◎李閣霞

“IP熱”背后的著作權(quán)法保護(hù)

◎李閣霞

“IP熱”引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，其侵權(quán)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則。著作權(quán)法不保護(hù)作品的“思想”，而只保護(hù)對(duì)思想的“表達(dá)”，其中非獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)不受著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)行使受到限制的作品，仍然能夠獲得著作權(quán)法保護(hù)。

IP熱；接觸+實(shí)質(zhì)性相似；思想與表達(dá)

“IP熱”通常表現(xiàn)為將熱門文字作品（尤其網(wǎng)絡(luò)作品）、動(dòng)漫作品和音樂作品等改編成電影、電視劇、舞臺(tái)劇和游戲等。一般認(rèn)為，“IP”為“Intellectual Property”（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的縮寫，即“IP熱”是指“知識(shí)產(chǎn)權(quán)熱”。但是打著“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”幌子的“IP熱”，近來頻頻爆出著作權(quán)侵權(quán)糾紛?！癐P熱”的出現(xiàn)，在某種程度上有助于促進(jìn)我國(guó)文化藝術(shù)事業(yè)的繁榮，尤其會(huì)激勵(lì)眾多的網(wǎng)絡(luò)寫手創(chuàng)作出更多的作品。但資本的跟風(fēng)同樣也會(huì)促使作品出現(xiàn)同質(zhì)化，促使許多尋求捷徑的寫手不惜抄襲他人作品以盡快換取市場(chǎng)青睞。對(duì)于尋求“IP”的資本而言，如果缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，不作事先的著作權(quán)調(diào)查和評(píng)估，可能產(chǎn)生極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

作品的兩分法：“思想”與“表達(dá)”

在著作權(quán)法上，公認(rèn)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則。對(duì)于“接觸”很好理解，即被控侵權(quán)作品的作者曾經(jīng)接觸過原告作品。之所以要求具備“接觸”要件，是因?yàn)榧幢汶p方各自獨(dú)立創(chuàng)作，創(chuàng)作出的作品也有可能存在很多相似之處，著作權(quán)法認(rèn)可這種情況下各方享有獨(dú)立的著作權(quán)。不過，鑒于發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，原告作品通常是已經(jīng)在先公開發(fā)表過的作品，所以這一點(diǎn)不難證明。而“實(shí)質(zhì)性相似”是指被控侵權(quán)作品與原告作品不僅存在相似的地方，而且這些相似的地方恰恰在原告作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。因?yàn)橹鳈?quán)法不保護(hù)作者的“思想”，而僅僅保護(hù)對(duì)其思想的“表達(dá)”。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第九條第二款規(guī)定，“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表達(dá)方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或數(shù)學(xué)概念本身?！敝鳈?quán)法之所以不對(duì)思想提供保護(hù)，是因?yàn)樗枷胍坏┍粔艛?，人類自由?chuàng)作的土壤就沒有了，而幾乎所有文學(xué)藝術(shù)及科學(xué)作品的創(chuàng)作，都是在前人思想基礎(chǔ)上的前行，即便在同樣思想的指引下，人們也能創(chuàng)作出精彩紛呈、交相輝映而又各自不同的作品，如《羅密歐與朱麗葉》之于《梁山伯與祝英臺(tái)》。

在著作權(quán)法上，思想與表達(dá)的界限一向頗為模糊，具體到一部作品中，哪些內(nèi)容屬于表達(dá)，哪些內(nèi)容屬于思想，需要法官在案件裁判過程中予以明晰。以小說、戲劇等最易引發(fā)“IP熱”的文學(xué)作品為例，一部作品一般包括主題思想、結(jié)構(gòu)安排、情節(jié)設(shè)置和文字表述等幾個(gè)部分。所謂主題思想，包括作品的題材，如是宮斗劇還是諜戰(zhàn)劇，是仙俠劇還是時(shí)裝劇；也包括作品的類別，如是悲劇還是喜劇，是小說還是詩(shī)歌。從著作權(quán)的角度來說，它們完全可以共存，無(wú)須擔(dān)心侵權(quán)，因?yàn)檫@屬于“思想”的范疇。文字表述則是最無(wú)疑義的“表達(dá)”。

在侵權(quán)判定中，最易引起爭(zhēng)議的，是作品的結(jié)構(gòu)安排和情節(jié)設(shè)置。結(jié)構(gòu)安排是指作品的每一部分寫哪些內(nèi)容。結(jié)構(gòu)安排與情節(jié)設(shè)置通常很難嚴(yán)格區(qū)分，因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)安排一般是通過情節(jié)設(shè)置予以推進(jìn)的。結(jié)構(gòu)安排同時(shí)與作品的主題思想相關(guān)。如宮斗劇中，主人翁由弱轉(zhuǎn)強(qiáng)的逆襲一般是這類作品的通常結(jié)構(gòu)安排，這是屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。一部作品的情節(jié)設(shè)置具有新奇性，如主人翁逆襲的每一步，都與他人作品中的安排存在大量相似之處，而只是作品文字的表述不一致，依然構(gòu)成侵權(quán)。

著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象：有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”

在著作權(quán)法上，除了“思想”之外，也不是所有的“表達(dá)”都能受到保護(hù)，著作權(quán)法僅對(duì)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”提供保護(hù)。那么，哪些要素屬于無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”呢？

一是公知素材。具體的歷史事件、發(fā)生的時(shí)事新聞、出現(xiàn)的真實(shí)人物等，都屬于事實(shí)要素，不受著作權(quán)法保護(hù)。另外，那些不屬于事實(shí)，但屬于盡人皆知的傳說或演義素材的，如“女蝸補(bǔ)天”等，同樣屬于公知素材，不受著作權(quán)法保護(hù)。但對(duì)于公知素材的演繹，如以北宋“靖康之恥”為背景，演繹出《射雕英雄傳》；以“偷龍轉(zhuǎn)鳳”為素材，演繹出《梅花烙》，這就屬于有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)了。二是受制于“場(chǎng)景原則”的表達(dá)。在文學(xué)作品創(chuàng)作中，當(dāng)作者要表達(dá)某一主題時(shí)，必然要對(duì)某些場(chǎng)景進(jìn)行描述，所以即便兩部作品中出現(xiàn)了類似的場(chǎng)景和情節(jié)安排，也未必構(gòu)成侵權(quán)，除非被控侵權(quán)作品對(duì)該場(chǎng)景的文字描述與在先作品存在高度相似性。三是有限表達(dá)。對(duì)于某些事物、情節(jié)，往往只有少數(shù)幾種或者慣常的表達(dá)方式，因此當(dāng)其出現(xiàn)在不同的作品中時(shí)，不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。如形容初升的太陽(yáng)用“一輪紅日冉冉升起”，構(gòu)成有限表達(dá)，不受著作權(quán)法保護(hù)。除了上述“表達(dá)”不受法律保護(hù)之外，如果被告能夠舉證證明被控侵權(quán)的表述來自于第三人的，該表述也可以排除在侵權(quán)考量因素之外。

由此可見在涉及著作權(quán)侵權(quán)的判斷中，首先，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)作品和原告作品中屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”內(nèi)容排除；其次，將作品中屬于公知素材、特定場(chǎng)景以及有限表達(dá)的內(nèi)容排除；再次，將作品中來自于第三人作品的內(nèi)容排除。排除后的被控侵權(quán)作品中與原告在先作品相似的內(nèi)容，才能用來判斷作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。

值得注意的是，“IP熱”中還有一種現(xiàn)象，即作品的文風(fēng)相似，如《十里桃花》與《桃花債》。這種情形一般是由于在后作品的作者刻意模仿在先作品的行文風(fēng)格，但行文風(fēng)格屬于“思想”范疇，否則卡夫卡之后不會(huì)有馬爾克斯，而馬爾克斯之后也不會(huì)有莫言。文風(fēng)是作者的一種寫作技巧，是一種表達(dá)方式，而非表達(dá)本身。正如無(wú)數(shù)作家模仿普魯斯特，但《追憶似水年華》卻無(wú)人超越。

著作權(quán)的限制：保護(hù)與例外

與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，著作權(quán)人行使著作權(quán)，同樣要受到限制。一是時(shí)間上的限制。對(duì)于自然人而言，著作權(quán)保護(hù)期是作者有生之年加死亡后50年，當(dāng)然作者的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等具有精神屬性的權(quán)利，不受時(shí)間限制。二是利用上的限制。在特定情況下，如果他人對(duì)作品的使用不會(huì)影響著作權(quán)人對(duì)作品的正常使用，也不損害其合法利益，這就屬于“合理使用”，無(wú)須經(jīng)過權(quán)利人許可，也不必支付使用費(fèi)，也不構(gòu)成侵權(quán)。還有一些特定情形，如在電臺(tái)播放他人音樂作品，也無(wú)須經(jīng)過著作權(quán)人許可，但應(yīng)支付使用費(fèi)，這在著作權(quán)法上被稱為“法定許可”，同樣也不構(gòu)成侵權(quán)。

在2010年之前，我國(guó)《著作權(quán)法》第四條第一款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”2010年修改后規(guī)定，“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！边@意味著，任何作品只要作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，即享有著作權(quán)，只是著作權(quán)的行使要受到法律的限制，如果法律法規(guī)規(guī)定不得出版、發(fā)行，作品就不能夠出版發(fā)行。如網(wǎng)絡(luò)耽美作品，其著作權(quán)行使雖受限，但他人抄襲該作品的，仍須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（作者單位：煙臺(tái)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心）

■ 編輯：田佳奇

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2017.06.018