乃至域外刑法學理與審判實踐上未能引起足夠的重視，雖然普遍確立了罪責原則或曰責任主義，但是尚未充分利用罪責在認定疑難案件、破解復雜問題時的獨到作用，以至于人們對不少問題感到無望的恐懼。雖然，質疑是可以的也是必要的，但是，筆者十分謹慎地在進行質疑。因為如果這些質疑并非基于對該概念的真正了解，而是建立在各種先入之見與誤解的基礎之上，那么，不僅會阻礙刑法學本身的發(fā)展，而且會妨礙我們在智識上的進步。筆者由衷地希望本文是一個開端，利用對話和交流，紓解已經形成并在不斷放大的相互之間的疏遠、誤解乃至對立?！拔覀兩硖幍?，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！薄?〕王軼：《民法原理與民法學方法》，北京：法律出版社，2009年，第32頁。畢竟，問題之解決，不應僅由體系架構與公理化來求得，也需要透過與其他學者的論題進行具體之爭論來尋得。尤其是針對實質問題，只有透過論證與否證，方能求著主體間性。〔5〕參見［德］Ulrich Schroth《刑法總論：導論》，王效文譯，載［德］Neumann/Hassemer/Schroth主編《自我負責人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲學》，臺北：五南圖書出版有限公司，2010年，第307頁。