○ 鄭璇玉， 李嘉麗

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京 100088)

非遺企業(yè)非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理和保護(hù)探討

○ 鄭璇玉， 李嘉麗

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京 100088)

對(duì)非遺資產(chǎn)進(jìn)行商標(biāo)化管理與非遺自身特性之間存在沖突，其中非遺資產(chǎn)的商標(biāo)注冊(cè)和存續(xù)是必須解答的問題。文章將目前可檢索到的非遺資產(chǎn)涉及商標(biāo)的全部案件以傳承人、非遺申請(qǐng)人和商標(biāo)權(quán)人為劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)非遺資產(chǎn)的商標(biāo)注冊(cè)和存續(xù)情況進(jìn)行了四種分類，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行非遺資產(chǎn)商標(biāo)注冊(cè)和存續(xù)情況的對(duì)比，并指出非遺資產(chǎn)可以實(shí)現(xiàn)在商標(biāo)化管理與其社會(huì)性、公共性之間矛盾的協(xié)調(diào)，非遺企業(yè)在非遺資產(chǎn)商標(biāo)化管理上可以找到有效的解決路徑。

非遺資產(chǎn)； 商標(biāo)管理； 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

眾所周知，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡(jiǎn)稱“非遺”)企業(yè)獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位時(shí)，運(yùn)用商標(biāo)戰(zhàn)略來保護(hù)其非遺資產(chǎn)是非常重要的一種手段。非遺企業(yè)的主要特色是以非遺資產(chǎn)為核心進(jìn)行的企業(yè)經(jīng)營(yíng)，因此，非遺企業(yè)和普通企業(yè)不同，其在運(yùn)用商標(biāo)戰(zhàn)略保護(hù)其資產(chǎn)時(shí)應(yīng)考慮到自身非遺資產(chǎn)的特性，盡可能實(shí)現(xiàn)在商標(biāo)化管理中對(duì)自身非遺品牌的擁有和主導(dǎo)。在商標(biāo)化管理中，注冊(cè)商標(biāo)手段是最主要的路徑。然而，由于非遺資產(chǎn)自身的特性，非遺資產(chǎn)在注冊(cè)商標(biāo)方面存在著很大的困難，甚至形成了只要是非遺資產(chǎn)就不可能注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)知。目前的研究主要集中于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化研究，以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)戰(zhàn)略保護(hù)問題等，對(duì)于非遺企業(yè)如何通過商標(biāo)注冊(cè)手段來對(duì)其非遺資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)保護(hù)的細(xì)節(jié)性問題則討論較少。因此，本文將結(jié)合已有案例，就非遺企業(yè)中非遺資產(chǎn)與商標(biāo)的關(guān)系，嘗試性地提出用注冊(cè)商標(biāo)路徑來實(shí)現(xiàn)非遺資產(chǎn)的品牌化發(fā)展以及保護(hù)與利用的策略。

一、非遺企業(yè)的商標(biāo)認(rèn)知現(xiàn)狀

非遺企業(yè)的核心是非遺資產(chǎn)。所謂“資產(chǎn)”，是指由企業(yè)過去經(jīng)營(yíng)交易或各項(xiàng)事項(xiàng)形成的，由企業(yè)擁有或控制的，預(yù)期會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益的資源。[1]因此，以此定義為藍(lán)本，非遺資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)在經(jīng)營(yíng)交易過程中基于非遺要素所形成的，由企業(yè)控制，并會(huì)給企業(yè)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的資源，而非遺企業(yè)就是對(duì)非遺資產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)和控制的主體，以非遺為主導(dǎo)展開的各項(xiàng)生產(chǎn)內(nèi)容構(gòu)成了非遺企業(yè)與其他企業(yè)不同的核心。但是，在非遺資產(chǎn)和非遺企業(yè)這個(gè)命題上，存在著諸多的矛盾。首先，非遺能否形成資產(chǎn)，并以資產(chǎn)的形式被特定的主體進(jìn)行壟斷和控制和“非遺”本身的特性發(fā)生沖突；其次，非遺企業(yè)基于非遺的控制與基于與非遺有關(guān)要素的控制之間存在差異。因此，直接采用上述定義無法回答命題中存在的沖突。本文認(rèn)為，能夠?yàn)槠髽I(yè)所控制并產(chǎn)生收益的非遺資產(chǎn)與非遺之間存在著差別，如果能夠?qū)⒎沁z資產(chǎn)中的非遺定性為圍繞著非遺的要素或者是非遺延及的要素更為妥當(dāng)。

所謂非遺延及的因素是指區(qū)別于該非遺本身的，基于非遺文化而呈現(xiàn)的表現(xiàn)形式。在現(xiàn)實(shí)案例中，有法官也將非遺延及的因素解釋為：與非遺有關(guān)的該傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式及其相關(guān)實(shí)物、場(chǎng)所的構(gòu)成要素或其最終產(chǎn)品，稱之為“與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的關(guān)聯(lián)因素”[2]，非遺延及的因素必須最終形成相應(yīng)的商標(biāo)法上所規(guī)定的產(chǎn)品以及服務(wù)，才能成為可進(jìn)行商標(biāo)化管理的非遺資產(chǎn)。非遺延及的因素有時(shí)與非遺本身不同，非遺延及的因素通常能夠引起人們對(duì)非遺的某些聯(lián)想，因此，非遺所延及的因素有時(shí)不是非遺，也獲得了某些特定的非遺價(jià)值性與商標(biāo)顯著性，從而可以得到商標(biāo)化的管理。非遺和非遺延及的因素同等重要，而后者往往容易被企業(yè)忽視。結(jié)合非遺與非遺延及的因素，我們可以嘗試性地對(duì)非遺資產(chǎn)給出這樣一個(gè)答案：所謂非遺資產(chǎn)，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度來說，應(yīng)是以非遺為核心要素并延及其表現(xiàn)物的，可以被企業(yè)全部或者部分控制，能夠成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象，并產(chǎn)生可市場(chǎng)化價(jià)值的產(chǎn)品。對(duì)于這樣的非遺資產(chǎn)進(jìn)行控制才可以進(jìn)行商標(biāo)化管理。

《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡(jiǎn)稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》)第二條第一款規(guī)定：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指被非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體視為其文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所?！?參見《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條第一款。根據(jù)這一規(guī)定，非遺的表現(xiàn)多樣化，非遺可以表現(xiàn)為文化，也可以表現(xiàn)為承載于物質(zhì)基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)技藝和表現(xiàn)模式等。因此圍繞著非遺的某一要素進(jìn)行的企業(yè)經(jīng)營(yíng)，通常是圍繞著非遺的某一環(huán)節(jié)或者某一可以固化的狀態(tài)運(yùn)營(yíng)的企業(yè)活動(dòng)，這些企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并不能代表所運(yùn)營(yíng)的非遺的全部，更不能替代非遺本身。

在非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理中，非遺企業(yè)對(duì)于商標(biāo)的認(rèn)知與普通企業(yè)一樣存在著共性，即存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)知與意識(shí)，能夠認(rèn)識(shí)到商標(biāo)對(duì)于企業(yè)生存的重要性以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)給企業(yè)帶來長(zhǎng)久的發(fā)展，如中華老字號(hào)“內(nèi)聯(lián)升”的定期商標(biāo)評(píng)估等。然而，在非遺企業(yè)不同于普通企業(yè)的個(gè)性特質(zhì)上，非遺企業(yè)在商標(biāo)領(lǐng)域的認(rèn)知狀態(tài)仍然存在一些缺陷，這些缺陷表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

首先，在非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理中，以非遺的名稱為主導(dǎo)進(jìn)行商標(biāo)化管理并不是常態(tài)。商標(biāo)是企業(yè)運(yùn)營(yíng)的根本，因此，企業(yè)對(duì)于非遺的商標(biāo)關(guān)注仍然在于盡快搶占現(xiàn)存的有限的非遺資源并投入生產(chǎn)，以期獲得更大的生存和發(fā)展。造成這一點(diǎn)的原因除了企業(yè)固有的思維方式之外，最重要的是申請(qǐng)非遺的結(jié)果通常可以預(yù)見，獲得非遺資產(chǎn)之后的傳統(tǒng)性維護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于非遺商標(biāo)注冊(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，保險(xiǎn)的方法通常在于注冊(cè)個(gè)無風(fēng)險(xiǎn)的商標(biāo)進(jìn)行非遺資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)。另外，當(dāng)手中掌握了確定的非遺資源，對(duì)這一非遺資源本身的經(jīng)營(yíng)和管理就是一個(gè)宏大的工程，與之相比，商標(biāo)的注冊(cè)和管理只是其中一角，與其投入人力物力等待不確定的商標(biāo)審判結(jié)果，不如去擴(kuò)展現(xiàn)有的非遺影響。并且，不利的商標(biāo)審判結(jié)果還會(huì)給企業(yè)帶來負(fù)面的影響，導(dǎo)致非遺市場(chǎng)的喪失。因此，運(yùn)用商標(biāo)來保護(hù)非遺資產(chǎn)，以及巧妙地將非遺資產(chǎn)與商標(biāo)結(jié)合起來，企業(yè)并非沒有思考過，而是遇到的現(xiàn)實(shí)性困難較多。

其次，既有的非遺企業(yè)沒有更多地考慮非遺品牌的開發(fā)與保護(hù)。品牌開發(fā)與商標(biāo)管理存在區(qū)別，對(duì)于品牌開發(fā)的放棄會(huì)給商標(biāo)的管理和保護(hù)造成極大的干擾。品牌開發(fā)并不限于傳統(tǒng)的非遺資產(chǎn)的包裝，如將非遺資產(chǎn)用于產(chǎn)品，投放廣告宣傳等。在非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理和保護(hù)中，商標(biāo)必須作用于商品和服務(wù)，而品牌開發(fā)則不必限于商品和服務(wù)兩類，代表性的日期、行為、技能都可以成為品牌開發(fā)的對(duì)象。因此，品牌開發(fā)對(duì)于不可能通過商標(biāo)注冊(cè)的對(duì)象提供了一種解決的途徑，相反，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象和其他并非非遺資產(chǎn)持有人的品牌開發(fā)也會(huì)對(duì)非遺資產(chǎn)持有人及其商標(biāo)形成有力的干擾。

第三，非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理和保護(hù)并沒有實(shí)現(xiàn)國(guó)家非遺保護(hù)的體系化對(duì)接。我們可以大約知道有多少種類的非遺進(jìn)入各種批次的非遺項(xiàng)目保護(hù)，但是卻無法明確地說明有多少非遺企業(yè)進(jìn)入生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)以及這些企業(yè)的運(yùn)營(yíng)核心。因此，目前對(duì)于非遺企業(yè)的稱呼以及非遺企業(yè)的商標(biāo)化管理仍然是以案例為基礎(chǔ)的實(shí)證分析。

以上的缺陷也反應(yīng)在案例中，在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中，全文檢索“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”共有676個(gè)案件，其中關(guān)鍵詞為“注冊(cè)商標(biāo)”的案件共有250件。[3]在“北大法寶”全文檢索“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”得到的案例與裁判文書共684件，其中案由為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件共396件。*北大法寶：http：//www.pkulaw.cn/Case/ 2017年5月23日最后訪問。在對(duì)全部判例整理后的數(shù)據(jù)顯示，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱無關(guān)的注冊(cè)商標(biāo)有7個(gè)，而以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)共有30個(gè)。盡管我們并沒有明確的非遺企業(yè)的數(shù)據(jù)，排除不以非遺名稱直接申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者申請(qǐng)注冊(cè)沒有發(fā)生判例的情況，只有30個(gè)涉及非遺名稱商標(biāo)的案件與我國(guó)的非遺量以及非遺企業(yè)顯然也是不相匹配的。

二、非遺企業(yè)進(jìn)行非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理的設(shè)想

非遺企業(yè)進(jìn)行非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理是使本企業(yè)的非遺資產(chǎn)與商標(biāo)管理進(jìn)行對(duì)接，這個(gè)過程實(shí)際也是厘清非遺企業(yè)是否真的屬于可以用商標(biāo)進(jìn)行非遺資產(chǎn)保護(hù)的企業(yè)，還是屬于與非遺無關(guān)，實(shí)際并沒有可以進(jìn)行非遺資產(chǎn)商標(biāo)化的企業(yè)。我們嘗試用兩個(gè)方面的步驟進(jìn)行設(shè)想的實(shí)現(xiàn)：第一個(gè)步驟，進(jìn)行實(shí)際需求的企業(yè)類型以及非遺資產(chǎn)的可商標(biāo)化管理評(píng)價(jià)；第二個(gè)步驟，以傳承人、非遺申請(qǐng)人和商標(biāo)權(quán)人為主體進(jìn)行商標(biāo)化管理的理解。

(一)第一個(gè)步驟：對(duì)企業(yè)類型的分析和企業(yè)所涉非遺要素的分析

首先，必須明確非遺企業(yè)的非遺資產(chǎn)類型。在非遺企業(yè)的資產(chǎn)中，非遺是企業(yè)的核心價(jià)值。因此，非遺資產(chǎn)的存在狀態(tài)也決定了非遺企業(yè)的類型以及進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)的不同情況。目前市場(chǎng)上的非遺企業(yè)主要有這樣幾種存在形式：

1.以非遺傳承人為核心的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)非遺相關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)的企業(yè)；

2.不存在非遺傳承人，但擁有一定技術(shù)或者能力可以實(shí)現(xiàn)對(duì)非遺文化固定化、產(chǎn)品化的企業(yè)；

3.對(duì)其搜集到的非遺文化進(jìn)行簡(jiǎn)單“物化”然后“復(fù)制”的企業(yè)；

4.完全以搜集各種非遺文化、保護(hù)各種非遺文化為宗旨的企業(yè)。

在上述四種有代表性的企業(yè)存在形式當(dāng)中，第一種和第二種顯然是較為典型的具有非遺資產(chǎn)控制力的企業(yè)，而第三種和第四種企業(yè)的存在形式，應(yīng)當(dāng)屬于廣義上的非遺企業(yè)，即與非遺內(nèi)容關(guān)聯(lián)，但是并不具備對(duì)非遺資產(chǎn)單獨(dú)控制力的非遺企業(yè)。因此，在進(jìn)行非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理時(shí)，仍應(yīng)以具有非遺資產(chǎn)單獨(dú)控制力的第一種和第二種的非遺企業(yè)的非遺資產(chǎn)為內(nèi)容展開。

其次，非遺資產(chǎn)的可商標(biāo)化管理的評(píng)價(jià)。非遺資產(chǎn)大致可以分為非遺本身和非遺延及的因素。在非遺本身方面，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身權(quán)利主體群體化并且缺少明確的執(zhí)行權(quán)利主體，如果直接將非遺本身定義成可以進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的對(duì)象，必定會(huì)引起非遺群體和商標(biāo)所有人在壟斷性上的沖突，因此，非遺企業(yè)所擁有的非遺本身作為商標(biāo)化管理的評(píng)價(jià)較為復(fù)雜，應(yīng)視不同情況而定。而在非遺延及的因素方面，非遺企業(yè)則可以進(jìn)行商標(biāo)化管理。

結(jié)合上述分析，我們嘗試對(duì)既有案例按照第一個(gè)步驟進(jìn)行分類。在30個(gè)發(fā)生的案例中，分別涉及“療法”類，如“湯瓶八診”商標(biāo)；“消費(fèi)習(xí)俗”類，如“吳山貢鵝”商標(biāo)；“文化”類，如“冶春及圖”商標(biāo)和“同仁堂”商標(biāo)；“釀酒技藝”類，如“酩餾”“五糧液”等；“制作技藝”類，如“牛忠喜”“魯錦”和“龍泉寶劍”等。這些商標(biāo)中，“湯瓶八診”商標(biāo)已經(jīng)失效，正在撤銷或者無效宣告程序中的商標(biāo)有“冶春及圖”“龍泉寶劍”“古井”，其余商標(biāo)均有效，具體數(shù)字可見圖1。

圖1 以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名稱申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)按類別劃分的個(gè)數(shù)

由此可見，以非遺的生產(chǎn)技藝為核心的非遺企業(yè)進(jìn)行非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理的訴求最高。在對(duì)其以前述四類企業(yè)類型進(jìn)行分類后可以發(fā)現(xiàn)，他們主要是第一類，即以非遺傳承人為核心的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)非遺相關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)的企業(yè)，僅有一例是第二類，即不存在非遺傳承人，但擁有一定技術(shù)或者能力可以實(shí)現(xiàn)對(duì)非遺文化固定化、產(chǎn)品化的企業(yè)，這也印證了我們前面對(duì)于非遺企業(yè)商標(biāo)化管理的設(shè)想。

(二)第二個(gè)步驟：以傳承人、非遺申請(qǐng)人和商標(biāo)權(quán)人為主體進(jìn)行商標(biāo)化管理的理解

以傳承人、非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人是否相同進(jìn)行分類，可以分為以下四類*按照排列組合一共可以得出5種不同的情況，但由于非遺申報(bào)人通常也是傳承人，或者是不特定的傳承人。所以，傳承人和商標(biāo)權(quán)人相同，而申報(bào)人不同的這種情況非常少，也沒有現(xiàn)成的案例，因此不再單獨(dú)分類進(jìn)行討論。：

第一類，傳承人、非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人為同一人，如“湯瓶八診”。楊華祥作為回族湯瓶八診療法的第七代傳人，在2004年申請(qǐng)注冊(cè)“湯瓶八診”商標(biāo)于第44類上。2008年，以楊華祥為法定代表人的寧夏湯瓶八診文化產(chǎn)業(yè)有限公司申報(bào)的“回族湯瓶八診療法”獲得國(guó)家級(jí)非遺稱號(hào)。除此之外，“同仁堂”商標(biāo)所有權(quán)人與非遺項(xiàng)目“同仁堂中醫(yī)藥文化”傳承人、申報(bào)人均為中國(guó)北京同仁堂(集團(tuán))有限責(zé)任公司，類似的還有“東來順飲食文化”。

第二類：傳承人和非遺申報(bào)人為同一人，但商標(biāo)權(quán)人為第三人。牛忠喜生前所任職的新鄉(xiāng)市飲食服務(wù)公司，在1990年經(jīng)牛忠喜同意，申請(qǐng)注冊(cè)“牛忠喜”商標(biāo)于30類燒餅上，該商標(biāo)后被續(xù)展。牛忠喜之子劉貴生將牛忠喜燒餅制作工藝申請(qǐng)為新鄉(xiāng)市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，2010年牛忠喜之子劉貴生被任命為非遺項(xiàng)目“牛忠喜燒餅制作工藝”的代表性傳承人，但“牛忠喜”商標(biāo)權(quán)人依然為新鄉(xiāng)市飲食服務(wù)公司。

第三類：非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人為同一人，傳承人不固定。*傳承人不固定的意思是，傳承人不僅包括非遺申報(bào)人，還包括其他人，此時(shí)的傳承人就會(huì)與非遺申報(bào)人不同，即與前兩個(gè)分類相契合：非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人為同一人，傳承人不同。下文第四類中“傳承人不固定”的主要含義亦是指，傳承人與非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人不同。揚(yáng)州市揚(yáng)子江投資發(fā)展集團(tuán)有限責(zé)任公司在1997年申請(qǐng)注冊(cè)“冶春”商標(biāo)于第42類上，2012年揚(yáng)州富春飲服集團(tuán)有限公司(揚(yáng)子江投資發(fā)展集團(tuán)有限責(zé)任公司控股)和冶春茶社成為非遺項(xiàng)目“冶春風(fēng)情文化”的申報(bào)人，但冶春風(fēng)情文化的傳承人為揚(yáng)州地區(qū)人們。

第四類：非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人不同，傳承人不固定。山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司在1998年申請(qǐng)“魯錦”商標(biāo)于25類，2008年魯錦織造技藝被列入第二批國(guó)家級(jí)非遺名錄，申報(bào)地區(qū)為山東省鄄城縣、嘉祥縣，此時(shí)的非遺申報(bào)人、商標(biāo)權(quán)人和傳承人均不同。又比如合肥吳山貢鵝酒店管理有限公司在1999年申請(qǐng)“吳山貢鵝”商標(biāo)于第42類，而長(zhǎng)豐縣申報(bào)了非遺項(xiàng)目“消費(fèi)習(xí)俗——吳山貢鵝”。

通過對(duì)比分析可以得出，在第一類傳承人、非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人均為同一人的情形下，商標(biāo)獲得持續(xù)性壟斷保護(hù)的概率較大，但如果缺乏顯著性，也無法獲得超越非遺項(xiàng)目的本身的第二含義時(shí)，則很難獲得商標(biāo)保護(hù)，如“湯瓶八診”。因此，非遺名稱要想獲得商標(biāo)注冊(cè)最佳的模式就是，非遺進(jìn)行了適當(dāng)要素的擴(kuò)展，使得該非遺及非遺要素與商標(biāo)權(quán)人無法分離，并且商標(biāo)權(quán)人一直對(duì)該名稱進(jìn)行商標(biāo)性使用，如同仁堂、東來順。對(duì)于第二類傳承人和非遺申報(bào)人為同一人，但商標(biāo)權(quán)人為第三人的情形，有歷史形成的原因或其他原因。如果其商標(biāo)權(quán)是以不正當(dāng)手段獲得的，則可能被請(qǐng)求無效宣告，但如果其獲得商標(biāo)權(quán)是合法且正當(dāng)?shù)?，則應(yīng)當(dāng)受到《商標(biāo)法》的保護(hù)。不過為了更好地保護(hù)和傳承該非遺項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行一定限制，允許該特定非遺傳承人的正當(dāng)性使用。對(duì)于第三類當(dāng)非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人為同一人，傳承人不固定時(shí)，應(yīng)該保障非遺傳承人的正當(dāng)權(quán)益，所有的傳承人均享有平等的正當(dāng)性使用該非遺名稱的權(quán)利，從而共同傳承該非遺項(xiàng)目。而在第四類非遺申報(bào)人和商標(biāo)權(quán)人不同，傳承人也不固定的情形下，則更加傾向于削弱商標(biāo)權(quán)人的壟斷權(quán)，加強(qiáng)對(duì)傳承人權(quán)益的保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人甚至可能面臨商標(biāo)被申請(qǐng)撤銷的危險(xiǎn)。

三、非遺資產(chǎn)中的名稱申請(qǐng)商標(biāo)保護(hù)的困難和建議

根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定：任何具有顯著性的能夠?qū)⑵渖唐坊蚍?wù)來源進(jìn)行區(qū)分的標(biāo)志都可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。*參見《商標(biāo)法》第八條。部分學(xué)者也支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請(qǐng)商標(biāo)，并提出在《商標(biāo)法》中增設(shè)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)的專門條款，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)保護(hù)更加具有可操作性。[4]因此，非遺企業(yè)可以申請(qǐng)商標(biāo)，能否將非遺資產(chǎn)中的非遺本身比如名稱直接進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)，值得進(jìn)一步探討。

基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性、社會(huì)性、公共性等特性，必須十分謹(jǐn)慎地授予個(gè)體對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的壟斷權(quán)利。如果授予某企業(yè)商標(biāo)權(quán)，而該商標(biāo)與非遺名稱相同，則很可能導(dǎo)致非遺文化無法成為人們共享的公共資源，因此，非遺本身作為名稱直接進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的困難是顯而易見的。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法和商標(biāo)法以及相關(guān)的判例僅僅都是指出了這種困難，卻沒有指明，非遺的認(rèn)定與商標(biāo)注冊(cè)條件之間存在二者選一的因果關(guān)系，因此非遺與注冊(cè)商標(biāo)似乎可以共生，這似乎為非遺本身的商標(biāo)注冊(cè)指出了一條途徑，即只需要正常滿足商標(biāo)法規(guī)定的注冊(cè)條件，包含積極條件和消極條件的滿足即可。[5]282-286

進(jìn)言之，商標(biāo)注冊(cè)的積極條件的滿足即商標(biāo)顯著性的滿足，通常分為固有顯著性的滿足和獲得顯著性的滿足。[6]無論固有顯著性還是獲得顯著性都是使該非遺名稱具有非遺屬性之外的能夠使一般公眾據(jù)此識(shí)別不同的商品或服務(wù)來源的特性。在固有顯著性的滿足上，非遺名稱已經(jīng)形成一個(gè)盡人皆知的特定組合，因此其所表現(xiàn)的非遺內(nèi)涵較強(qiáng)，而商標(biāo)的內(nèi)在的固有顯著性較弱或者沒有, 不滿足孔祥俊先生提出的商標(biāo)“可商標(biāo)性的客觀功能”，即客觀上具有區(qū)別性。[7]此時(shí)的商標(biāo)注冊(cè)在固有顯著性上通常要求該商標(biāo)必須實(shí)現(xiàn)與非遺名稱所代表的指向不同。比如企業(yè)所擁有的非遺是一種技藝，而最終企業(yè)售賣的則是以非遺技藝為手段形成的產(chǎn)品，在商標(biāo)的設(shè)計(jì)中可以拆分非遺名稱或者包含非遺名稱來注冊(cè)商標(biāo)用于最終的產(chǎn)品，這種拆分或者添加實(shí)際是加重非非遺要素部分的商標(biāo)功能。以相關(guān)非遺傳承人為核心設(shè)立的企業(yè)類型時(shí)，也可以添加非遺傳承人的姓名實(shí)現(xiàn)對(duì)非遺資源的替代。

在獲得顯著性上，如果不加強(qiáng)固有顯著性的改進(jìn)，同時(shí)非遺的稱號(hào)指向也與商標(biāo)申請(qǐng)的指向一樣的情況下，非遺企業(yè)去證明獲得顯著性的困難非常大，因?yàn)楸M管可能長(zhǎng)時(shí)間地使用了與非遺名稱相同的標(biāo)志，用于商標(biāo)法意義上的使用[8]，這種使用由于發(fā)生了重合，因此商標(biāo)法的使用很難從非遺的脈絡(luò)中脫離開來。所以，本文并不建議這是個(gè)有效的注冊(cè)方式，而僅僅是從理論上去論證存在這樣一種可能性。另外，在獲得顯著性上還存在一種困難，即非遺的特點(diǎn)就是在漫長(zhǎng)的歲月中經(jīng)過人們的認(rèn)可后傳承得到的遺產(chǎn)，即使獲得一定顯著性，可能也無法去突破非遺所承載的歷史感與人們的認(rèn)同感。因此，歷史越悠久，被熟知程度越深，其獲得顯著性的認(rèn)定越難，“湯瓶八診”的判決就是一個(gè)很好的例子。*(2016)京行終1479號(hào)。

綜上所述，在商標(biāo)的積極條件的滿足上，從非遺名稱的申請(qǐng)到包含有非遺名稱的申請(qǐng)，包含的空間越大，摻雜其他的元素越多，通過商標(biāo)注冊(cè)的可能性越大。從非遺名稱用途的商標(biāo)指向上，二者之間的區(qū)別越大，商標(biāo)注冊(cè)的可能性越大。

商標(biāo)注冊(cè)的消極條件通常是指不良影響和通用名稱的表現(xiàn)。不良影響是指申請(qǐng)包含非遺名稱的商標(biāo)如果通過是否可能產(chǎn)生對(duì)公共利益、秩序等方面的負(fù)面作用。非遺名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)是否會(huì)造成不良影響在不同的案例中有不同的結(jié)果。堅(jiān)持非遺名稱直接注冊(cè)商標(biāo)會(huì)造成不良影響的意見認(rèn)為，如果包含非遺名稱的標(biāo)志得到注冊(cè)，就會(huì)對(duì)相關(guān)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)與文化傳承造成消極和負(fù)面的影響，阻礙公共資源的利用，這種觀點(diǎn)在“?？隍T樓老街”一案中得到了證實(shí)。*(2015)高行(知)終字第587號(hào)。但是，在有的案件中，法官摒棄了這一說法，不認(rèn)為該使用會(huì)有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響，例如“冶春及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議一案。*(2014)高行(知)終字第3876號(hào)。也有人認(rèn)為，這一不同的審判結(jié)果是因?yàn)樵摖?zhēng)議商標(biāo)用于食用油，也就是是以非遺名稱來注冊(cè)與非遺無關(guān)的商品。故有學(xué)者指出，對(duì)“有其他不良影響的標(biāo)志”而言，應(yīng)當(dāng)是將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用在指定的商品上將產(chǎn)生不良影響而非是標(biāo)志本身有不良影響。[9]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條的規(guī)定，人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。* 參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條。在商標(biāo)注冊(cè)的消極影響上，非遺標(biāo)志本身并不會(huì)產(chǎn)生不良影響，而是由于非遺標(biāo)志產(chǎn)生商標(biāo)的壟斷權(quán)利之后會(huì)不會(huì)產(chǎn)生不良影響。

由于已經(jīng)存在成功的案例，并且也沒有明確的條文說明賦予非遺標(biāo)志商標(biāo)保護(hù)會(huì)產(chǎn)生不良影響，因此，企業(yè)去申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)存在成功的可能。另外，另一種解決途徑是可以通過群體商標(biāo)來解決，這一點(diǎn)在后文的集體商標(biāo)也有提及。

在非遺淪為通用名稱從而不具備商標(biāo)功能的認(rèn)定上，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(2017)第十條規(guī)定：“依據(jù)法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、詞典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國(guó)范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場(chǎng)固定的商品，在該相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認(rèn)定為通用名稱?！?參見我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(2017)第十條。因此非遺名稱商標(biāo)即使具有描述性要素也不當(dāng)然意味著該標(biāo)志成為通用名稱，不能僅僅因?yàn)楸徽J(rèn)定為非遺、被公眾知曉，就判定其名稱是通用名稱，關(guān)鍵在于是否被相關(guān)公眾認(rèn)定為指代該類商品或者服務(wù)的名稱。因此非遺的認(rèn)定與通用名稱之間仍然在于相關(guān)公眾的非遺或者商標(biāo)功能的替代程度，目前，仍然依靠個(gè)案的判斷來進(jìn)行。對(duì)于已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)的包含非遺名稱的商標(biāo)，該名稱雖然不作為通用名稱，依然具有非遺屬性，其他非遺企業(yè)依然可以對(duì)該非遺名稱進(jìn)行標(biāo)志性、描述性使用。在“湯瓶八診”一案中，法官支持了這一觀點(diǎn)。*(2016)京行終1479號(hào)。

四、非遺資產(chǎn)申請(qǐng)商標(biāo)的其他可行性方案

非遺資產(chǎn)除了非遺本身之外，還包括非遺延及的因素。因此，除了前述直接申請(qǐng)非遺名稱的商標(biāo)化之外，非遺企業(yè)進(jìn)行非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化保護(hù)還包括其他幾個(gè)可行性的方案，比如非遺延及因素的擴(kuò)大化申請(qǐng)、使用集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)來保護(hù)非遺資產(chǎn)以及非遺資產(chǎn)的反向商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)管控等方式。相對(duì)于前面重點(diǎn)論及的直接申請(qǐng)，這幾種方式的優(yōu)點(diǎn)在于申請(qǐng)的困難少，缺點(diǎn)在于，其所代表的非遺量相對(duì)也輕。

首先，非遺延及因素的擴(kuò)大化申請(qǐng)是指可以將表示非遺資產(chǎn)、包含非遺資產(chǎn)名稱的標(biāo)志進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，使用在與其非遺資產(chǎn)以及與非遺文化有關(guān)的商品或者服務(wù)上。非遺資產(chǎn)的名稱、標(biāo)志不是非遺本身，也不能完全體現(xiàn)該非遺的內(nèi)容，所以，將表示非遺資產(chǎn)、包含非遺資產(chǎn)名稱的標(biāo)志在特定的商品或者服務(wù)上進(jìn)行商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，并不會(huì)產(chǎn)生直接描述其非遺內(nèi)容的效果，而只能暗示性的表征其商品或者服務(wù)的特點(diǎn)。并且，對(duì)于申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)中即使含有描述性的部分也并不影響其整體上的認(rèn)定。[10]比如，“古井燒鵝”一案，燒鵝是古井燒鵝傳統(tǒng)手工藝的物質(zhì)載體，是其最終產(chǎn)品，因此在該案中，“古井”的注冊(cè)即被通過。*(2016)京行終2516號(hào)。

第二，使用集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)保護(hù)非遺資產(chǎn)的方式。對(duì)于某一地區(qū)或某一組織，通過對(duì)相應(yīng)的地理標(biāo)志或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)而申請(qǐng)集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)，可以很好地保護(hù)非遺文化。[11]有學(xué)者甚至指出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地理標(biāo)志保護(hù)模式是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最佳選擇。[12]對(duì)于該地區(qū)的非遺企業(yè)或是達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的非遺企業(yè)，就可以通過申請(qǐng)而使用現(xiàn)成的已經(jīng)得到注冊(cè)的商標(biāo)，標(biāo)示其非遺資產(chǎn)的統(tǒng)一來源。實(shí)際上，這是對(duì)無法通過商標(biāo)申請(qǐng)的非遺資產(chǎn)的一種變通式做法。其優(yōu)勢(shì)在于非遺資產(chǎn)的商標(biāo)功能明顯，群體性也容易被非遺的群體性認(rèn)可，從而實(shí)現(xiàn)非遺資源的共享。

第三，商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)管控反向保護(hù)非遺資產(chǎn)。這一點(diǎn)實(shí)際是對(duì)非遺資產(chǎn)商標(biāo)化管理的補(bǔ)充。在非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理中，注定有一部分資產(chǎn)可能無法進(jìn)行商標(biāo)化管理，而只能以非遺的方式存在，這就要求非遺企業(yè)防止他人以商標(biāo)的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)自身非遺資產(chǎn)的掠奪。另外，不正當(dāng)?shù)淖?cè)以及搶注包含其非遺名稱的標(biāo)志，以及一切可能與本企業(yè)的非遺資產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)想的行為也多種多樣。

綜上所述，非遺企業(yè)的非遺資產(chǎn)商標(biāo)化管理有多種渠道，而正確地認(rèn)知本企業(yè)的非遺資產(chǎn)，順利實(shí)現(xiàn)非遺資產(chǎn)商標(biāo)落地是企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)整理的重要步驟。同時(shí)，非遺資產(chǎn)與商標(biāo)并不是對(duì)立的關(guān)系，非遺資產(chǎn)的商標(biāo)化管理可以最大限度地維護(hù)商標(biāo)與其非遺資產(chǎn)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)、文化效益的增長(zhǎng)。商標(biāo)的良好維護(hù)，企業(yè)的品牌化發(fā)展，更能加強(qiáng)非遺資產(chǎn)的文化感召力，促進(jìn)非遺資產(chǎn)的文化發(fā)展，實(shí)現(xiàn)非遺的永續(xù)傳承。

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TrademarkManagementandProtectionofIntangibleCulturalHeritage

ZHENG Xuanyu, LI Jiali

(School of Civil, Commercial and Economic Law， China University of Political Science and Law,Beijing 100088, China)

By reviewing the cases from different sources, the paper analyzes the effective way of trademark registration and the survival of intangible cultural heritage, and points out the obstacles and proposes relevant solutions. According to the inheritor, the applicant and the trademark owner, it classifies the cases of trademark registration and survival of intangible cultural heritage into four types and makes a comparative study on them. Finally, it comes to a conclusion that it is possible to coordinate trademark management of intangible cultural heritage with its sociability and publicity and intangible cultural heritage enterprises can find their effective way to apply for a trademark and to protect the registered trademark.

intangible cultural heritage; trademark management; protection of intellectual property

D923.43

A

1672—1012(2017)05—0079—08

2017-06-08

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11AZD047)

鄭璇玉(1974—)，女，福建泉州人，中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所副教授，法學(xué)博士。李嘉麗(1993—)，女，重慶江津人，中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生。