文/趙萬一

知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標及其制度實現(xiàn)
——兼論知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位及其表達

文/趙萬一

中國知識產(chǎn)權(quán)立法的現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)立法存在的主要問題及其負面影響

知識產(chǎn)權(quán)法律制度在中國所有的法律制度設(shè)計及其立法中無疑是發(fā)展最為迅速的領(lǐng)域之一。另一方面確實也存在諸多制約這一制度繼續(xù)發(fā)展和功能發(fā)揮的不利因素。這些問題和不足主要表現(xiàn)在以下三個方面：其一，制度設(shè)計混亂；其二，制度異化問題嚴重，權(quán)利非理性擴張現(xiàn)象明顯；其三，超前立法現(xiàn)象突出，嚴重脫離中國國情。

中國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展過程中所積累的諸多問題已經(jīng)嚴重阻礙了企業(yè)技術(shù)的升級換代，制約了社會經(jīng)濟的發(fā)展。具體說來，這些負向效應主要表現(xiàn)為四點。（1）無法為社會創(chuàng)新提供有效的推動力。（2）助長知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的無序競爭和惡意競爭。（3）利益失衡現(xiàn)象嚴重。（4）拉低了社會的道德水準，助長了社會道德的滑坡。

（二）我國知識產(chǎn)權(quán)立法混亂的原因分析

第一，價值定位迷失。在立法的價值取向上，我們似乎更加重視知識的商品屬性而忽視知識的社會屬性。由于價值定位的模糊，所以我們的立法一直在國家利益和個人利益之間搖擺，在自由和壟斷之間舉棋不定。

第二，理論準備不足，缺乏足夠的知識共識。在對知識產(chǎn)權(quán)定義和范圍等基本問題都缺乏共識的情況下，我們很難期望相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)立法能清晰明了。

第三，迷信外國的理論和制度，對外國理論術(shù)語借鑒太多。外國的制度和理念被大量引入中國卻沒有進行必要的消化、分析和改造，求新趕超幾乎成為指導知識產(chǎn)權(quán)法學研究的主要動力，致使許多概念不符合中國的表達習慣、佶屈聱牙。

第四，與民法的關(guān)系長期糾纏不清。知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系既是知識產(chǎn)權(quán)研究中繞不開的一個話題，也是知識產(chǎn)權(quán)學者心中一個永遠的痛點。一方面既想擺脫民法所設(shè)置的種種羈絆，以凸顯知識產(chǎn)權(quán)的重要性和獨立存在價值；另一方面又很難沖破民法所編織的細密、復雜的網(wǎng)絡(luò)，時時受到民法概念和民法規(guī)則的掣肘。

第五，對中國國情缺乏足夠的關(guān)注和了解。知識產(chǎn)權(quán)立法應當是對現(xiàn)實社會關(guān)系的映照和回應，就其性質(zhì)來說應具有一定的保守性，因此應慎提用法律引領(lǐng)社會經(jīng)濟的發(fā)展等類似的口號。因為人們事實上無法真正把握社會發(fā)展的趨勢，更無法對社會發(fā)展進程進行預先的規(guī)劃和安排。

第六，把知識產(chǎn)權(quán)法更多地作為技術(shù)性規(guī)則來使用，缺乏足夠的人文理念。在進行相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)設(shè)計時，更多考慮的是其技術(shù)性品質(zhì)，考慮的是其是否有利于促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，而很少注意其中的倫理性品質(zhì)，很少考慮相關(guān)權(quán)利授予有可能對社會道德和倫理關(guān)系帶來的負面影響。

中國知識產(chǎn)權(quán)法的目標定位

（一）知識產(chǎn)權(quán)法的目標定位

第一，知識產(chǎn)權(quán)法應當是技術(shù)創(chuàng)新的促進法。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的核心價值，通過確立公開制度、在先權(quán)利保護制度等合理地劃分生產(chǎn)者和使用者的權(quán)利和義務(wù)，促進和保障權(quán)利人個人的創(chuàng)新行為對整個社會創(chuàng)新的連續(xù)性、合理性所起的重要作用。

第二，知識產(chǎn)權(quán)法應當是市場經(jīng)濟的催化法和社會財富的創(chuàng)造法。在經(jīng)濟全球化和世界市場統(tǒng)一化的時代，判斷一個國家知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計好壞的一個主要標志就是看該制度是否能夠充分調(diào)動社會主體的創(chuàng)造欲望，其實施結(jié)果是否真正促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展，相關(guān)的法律制度設(shè)計是否在發(fā)明創(chuàng)造和財富創(chuàng)造之間搭建了便捷的轉(zhuǎn)換通道。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法應當是公民權(quán)利和公民財產(chǎn)的保護法。知識產(chǎn)權(quán)是公民的一項基本人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利，是人作為人不可或缺的一個重要組成部分。如果不尊重知識創(chuàng)造者的勞動，不給予其以必要的、充分的法律保護，知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情就會受到極大打擊，從而使科學文化事業(yè)的發(fā)展成為無源之水。

第四，知識產(chǎn)權(quán)應當是人類自我完善的助推法。知識產(chǎn)權(quán)法是一部財產(chǎn)法，更是一部智慧促進法，個體才智的表達法，人類文化的提升法。相反，如果知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計違背了這一人文主義精神宗旨，制度實施的結(jié)果刺激了人們追求更多物質(zhì)利益的虛假需要，而非讓人類本身收獲自尊、自愛、寧靜和享受，那么這一制度的設(shè)計就脫離了其本應具有的人性化、人本化的目標，最終會使人類誤入經(jīng)濟利己主義的深淵。

第五，知識產(chǎn)權(quán)法應當是社會福祉的增進法。知識產(chǎn)權(quán)的終極價值實際上是由其對公共利益的提升，對文化進步、技術(shù)演進和消費者福利反饋的程度來決定的。知識產(chǎn)權(quán)法具有重要的公共利益價值目標，因此在保障知識創(chuàng)造者權(quán)益的同時，必須考慮促進知識廣泛傳播和推動社會文明進步的公益目標。

第六，知識產(chǎn)權(quán)法應當是人類文明的提振法。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)的靈魂，但創(chuàng)新不是以消除傳統(tǒng)為目的，而是以促進人類的文明為目的。為了實現(xiàn)這一目的，各國都會對知識產(chǎn)品賦權(quán)的正當性進行甄別，以遏止有害的知識產(chǎn)品借助于權(quán)利的外衣給人類文明帶來傷害。

（二）知識產(chǎn)權(quán)立法的基本原則和基本要求

為了使我國的知識產(chǎn)權(quán)立法服務(wù)國家的總體發(fā)展目標，我們在進行相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法時應遵循六個基本的原則和要求。

（1）技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)先原則。創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的主導價值與時代使命，從某種程度上說，沒有了創(chuàng)新性就使知識產(chǎn)權(quán)喪失了賴以存在的合法性基礎(chǔ)。正是出于對創(chuàng)新性的考慮，所以世界各國不但極力強化創(chuàng)新性要求在知識產(chǎn)權(quán)中的地位，而且把創(chuàng)新行為上升為國家的發(fā)展戰(zhàn)略。理想的知識產(chǎn)權(quán)制度應當是能充分激勵創(chuàng)新的制度，是當事人將其作為自己的一個最優(yōu)選擇而自覺遵守的制度。

（2）利益平衡原則。利益平衡對知識產(chǎn)權(quán)立法來說尤其具有重要意義，其主要原因在于，與權(quán)利界限相對明晰的財產(chǎn)權(quán)法律制度不同，知識產(chǎn)權(quán)法在私人產(chǎn)權(quán)與公共領(lǐng)域之間的界線，是一種法律上的人為設(shè)定，而非自然存在的現(xiàn)象。不僅如此，知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡實現(xiàn)的法律價值目標還具有多樣性，既包括如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法中不同主體之間的利益沖突，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的公平、正義等價值目標的實現(xiàn)；也包括如何充分利用各種資源，以達到無形財產(chǎn)資源的有效配置，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度的最佳社會經(jīng)濟效益；以及如何通過產(chǎn)權(quán)制度最佳地刺激知識和信息財富的增長，同時確保公眾對知識和信息的必要接近等各項目的。因此理想的知識產(chǎn)權(quán)制度應該是既能夠保證創(chuàng)造者的知識產(chǎn)權(quán)得到保護，還要保證這種權(quán)利應該促進而不是約束社會公眾參與文化生活與分享科學進步的權(quán)利。

（3）最低接受原則。這既是立足于中國需要的一種現(xiàn)實選擇，同時也是為國際認可的一項立法原則。從現(xiàn)實需要來看，發(fā)展中國家大多存在自主創(chuàng)新能力不足的問題，其結(jié)果既可能形成“自主創(chuàng)新滯后效應”，又容易陷入發(fā)達國家的“技術(shù)引進陷阱”，甚至會導致基于技術(shù)獨占權(quán)利所產(chǎn)生的“市場壟斷價格”。因此有必要運用現(xiàn)行國際公約、條約中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)惠政策，力求在允許的范圍內(nèi)，盡可能地保護本國企業(yè)，以最大限度地實現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調(diào)，防止“知識產(chǎn)權(quán)法律移植中的遞減效應”。

（4）洋為中用，以我為主原則。對外國制度借鑒的目的并不是為了介紹和推廣外國的制度，而是借助于外國先進的立法理念及其制度構(gòu)造完善我國的制度體系或改造、提升我國現(xiàn)有制度的技術(shù)水準。因此，對外國制度的借鑒并不是簡單地將外國的現(xiàn)有規(guī)定植入本國的規(guī)則體系中，而應在反復比較、周密論證的基礎(chǔ)上，將確實先進合理而又符合中國國情的制度無縫嫁接到現(xiàn)有的制度體系中。同時，也要從本國立場出發(fā)，保護具有本土特色和優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)資源，通過本國制度創(chuàng)新即法律的本土化，來推動創(chuàng)新保護制度的國際化。

（5）倫理底線原則。知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是作為智力成果的文化產(chǎn)品，而非技術(shù)本身，而任何文化產(chǎn)品都有明顯的道德取向和人文化品質(zhì)要求。因此相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)立法絕不能僅僅關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性內(nèi)涵，而更應當關(guān)注其文化內(nèi)涵。我們的知識產(chǎn)權(quán)法不應當是僅具有程序性操作意義的技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)法，而應是充滿人文關(guān)懷和倫理精神的道德性知識產(chǎn)權(quán)法。為此，一方面我們要堅決把違背公序良俗和有可能挑戰(zhàn)人類倫理的技術(shù)、文化產(chǎn)品等排除在法律的保護之外；另一方面通過政策或行政規(guī)章的方式對一些有可能影響人類倫理的技術(shù)進行嚴格的管控和必要的限制，以防止因技術(shù)的失控可能給人類帶來的毀滅性打擊。

（6）國家主權(quán)或國家利益優(yōu)位原則。這里的國家主權(quán)或國家利益優(yōu)位原則有三個方面的要求。一是在處理法律與政策的關(guān)系上，法律應服務(wù)于國家政策，即政策優(yōu)位。二是在處理國家利益與世界共同利益的關(guān)系時，世界共同利益應當讓位于國家利益。因為知識產(chǎn)權(quán)從一開始就與民族、人權(quán)和發(fā)展等基本的政治命題相互勾連，并成為其間的重要制度實踐。三是在處理國家與個人利益的沖突時，個人利益應當讓位于國家利益。

知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系

從立法技術(shù)的角度考量，民法典和知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系主要可分為兩種模式：一種是同時制定《民法典》和《知識產(chǎn)權(quán)法典》的所謂雙法典模式；另一種是僅制定民法典的單一法典化模式。下面分別論述之。

（一）雙法典模式下如何處理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系

雙法典模式下處理知識產(chǎn)權(quán)與民法典的關(guān)系需要明確以下三個問題：

第一，知識產(chǎn)權(quán)法典化的必要性和可能性。雙法典模式的核心是實現(xiàn)徹底的知識產(chǎn)權(quán)法典化，其價值取向不僅是制定一部具體的法典，而更多是為了對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度進行價值判斷、規(guī)范整合和體系構(gòu)造，以提高相應的法律權(quán)威，實現(xiàn)促進經(jīng)濟與社會發(fā)展的政策功能。當然知識產(chǎn)權(quán)的法典化也面臨許多無法克服的技術(shù)瓶頸，以最為社會所推崇的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》為例，該法典由于無法從知識產(chǎn)權(quán)的具體單行法中抽象出共同性的東西，因此并沒有設(shè)計總則性的規(guī)定，其主要內(nèi)容基本上是將當時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。這說明知識產(chǎn)權(quán)的法典化未必是知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系化的一個最佳選擇。

第二，知識產(chǎn)權(quán)法典化背景下如何厘清與民法典的關(guān)系。民法特別是民法總則的主要使命不在于設(shè)計具體的法律規(guī)則，而是為了向社會貢獻精神和理念。因為從某種意義上說，民法既是萬法之源，同時也是現(xiàn)代法治精神、法治理念和法治原則的來源地（原產(chǎn)地）、集結(jié)地和發(fā)散地。因此在知識產(chǎn)權(quán)法典化的背景下，并不是完全割裂民法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，而只是實現(xiàn)民法與知識產(chǎn)權(quán)法功能的有效界分。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法典化背景下如何確立知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整范圍。由于知識產(chǎn)權(quán)本身的復雜性和外延內(nèi)涵的模糊性，因此國際條約和多數(shù)國家在立法上大多采用列舉的方式來界定知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整范圍。我國如欲采用知識產(chǎn)權(quán)法典化模式，其較為合適的做法也是采取列舉式的立法體例，即采用國際條約中的分類模式作為基本制度框架體系，然后根據(jù)我國的具體情況進行適當?shù)某鋵嵑蛣h減。

（二）單一法典化背景下如何處理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系

如果采用單一法典模式，則知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系處理需要考慮以下四個問題：

第一，單一法典化背景下知識產(chǎn)權(quán)法和民法關(guān)系的基本定位?；谀壳爸袊姆伤季S慣性和現(xiàn)實需要，單一化法典模式可能是一種更加可行和更加符合中國立法習慣表達的現(xiàn)實選擇。但即使在單一法典化模式的既定前提下，我們也不能簡單地將知識產(chǎn)權(quán)法視為民法的特別法，而應將其視為私法的有機組成部分。當然，由于民法作為萬法之源所具有的強大理念感召力和制度影響力，民法原則已被假定為所有法律的共通性原則，因此無論是在單一法典模式下還是在雙法典模式下，知識產(chǎn)權(quán)制度都不可能完全脫離民法而獨立存在，都必須受民法的基本原則與基本理念的制約。只不過在單一法典化模式下，知識產(chǎn)權(quán)法的獨立性空間被壓縮得更為窘束，民法的基本理念、基本精神和基本原則對知識產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)率作用更為明顯。另一方面，即使在單一化法典模式下，知識產(chǎn)權(quán)法也不應完全等同于以物權(quán)法、合同法等為代表的固有民法制度，它應當是在民法的基礎(chǔ)上蔓生出的一種相對獨立的制度集合體。因此知識產(chǎn)權(quán)制度必須有自己獨特的設(shè)計理念和設(shè)計要求，必須有自己全新的制度表達方式。

第二，單一法典化背景下是否應當對知識產(chǎn)權(quán)獨立設(shè)編。在民法典被作為我們唯一的私法性典范的前提下，大多數(shù)學者主張應在民法典的既有框架內(nèi)盡可能地融入知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度設(shè)計，最好是將知識產(chǎn)權(quán)單獨設(shè)編以凸顯其系統(tǒng)性、完整性和重要性。并且這一觀點已得到 2002年 12 月 23 日九屆全國人大常委會第三十一次會議首次審議的《民法典》草案的正式確認。但按照學界基本的共識，由于知識產(chǎn)權(quán)法易受國際關(guān)系、科技發(fā)展的影響，變動頻繁，其內(nèi)容包含了大量的公法性規(guī)范，在規(guī)范內(nèi)容上表現(xiàn)出復雜性與多樣性，因此知識產(chǎn)權(quán)法事實上不宜通過單獨列編的方式全部納入民法典中。

第三，單一法典化背景下知識產(chǎn)權(quán)立法的模式選擇。如果我們否定了在民法典中知識產(chǎn)權(quán)法單獨列編的立法模式，那么可供中國知識產(chǎn)權(quán)法選擇的立法模式就主要受以下三個基本因素的制約：一是中國知識產(chǎn)權(quán)的法制傳統(tǒng)及社會公眾基于既有的制度設(shè)計所形成的路徑依賴；二是外國的成功立法經(jīng)驗和失敗教訓給我們提供的制度資源；三是我國未來立法所欲達致的價值目標。以上三個因素對未來知識產(chǎn)權(quán)法制定的影響力強弱是不一樣的，基本上呈一種逐步遞減的狀態(tài)。可選擇的具體立法模式是：一方面將部分知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容上升為民法典的內(nèi)容；另一方面通過制定“知識產(chǎn)權(quán)法總則”或“知識產(chǎn)權(quán)法通則”或“知識產(chǎn)權(quán)法立法綱要”的方式對知識產(chǎn)權(quán)法的基本理念、基本原則和共同性規(guī)范進行抽象、概括和提煉，以協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部的關(guān)系。在此前提下，保留單行立法的格局，并通過不斷完善單行知識產(chǎn)權(quán)法的方式，實現(xiàn)對社會關(guān)系的及時有效調(diào)整。

第四，單一法典化背景下知識產(chǎn)權(quán)法中的哪些內(nèi)容應該體現(xiàn)在民法典中。知識產(chǎn)權(quán)制度進入民法典的途徑主要包括兩種方式：一是進入總則，二是進入總則以外的其他民法制度。在將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典特別是納入民法總則的過程中，應當盡量減少納入的范圍和數(shù)量，僅將那些帶有宏觀性、抽象性的規(guī)定體現(xiàn)在民法總則中，以確保民法總則規(guī)范內(nèi)容的全覆蓋性。另一方面，要考慮民法總則內(nèi)容對知識產(chǎn)權(quán)法適用的統(tǒng)領(lǐng)性。特別是民法的基本原則、調(diào)整方法、適用范圍等關(guān)涉私法基本法的一些內(nèi)容，更應完全涵蓋包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的所有私法制度，否則這部分規(guī)定就喪失了其私法基本法的價值功能。

（作者系西南政法大學民商法學院教授；摘自《華東政法大學學報》2016年第6期）