張晶，李冠煜

（1.武漢科技大學馬克思主義學院，湖北武漢 430081；2.華中師范大學法學院，湖北武漢 430070）

重大行政決策合法性審查探析

張晶1，李冠煜2

（1.武漢科技大學馬克思主義學院，湖北武漢 430081；2.華中師范大學法學院，湖北武漢 430070）

合法性審查作為重大行政決策的法定程序，是黨在推進法治政府建設方面的突出亮點之一。隨著全面推進依法治國戰(zhàn)略的實施，其必將成為我國政府依法行政的重要舉措。在當前的行政法治背景下，如何構建與完善合法性審查的具體制度，防止公權力的恣意、違法行使，發(fā)揮其應有的作用，已成為學界亟待解決的重要問題?；诖?，本文從重大行政決策合法性審查的概念、存在問題以及完善建議等方面深化對該問題的研究。

重大行政決策；合法性審查；責任追究

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出：“建立行政機關內(nèi)部重大決策合法性審查機制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！敝卮笮姓Q策合法性審查（以下簡稱合法性審查）是黨在推進法治政府建設方面的突出亮點之一。然而由于缺乏上層的、具體的法律法規(guī)制度設計，該項制度并沒有達到應有的效果。從各地的實踐來看，重大決策合法性審查制度在法律規(guī)范層面存在中央立法缺失、地方立法位階較低的問題，在具體操作層面存在審查主體單一、審查內(nèi)容操作性不強、審查意見法律效力不足、責任追究機制不夠健全等問題，這些問題的存在使得各地建立的重大行政決策合法性審查制度形同虛設，違法決策的現(xiàn)象仍然層出不窮，同時由于重大行政決策涉及到廣大人民群眾的切身利益，處理不當必定會影響社會的穩(wěn)定與良性發(fā)展。因此，本文選取了36個地方有關重大行政決策合法性審查的規(guī)范文本，對其進行了橫向的綜合對比分析，在總結的同時發(fā)現(xiàn)并解決問題。

1 重大行政決策合法性審查的內(nèi)涵闡釋

依據(jù)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中的相關論述，重大行政決策合法性審查是指在進行重大行政決策過程中，為防止違法決策而對決策權限是否于法有據(jù)，決策程序是否合法，決策結果和決策實施的效果是否符合法律規(guī)定等進行核查、論證的一種行政內(nèi)部程序制度。

結合相關的理論與實踐經(jīng)驗，我們認為合法性審查主要具有以下幾個方面的顯著特征：

第一，前置性。從中央的規(guī)定來看，重大行政決策合法性審查是一種事前的合法性審查，本質上是行政機關自我約束、自我預防的重大制度建構，也是重大行政決策法治化的關鍵環(huán)節(jié)和保障，從源頭上堵塞違法決策的產(chǎn)生，有助于將違法決策消滅于萌芽之中，旨在促進依法決策、預防決策失誤。

第二，行政機關內(nèi)部性。行政機關內(nèi)部性是指重大行政決策合法性審查是決策機關自發(fā)的、內(nèi)部性的程序制度，是行政機關自我監(jiān)督、自我糾錯的程序機制，通過行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督來防范政府權力的濫用，維護行政相對人的合法權益。這一點不同于法院的合法性審查。重大行政決策合法性審查的這一性質也在一定程度上影響了其審查效果的發(fā)揮，其本質上是自己做自己的法官，審查自己的行政行為，未免有失中立性。因此，我們在進行重大行政決策合法性審查制度的具體設置上要考慮到這一點，通過一系列程序設計來強化合法性審查的中立性、真實性。

第三，法定性和強制性。這主要是指合法性審查是重大行政決策出臺前的必經(jīng)程序，具有法律強制性，未進行合法性審查就出臺的重大行政決策屬于違法決策。從中央政府文件到地方各級政府的立法文件來看，合法性審查已經(jīng)成為重大行政決策出臺前的必經(jīng)程序，這一規(guī)定具有強制性，否則出臺的重大行政決策即是違法的。

第四，糾錯性。有學者認為合法性審查具有糾錯的性質，這是由于在我國的行政法治理念中，行政活動強調(diào)程序正義的同時，更注重追求行政結果的合理性與實效性［1］。其建議在我國重大行政決策合法性審查機制構建的過程中，要將對錯誤決策的糾正放在第一位，賦予其合法性審查中的最高價值。重大行政決策作為行政機關實現(xiàn)行政目標的重要活動，其影響具有廣泛性與綜合性，因此錯誤的決策可能會帶來巨大的損失。鑒于此，在合法性審查機制的構建中以及在合法性審查的具體過程中，都要注重對錯誤決策的糾正，在保證行政目標實現(xiàn)的同時發(fā)揮合法性審查的應有作用。

作為一項系統(tǒng)化的制度，合法性審查大體包括以下幾個構成要件：主體、原則、標準、內(nèi)容、程序以及審查意見和責任追究等。重大行政決策作為政府行政管理活動的重要組成部分，其實施過程中的每個環(huán)節(jié)或者選擇都是至關重要的，為了規(guī)避實施環(huán)節(jié)違法或者選擇錯誤的風險，必須走制度化的道路，完善合法性審查機制中的每個環(huán)節(jié)，爭取向模式化的方向發(fā)展。因此，研究該項制度必須深刻理解其制度設計的目標，重點研究如何促進決策程序向著合法化、合理化的方向發(fā)展，維護政府與社會主體之間的平衡關系。

2 重大行政決策合法性審查存在的主要問題

重大行政決策合法性審查制度作為法治政府建設的重要舉措，承擔著“診斷”“醫(yī)治”違法、失誤行政決策的重要職責，其重要性不言而喻。在前述實證分析中，筆者通過對36個地方合法性審查規(guī)范文本的橫向對比分析，發(fā)現(xiàn)合法性審查制度在不斷發(fā)展的過程中也存在著諸多問題，例如重大行政決策合法性審查相關規(guī)定的法律層級較低，地方性規(guī)范文本立法分散且差別較大，這顯然不利于合法性審查制度的貫徹實施，并且嚴重影響國家法制的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，此外在審查主體、程序、方式等方面存在著諸多問題，筆者下面一一加以分析：

2.1 高層次的立法缺位

通過對重大行政決策合法性審查的中央和地方相關立法的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)目前關于重大行政決策合法性審查的規(guī)定，大多是以政策文件、地方政府規(guī)章以及規(guī)范性文件的形式出臺，缺乏層級更高的法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從全國來看，重大行政決策程序制度已經(jīng)得到大部分地方政府的重視，大部分地方政府都出臺了相應的合法性審查的制度規(guī)定，但仍然有一部分地方政府沒有出臺相應的重大行政決策程序規(guī)定，例如新疆、西藏、云南、黑龍江、陜西、吉林等地。因此，總體上說我國的合法性審查機制仍然缺乏充分的法制建構與理論分析研究，具體表現(xiàn)為較高層級立法的缺失。盡管目前各地方對于合法性審查制度的構建提供了一些有益的探索，但是可供借鑒多為宏觀的原則層面，并且還存在規(guī)范性與細化方面的不足，同時鑒于合法性審查工作的重要性與緊迫性，考慮到當前的立法缺陷，我們建議通過剛性的法律建構對行政決策的自由裁量權加以控制，具體的措施也就是制定全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一法律法規(guī)，結束當前地方立法的混亂狀態(tài)，推動我國法治政府建設與依法行政的進一步發(fā)展。

2.2 審查主體不統(tǒng)一

在前述統(tǒng)計分析中，雖然審查主體在各個環(huán)節(jié)中的制度化率最高，基本上所有的地方規(guī)范都規(guī)定了合法性審查的審查主體，但是比較而言其規(guī)定的較為單一，并且缺乏有效的監(jiān)督，勢必影響到合法性審查的功效發(fā)揮，主要問題體現(xiàn)在以下方面：

根據(jù)國務院《關于加強市縣政府依法行政的決定》，重大行政決策一般由政府的法制機構或者組織相關專家具體負責合法性審查的工作。在該規(guī)定的倡導下，實踐中各地有關合法性審查的主體大多規(guī)定為政府法制機構，典型的如《山東省行政程序規(guī)定》和《廣西壯族自治區(qū)行政機關重大決策程序暫行規(guī)定》；還有一些地方政府在規(guī)定法制機構為審查主體的同時，也強調(diào)了專家在審查程序中的合法性論證作用，例如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》；此外，也有的地方將法制機構與專家結合起來，由其共同負責合法性審查的工作，例如《江西省縣級以上人民政府重大行政決策程序規(guī)定》?？傮w上看，法制機構作為合法性審查主體占據(jù)著相當大的比例，在36個實證對象中，審查主體普遍設置為決策機關法制機構或者由決策機關法制機構主導專家輔助的模式，不考慮差異而采用千篇一律的模式，這顯然缺乏科學性，更何況全國縣級政府中尚有約15%未設立法制機構，合法性審查在這種情況下只能成為擺設。由前面的論述可知，合法性審查作為一種行政機關自我監(jiān)督與約束的前置性的、內(nèi)部性的程序機制，本身就存在中立性不足的問題。然而，實踐中各地審查主體設置的單一，進一步加劇了審查的中立性不足。決策機關的法制機構在本質上屬于決策機關的內(nèi)設機構，其人事權、財政權在大多數(shù)情況下還要依賴于決策機關，在這樣的職權配置下合法性審查很可能會淪為一種形式，其對決策機關的監(jiān)督與矯正作用也就無從談起了。

2.3 審查標準不明確

合法性審查的審查標準也即其審查內(nèi)容，從廣義的制度層面講，合法性審查并不局限于對決策機關決策權限、內(nèi)容和程序進行合法性的審查，同時也要審查決策行為是否符合行政法治的原則或者精神，也就是說，合法性不僅要求合乎法律條文的具體要求，更要符合行政法治的理念、原則與精神，要同時符合程序和實質兩方面的合法性。結合各地有關審查標準的具體條文，我們發(fā)現(xiàn)這些標準無論是在理念層面還是操作層面都存在著不足。在前述的統(tǒng)計分析中，規(guī)定了審查標準的地方規(guī)范文本大概占據(jù)了總體樣本的50%，這說明了審查標準的制度化率還是比較高的，各地對標準種類的設置也大同小異。然而仔細分析可得，其規(guī)定較為籠統(tǒng)，各地規(guī)定參差不齊，仍存在著如下問題：

第一，合法性審查標準的相關理論及內(nèi)涵研究匱乏。就現(xiàn)有的理論成果而言，目前學界對于合法性審查的標準問題尚缺乏細致、具體的分析與研究。在具體的合法性審查的實踐中，審查的內(nèi)容標準與職權標準往往存在交叉重合的地方，容易混淆，這可能會影響審查主體作出的審查意見的合理性，進而影響合法性審查真實效果的發(fā)揮。也有學者從理論上總結了合法性審查標準，其認為主要包括：（1）是否符合國家立法關于法定權限的規(guī)定；（2）是否進行決策實施效果分析；（3）是否納入了公眾參與；（4）是否進行專家論證等［2］。從合法性審查的實際工作來看，上述標準已具有了較強的可操作性，但仍有進一步細化的理論空間。在觀念層面，合法性審查標準的內(nèi)涵未給予必要的關注，導致其科學性與民主性不足。當前的審查標準機械地強調(diào)與相關法律條文的契合，欠缺針對不同決策類型所應具有的靈活性，其中有些標準由于過于簡單而缺乏現(xiàn)實的可操作性，并且對程序合法與實質合法權重的分配存在偏失。

第二，審查標準的規(guī)定較為籠統(tǒng)，需進一步細化。審查標準在一些地方規(guī)范文本中已經(jīng)較為具體化了，如《哈爾濱市人民政府重大決策規(guī)則》第十六條規(guī)定：“重大決策合法性審查主要包括下列內(nèi)容：（一）重大決策是否符合法定權限；（二）重大決策的擬定是否符合法定程序；（三）重大決策內(nèi)容是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定；（四）其他需要審查的合法性問題。”但是上述條文仍然缺乏實踐操作性，例如法定權限、法定程序如何認定，其他需要審查的合法性問題包括哪些方面。更何況有些地方規(guī)范文本更為簡略，然而這些問題直接關系到合法性審查中的具體操作，對合法性審查的效果起著間接作用。從以往的實踐來看，法律條文規(guī)定得越具體，其操作性便越強。因此，細化其標準有助于決策機關更加自覺地遵守相關法律法規(guī)的規(guī)定，從根本上減少決策失誤與違法的現(xiàn)象。

3 完善重大行政決策合法性審查機制的思考

3.1 制定重大行政決策合法性審查的全國統(tǒng)一性立法

構建合法性審查制度首要的措施是在立法層面制定統(tǒng)一的法律規(guī)范，針對實踐中出現(xiàn)的審查標準混亂、審查意見效力不足等諸多問題，我們認為主要是由于合法性審查缺乏更高層級的統(tǒng)一規(guī)范以及法制化程度不高造成的。通過查閱資料可知，從2011年開始，《重大行政決策程序條例》就已經(jīng)連續(xù)三年被列為國務院立法工作計劃的研究項目之一，并且在2014年時上升為國務院立法工作計劃的預備項目之一，只是時至今日該條例仍未出臺。全國范圍內(nèi)較高層級立法的出臺，無疑會進一步規(guī)范合法性審查的具體制度設計，讓政府機關進行重大行政決策時有法可依，使得權力受到制度的有效制約，以此來避免違法決策以及決策失誤所造成的勞民傷財?shù)母瘮‖F(xiàn)象，增強政府的公信力。

對于全國范圍統(tǒng)一立法的模式，筆者認為主要有以下兩種模式：

第一，制定《行政程序法》，將其作為一個章節(jié)納入其中?！缎姓绦蚍ā肥墙y(tǒng)一規(guī)定行政主體進行行政活動時的法律規(guī)范，重大行政決策作為行政主體行政活動的一部分，必然要受到行政程序法的規(guī)制，其可以作為其中的一個章節(jié)加以規(guī)制，如王萬華所著的《中國行政程序法典試擬稿及立法理由》中就采取了這種模式。但從我國行政程序法的發(fā)展及制定規(guī)劃來看，行政程序法的出臺還需要一定的時間，但在重大行政決策合法性審查急速發(fā)展的背景下，此種模式耗時較長，適用性不強。

第二，制定重大行政決策合法性審查的專門性法律、行政法規(guī)。此種模式建議制定單獨的《行政決策法》或者是《重大行政決策程序條例》，是在我國行政程序法短期內(nèi)無法出臺的背景下先行制定單行法的立法模式，其立法拖累較少，因此可以迅速出臺。

綜上所述，筆者較為贊同第二種模式，而且從國務院法制辦公室公布的信息來看，從2011年開始，《重大行政決策程序條例》就已經(jīng)連續(xù)三年被列為國務院立法工作計劃的研究項目之一，并且在2014年時上升為國務院立法工作計劃的預備項目之一，屆時，重大行政決策合法性審查將真正地有法可依。

3.2 明確重大行政決策合法性審查的原則

明晰重大行政決策合法性審查的原則，對于合法性審查的貫徹落實及效用的發(fā)揮具有重要的理論及實踐意義?？偟膩碚f，重大行政決策合法性審查應遵循以下幾項基本原則：

第一，全面審查原則。全面審查原則主要包括兩個方面：一方面，從廣義的制度層面講，合法性審查并不局限于對決策機關決策權限、內(nèi)容和程序進行合法律性審查，同時也要審查決策行為是否符合行政法治的精神，也就是說，合法性不僅要求合乎法律條文的具體要求，更要符合行政法治的理念與精神。這是因為科學性、民主性與合法性都是重大行政決策所應具備的屬性，合法性審查就是運用此種標準判別決策的合法性與否。另一方面，行政機關的決策行為也要同時符合程序和實質兩方面的合法性。正當?shù)姆沙绦蚓哂幸韵聨讉€方面的作用：第一，法律程序對法律適用者的權力具有重要的約束作用。第二，法律程序能夠幫助我們作出更加理性的選擇。第三，法律程序是法律適用結論妥當性的前提和基礎。正當?shù)姆沙绦蛞彩菍崿F(xiàn)正義的重要保證，因此不能予以忽視。

第二，合法、公正、公開原則。合法、公正、公開原則是指合法性審查應該嚴格按照相關法律的規(guī)定，審查主體應保持相應的中立性，做到審查結果公正、公開的原則。“合法”原則是指審查主體在進行合法性審查的過程中，嚴格按照合法性審查的法律規(guī)定辦事，不得有違法違規(guī)的行為。“公正”原則主要指合法性審查主體在合法性審查過程中，做到客觀公正，不偏不私，對所有決策主體都一視同仁，做出客觀有效的審查意見?！肮_”原則是指審查主體在完成合法性審查任務之后，應當及時將相關的審查意見予以公布公開，聽取意見，接受人大、主管機關和社會主體的監(jiān)督。

3.3 科學設置重大行政決策合法性審查的主體

通過對上述應考量因素的總結分析，我們認為合法性審查的主體設置要以我國行政管理體制的實際為基礎。針對不同的行政管理需求，在堅持統(tǒng)一性原則的基礎上分別作出不同的制度安排，具體設置如下：

第一，基層人民政府（主要包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處）的重大行政決策合法性審查由縣、區(qū)人民政府法制機構進行。此種制度設置主要基于以下兩個因素的考慮：其一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處作為我國的基層行政機關，其重大事項涉及的相對人數(shù)較多且事項大多關乎人民群眾的切身利益，其重大決策的公正、合法與否直接關系到我國基層社會的穩(wěn)定與發(fā)展；其二，由于我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處沒有設置相應的政府法制機構，因此合法性審查的職能在我國當前背景下只能交由縣區(qū)級人民政府法制機構統(tǒng)一行使，這樣一來既完成了合法性審查的任務，也便于上級政府監(jiān)督下級政府的行政活動。

第二，縣級以上人民政府及其工作部門的重大行政決策合法性審查工作交由本級人民政府的法制機構統(tǒng)一進行。作為補充，下級政府認為重大、復雜、疑難的決策事項可以提交給上級政府法制機構進行合法性審查。這具體包括兩個層面的含義：其一，本級政府的決策事項由隸屬于其自身的法制機構或者部門負責；其二，各級政府職能部門也需要將決策事項提交給本級政府的法制機構，由其一并進行合法性審查。

第三，實行垂直領導的行政機關的合法性審查工作由隸屬于其自身的法制機構具體負責；同樣作為補充，下級決策部門對屬于其管轄的決策事項，具有重大、疑難或者復雜的情形時，也可以提交其上級部門進行相關的審查。之所以采用此種模式，主要是鑒于垂直領導的部門在行政層級和業(yè)務上的相對獨立性，相對于其他政府部門具有一定的差異性，這也就決定了本級政府法制機構不便于對其作出的重大決策草案進行合法性審查，相反其自身所屬的法制機構對其事項更為熟悉和專業(yè)，相對來說更適合承擔本機關合法性審查的任務。

3.4 確立重大行政決策合法性審查的職權標準

審查標準是重大行政決策合法性審查的核心內(nèi)容，其設置的科學、完備與否直接關系到重大行政決策合法性審查效果的發(fā)揮，其重要性不言而喻。我們認為重大行政決策合法性審查的標準應重點關注職權標準。

第一，有無決策職權。有無決策職權是指決策機關是否享有重大決策事項的制定主體資格，有無相關法律法規(guī)的明確授權，這是重大決策行為合法性審查的首要職權標準。結合實踐來看，決策機關是否具有重大決策職權包括兩種具體的情形：其一，決策事項不屬于法律法規(guī)明文規(guī)定的重大決策事項的范圍之內(nèi)，亦或該事項依照法律法規(guī)的特殊規(guī)定不適用重大行政決策的法定程序。如《南京市重大行政決策程序規(guī)則》明確規(guī)定了其中的排除事項，主要是人事任免、規(guī)范性文件制定等政府活動。相應地，當決策事項是上述情形時，決策機關就屬于不享有決策職權的情況。其二，該決策事項在性質和范圍上屬于重大行政決策的一種，但該決策機關并不享有此類事項的決策權限，相應的決策權限由其他行政機關或者職能部門享有。

第二，是否超越職權。在我國現(xiàn)行的行政管理體制下，行政系統(tǒng)內(nèi)部行政層級的眾多與管理事項的紛繁復雜，各級政府之間以及各級職能部門之間經(jīng)常會出現(xiàn)管理職權之間的糾紛，再加上行政機關活動的廣泛性、復雜性與綜合性，常常有層級越權的情形發(fā)生?？偟膩砜?，當前我國行政機關之間層級越權的形式主要表現(xiàn)為下級行政機關超越了上級行政機關的決策職權，具體來說包括三種情形：第一種，下一級人民政府超越了其上級人民政府的決策權限，行使了本應由上級人民政府享有的決策職權；第二種，下一級政府的職能部門行使了應由其上級職能部門享有的決策職權，也即超越了上級的決策權限；第三種，同級政府的職能部門行使了應由本級政府享有的重大事項的決策職權，超越了同級政府的決策權限。

職能越權，也可以稱為部門越權，主要是指決策機關超越了其重大行政決策事項的管轄范圍，從而造成了決策權的沖突。從各地的具體實踐來看，此種情形主要發(fā)生于一級政府的職能部門之間，原因主要在于：一方面囿于我國行政管理層級和行政管理事務的紛繁復雜，并且隨著部門機構的增多其管轄事項可能會發(fā)生一定的交叉重疊，也就是說這些職能部門的權限之間存在著交叉沖突，因此職能越權的情形也經(jīng)常出現(xiàn)；另一方面一級政府在設置這些職能部門時也往往賦予了其決定本部門范圍內(nèi)的重大行政決策事項的權力，因此如果缺乏必要的監(jiān)督與制約可能導致職能越權情形的出現(xiàn)。一般來講，在日常的行政管理活動中，職能越權一般表現(xiàn)為行政機關在行使賦予自己的決策權能時超越了法律法規(guī)規(guī)定的范圍，侵犯了其他行政機關的決策權。

地域越權，有的學者稱之為空間越權，主要是指決策機關的決策行為超出了其自身的管轄區(qū)域或者客體范圍，對其他行政機關的權能的行使造成了損害。實踐中，此種情形一般出現(xiàn)在相鄰兩個行政區(qū)劃的交界地帶，決策事項主要是與土地等自然資源的開發(fā)利用相關。

［1］張淑芳.論行政決策合法性審查的制度構建［J］.政法論叢，2016（1）：80.

［2］王萬華.中國行政程序法典試擬稿及立法理由［M］.北京：中國法制出版社，2010:170.

責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.06.015

D 63-3

A

1004-0544（2017）06-0083-05

華中師范大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金（CCNU15Z02008）。

張晶（1981-），女，湖北武漢人，法學博士，武漢科技大學馬克思主義學院講師、碩士生導師；李冠煜（1982-），男，湖北武漢人，法學博士，華中師范大學法學院講師、碩士生導師。