互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐平臺(tái)監(jiān)管的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)

李健以美國(guó)為參照系，圍繞監(jiān)管部門、管轄權(quán)限、信息披露和具體罰則等方面著文，分析其相關(guān)經(jīng)驗(yàn)和做法對(duì)我們的借鑒意義。

一、監(jiān)管部門

美國(guó)的做法是由司法部門負(fù)責(zé)對(duì)募捐行為進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管，具體由州總檢察長(zhǎng)(Attorney General, “AG”)負(fù)責(zé)對(duì)募捐行為（包括網(wǎng)絡(luò)募捐）的監(jiān)管。在聯(lián)邦層面稅務(wù)總局（IRS）負(fù)責(zé)授予組織免稅資格的同時(shí)，各州法律一般規(guī)定總檢察長(zhǎng)(Attorney General “AG”)有責(zé)任確保慈善組織負(fù)責(zé)任地運(yùn)行，慈善資產(chǎn)被恰當(dāng)?shù)毓芾硪约澳技凸芾泶壬凭杩畹慕M織和個(gè)人對(duì)政府和公眾都是誠(chéng)實(shí)和有公信力的。總檢察長(zhǎng)還可以代表公眾對(duì)觸犯公共利益的慈善機(jī)構(gòu)提起公訴。在美國(guó)還會(huì)動(dòng)用“臥底”對(duì)募捐進(jìn)行監(jiān)管。安排調(diào)查員擔(dān)任多家機(jī)構(gòu)的臥底，通過(guò)機(jī)密裝置進(jìn)行取證，從而有效地掌握違法事實(shí)。

參考美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，我們建議進(jìn)一步明確互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管平臺(tái)的監(jiān)管部門及其職責(zé)。互聯(lián)網(wǎng)募捐平臺(tái)包括其他募捐行為應(yīng)該由民政部門根據(jù)規(guī)定進(jìn)行登記注冊(cè)，監(jiān)管查處更適合由司法部門負(fù)責(zé)，技術(shù)監(jiān)督更適合由網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)。相關(guān)文件在原來(lái)基礎(chǔ)上增加司法部門聯(lián)合下發(fā)，由其負(fù)責(zé)對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)行、慈善資產(chǎn)的管理以及項(xiàng)目資金的落實(shí)情況進(jìn)行監(jiān)管，對(duì)于觸犯公共利益的平臺(tái)行為提出公訴。

二、監(jiān)管權(quán)限

2001年美國(guó)慈善組織管理聯(lián)盟（The National Association of State Charity Officials, NASCO）發(fā)布了查爾斯頓原則。根據(jù)該原則，地區(qū)監(jiān)管和報(bào)告制度僅適用于：

1.以實(shí)體存在于地區(qū)內(nèi)；

2.地區(qū)以外非互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)需要在地區(qū)進(jìn)行登記（例如，進(jìn)入該地區(qū)的郵件或電話募捐）；

3.地區(qū)以外，通過(guò)交互或是非交互網(wǎng)站以及特定目標(biāo)人群為本州居民的募捐請(qǐng)求，接受重復(fù)利用以及可持續(xù)捐贈(zèng)，或以物質(zhì)為基礎(chǔ)響應(yīng)網(wǎng)絡(luò)募捐。

參考查爾斯頓原則和多數(shù)地區(qū)的實(shí)踐做法，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)地方管轄權(quán)應(yīng)以上述第三條為準(zhǔn)，即：“向該地區(qū)（省或直轄市）范圍內(nèi)的個(gè)人、公司或者其他慈善組織主動(dòng)募捐的”。這也就是說(shuō)，在省范圍內(nèi)募捐的慈善組織未必位于該省，或者說(shuō)可能不是該省的慈善組織。

當(dāng)然，這種管轄要想成立，除了前面提到募捐的要件之外，還需要符合另一個(gè)實(shí)質(zhì)性要件，即募集財(cái)物是主動(dòng)的行為。如果是被動(dòng)的募集，比如某慈善組織在北京舉辦活動(dòng)募集資金，而天津的居民從新聞媒體上看到相關(guān)介紹并主動(dòng)匯款的，則該慈善組織不由天津市民政部門管轄。

網(wǎng)絡(luò)募捐通常是無(wú)形的，并無(wú)太明顯的地理邊界區(qū)分，但現(xiàn)實(shí)中一旦下放到省級(jí)就容易產(chǎn)生一系列涉及管轄權(quán)的問(wèn)題，比如某組織在天津登記注冊(cè)了慈善組織或企業(yè)申請(qǐng)了平臺(tái)認(rèn)證，但網(wǎng)站主機(jī)卻安放于北京并在北京工信部門備案，發(fā)布信息募集善款，且聲明僅針對(duì)天津居民的，天津的居民恰巧看到了相關(guān)信息，向該組織匯款。一般認(rèn)為如果該慈善組織沒(méi)有主動(dòng)向天津的居民發(fā)出郵件，或刊登聲明要天津居民捐款的，則無(wú)須接受天津管轄。

三、信息披露

美國(guó) 1998 年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》提出的“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng) ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，如果 ISP 被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)?！凹t旗”原則是“避風(fēng)港”原則的例外適用，紅旗原則是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實(shí)是顯而易見(jiàn)的，就像是紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能裝做看不見(jiàn)，或以不知道侵權(quán)的理由來(lái)推脫責(zé)任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權(quán)利人沒(méi)有發(fā)出過(guò)通知，我們也應(yīng)該認(rèn)定這個(gè)設(shè)鏈者知道第三方是侵權(quán)的。

美國(guó)聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FCC）發(fā)布的關(guān)于ISP處理用戶信息的新監(jiān)管規(guī)定，要求ISP等網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商首次分享用戶敏感信息之前，必須獲得用戶許可。選擇性加入（opt-in）是指ISP若要使用和分享敏感信息，必須獲得用戶明確的“選擇性加入”同意。新規(guī)明確規(guī)定，“敏感信息”包括確切的地理位置信息、財(cái)產(chǎn)信息、健康信息、子女信息、社保賬號(hào)、網(wǎng)頁(yè)瀏覽記錄、軟件使用記錄和通信內(nèi)容。選擇性退出（opt-in）是指除非用戶表示“選擇性退出”，否則ISP可以使用和分享非敏感信息。非敏感信息包括不屬于“選擇性加入”類別的、可確定個(gè)人身份的信息，如電子郵件地址或服務(wù)層信息。新規(guī)還要求ISP保護(hù)用戶信息，并告知用戶對(duì)其信息的處理使用情況。具體來(lái)說(shuō)，ISP須向用戶持續(xù)發(fā)出明確通知，告知收集的信息內(nèi)容、信息使用方式、信息分享對(duì)象，以及用戶如何更改隱私偏好設(shè)置。ISP須采取合理的安全措施，并予以指導(dǎo)，如安裝用戶驗(yàn)證工具；ISP須向用戶和執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告數(shù)據(jù)泄露事件。

為此，我們建議互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐平臺(tái)在數(shù)字平臺(tái)上發(fā)布項(xiàng)目時(shí)必須要與慈善組織簽訂書(shū)面協(xié)議，在使用圖片、音頻、視頻等內(nèi)容的時(shí)候要獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可（包括捐助和電子商務(wù)、電子支付、在線抽獎(jiǎng)及彩票、網(wǎng)上交易、貿(mào)易公司等形式）。如果把募捐信息放到第三方平臺(tái)上，慈善組織必須保證發(fā)布募捐信息與在自己網(wǎng)站上發(fā)布的相同，迅速且堅(jiān)決遵守來(lái)自慈善組織要求將其從網(wǎng)站上移除的請(qǐng)求（包括聯(lián)系信息尤其是向慈善機(jī)構(gòu)詢問(wèn)或者是檢舉舞弊的信息），立即遵守任何一個(gè)慈善組織從網(wǎng)站上刪除的要求。

四、具體罰則

美國(guó)在2011年對(duì)網(wǎng)絡(luò)募捐欺詐行為進(jìn)行了重新定義，具體包括，未能充分披露所有費(fèi)用，如前述的重點(diǎn)在于：披露、所有、費(fèi)用、預(yù)先；組織或者是一項(xiàng)計(jì)劃持有籌款的時(shí)間超過(guò)合理時(shí)間；平臺(tái)應(yīng)該密切關(guān)注平臺(tái)文件攔截以及其他形式的身份盜竊；收取不必要的費(fèi)用。如看到一家網(wǎng)站列舉慈善組織，然后收取加盟費(fèi)用。以上行為都將認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)存在欺詐嫌疑。

在具體罰則上，美國(guó)不同的州規(guī)定不同。比如在密蘇里州，任何人以慈善為目的，在募捐過(guò)程中有任何欺詐、詐騙、不正當(dāng)理由、虛假陳述等行為，將被視為違法行為，遭受到嚴(yán)厲的處罰，每項(xiàng)行為處罰1000美元，而在阿肯色州每項(xiàng)違法行為將遭受10000美元的處罰。

很明顯，在募捐活動(dòng)中任何虛假陳述的行為都是被禁止的。但是社交媒體以及在線募捐會(huì)產(chǎn)生更多無(wú)意（或有意）的違法行為。為此，我們需要進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)募捐中的欺詐行為范圍。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)募捐中出現(xiàn)的欺詐行為，民政部門沒(méi)收非法所得并處以定額罰金，而不一定需要采取簡(jiǎn)單的責(zé)令整改或取締處理方式。

（編輯/邱彥昌）