文/許德風(fēng)

欺詐、真意保留與錯(cuò)誤是三個(gè)涉及行為人內(nèi)心意思與其外在表示的制度。若從法律效果的相互關(guān)系上觀察，真意保留和欺詐各據(jù)兩端，而錯(cuò)誤居中：在真意保留的情況下，表意人的真意被忽略，相對人的信賴受到保護(hù)；在欺詐的情況下，表意人可以請求撤銷其意思表示以回復(fù)未受欺詐狀態(tài)，相對人不僅不能取得權(quán)利，還應(yīng)賠償受欺詐人的其他損害；在真意保留和欺詐之間是錯(cuò)誤制度，相對人的信賴是否應(yīng)獲得保護(hù)或表意人可否撤銷其意思表示，要考察有關(guān)錯(cuò)誤是否滿足特定內(nèi)容的要求（有些國家還會要求表意人無重大過失）。既有研究對真意保留和錯(cuò)誤關(guān)注較多，對欺詐的研究較少。總體而言，我國民法欺詐制度已初具框架，但其細(xì)節(jié)仍需結(jié)合限制欺詐的需要進(jìn)一步完善。以下先討論作為社會現(xiàn)象的欺詐，再分析欺詐的含義及民法上可用于規(guī)制欺詐的具體制度。

規(guī)制欺詐的價(jià)值基礎(chǔ)

從生物進(jìn)化論的角度看，欺詐、欺騙或說謊是自然界最基本的現(xiàn)象之一。在倫理或道德層面上，人類對說謊的關(guān)注也早已有之。如康德認(rèn)為任何謊言皆應(yīng)禁止，無需區(qū)分謊言的善意與惡意，或者考慮受眾是否有權(quán)了解真相。這是將謊言的直接影響與間接影響一并考慮的判斷，即或許有些謊言可以帶來眼前的收益，但長遠(yuǎn)而言，謊言不僅會傷及說謊者自身（甚至在謊言不被發(fā)現(xiàn)的情況下），也會破壞人與人的溝通和信任，進(jìn)而破壞人類社會生活的基礎(chǔ)。對說謊的干涉也有較深的宗教淵源。如在佛教中，“不妄語”位列“五戒”的第四戒。在圣經(jīng)中，一個(gè)重要的教誨是謊言將毀滅精神，而毀滅精神比毀滅肉體更為可怕。在但丁的《神曲》中，說謊是一種罪惡，說謊者將在第8層地獄受罰，僅比最嚴(yán)重的叛徒高一層。總之，從人類社會的演進(jìn)來看，一方面，說謊是基本生存之道——人通過說謊/掩飾來獲取食物謀生或戰(zhàn)勝敵人（所謂“兵不厭詐”）；另一方面，作為復(fù)雜群體，人類相互之間也需要合作和信任，此種合作和信任甚至是人類社會生存與發(fā)展的基石。這是法律要規(guī)制乃至懲罰欺詐的價(jià)值倫理與社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

欺詐的法律含義

欺詐的法律內(nèi)涵不容易界定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條的規(guī)定，欺詐是“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示”的行為，但何為“故意”“虛假”以及“隱瞞”，都需要進(jìn)一步明確。

1. 欺詐與信賴共生

欺詐可以按行為表現(xiàn)分為三種類型：沉默、隱瞞真實(shí)信息和告知虛假信息。其中沉默及不作為的欺詐最難認(rèn)定。原則上，沉默并不構(gòu)成欺詐。僅在行為人有披露義務(wù)的情況下，其不披露的行為方構(gòu)成欺詐或通常所說的“故意隱瞞”。總結(jié)來看，披露義務(wù)的來源主要有：法律規(guī)定、交易慣例和特殊信賴。

為了鼓勵(lì)交易，法律在某些時(shí)候會明文規(guī)定信息披露義務(wù)，以減少信息不對稱對市場的負(fù)面影響。例如，美國法針對二手車交易制定有“機(jī)動(dòng)車信息和成本節(jié)約法”（Motor Vehicle Information and Cost Savings Act）。根據(jù)該法，若二手車經(jīng)銷商在銷售過程中未告知購買者里程表讀數(shù)不準(zhǔn)，將違反關(guān)于披露義務(wù)的規(guī)定。

交易的性質(zhì)及相關(guān)交易習(xí)慣也是判斷披露義務(wù)有無的重要依據(jù)。例如，在很大程度上，舊書乃至古玩的買賣是一場當(dāng)事人之間的“博戲”（game），無論是買受人還是出賣人都了解并受益于“走眼后果自負(fù)”的規(guī)則。

優(yōu)勢信息、信任或信賴等特殊關(guān)系的組合，也促成披露的義務(wù)。例如，一家煤礦公司雇傭地質(zhì)學(xué)家探礦，在某農(nóng)場地下發(fā)現(xiàn)了礦藏，于是在未公布該信息的情況下低價(jià)向農(nóng)民購買該土地，同時(shí)向股東回購股份。一般認(rèn)為，前一項(xiàng)交易中，公司的行為尚不構(gòu)成欺詐或不實(shí)陳述，而后一項(xiàng)交易則可能被認(rèn)定為欺詐。合理的解釋是，不將前一項(xiàng)交易認(rèn)定為欺詐，能更好地鼓勵(lì)探礦，鼓勵(lì)在信息上的投資；而在后一項(xiàng)交易中，公司與股東之間有信義關(guān)系，因此公司應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露相應(yīng)信息。對信義義務(wù)關(guān)系中的披露義務(wù)，波斯納（Posner）法官在United States v. Dial判決中的說理值得借鑒：在當(dāng)事人之間有信賴關(guān)系或信義義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為一方已在交往之中“購買”了“誠實(shí)”（candor），而這是另一方承擔(dān)披露義務(wù)的內(nèi)在原因。換言之，在具有特殊的信賴關(guān)系（besonderes Vertrauensverh?ltis）的情況下，沉默本身也可以構(gòu)成欺詐。

信賴導(dǎo)致披露義務(wù)的提升，是一項(xiàng)重要的法律制度，滲透于私法的各個(gè)分支。信義義務(wù)與欺詐常常相伴而生的原因在于，在信義義務(wù)關(guān)系中，一方（委托人）將自身的利益完全托付給另一方（受托人），若不提供有力的事后救濟(jì)，委托人的利益將極易受損害，甚至使此種交易安排無法真正達(dá)成。這意味著信義義務(wù)本質(zhì)上是一種“利他”義務(wù)，與一般交易中的“利己”（如買賣）或“善管”（如保管）都不同，強(qiáng)調(diào)受托人要告知委托人全部信息，交出全部獲益，不謀求任何私益。若認(rèn)識到這一點(diǎn)，便可以更好地理解資管交易、證券交易中信息披露的嚴(yán)肅性，理解實(shí)踐中非常多“知情權(quán)”爭議所涉及的并不是無關(guān)痛癢的信息的獲取與傳遞問題。

2. 欺詐故意的多重含義

民法欺詐中的“故意”，強(qiáng)調(diào)行為人具有誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的主觀狀態(tài)。法律視角下的欺詐還可以作更為細(xì)致的分類，如可以分為關(guān)于事實(shí)的欺詐和允諾欺詐（promissory fraud），前者如出賣人故意隱瞞標(biāo)的物的瑕疵而訂立買賣合同并收取高價(jià)；后者指無履約的意思卻聲稱將履行合同并作出承諾。刑法上的詐騙更多是指向后者。

對欺詐故意的判斷，可分解為兩個(gè)層次，一是表達(dá)內(nèi)容的真實(shí)性考察（veracity inquiry）；二是主觀狀態(tài)考察（scienter inquiry）。例如，行為人明知自己行將破產(chǎn)不能兌現(xiàn)有關(guān)支票還簽發(fā)支票時(shí)，其是否有清償能力為真實(shí)性考察所探問的事項(xiàng)；其簽發(fā)支票時(shí)是否知悉該不能清償狀態(tài)為主觀狀態(tài)考察的事項(xiàng)。在多數(shù)情況下，裁判者關(guān)心的主要是行為人是否進(jìn)行了虛假陳述，同時(shí)推定只要進(jìn)行了虛假陳述，當(dāng)事人便具有欺詐故意。另外，如前所述存在信義義務(wù)關(guān)系時(shí)，構(gòu)成欺詐所要求的故意要件甚至?xí)贿`反信義義務(wù)的行為本身所替代。

欺詐惡意導(dǎo)致其他構(gòu)成要件的放寬

欺詐與錯(cuò)誤密切相關(guān)，那么，既然欺詐的結(jié)果是受欺詐人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識并在此基礎(chǔ)上為意思表示，可否用錯(cuò)誤制度替代欺詐？一般認(rèn)為，在欺詐中，相對人的錯(cuò)誤可以是民法錯(cuò)誤制度下的“內(nèi)容錯(cuò)誤”，但主要是民法錯(cuò)誤制度原本不提供救濟(jì)的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”。后者如公司（管理層）發(fā)布虛假信息，導(dǎo)致投資者因此買賣股票（證券欺詐）。對于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，民法上并非完全不提供救濟(jì)，只是相比內(nèi)容錯(cuò)誤而言要求更為嚴(yán)格的要件。因此，可認(rèn)為欺詐是錯(cuò)誤制度的例外：法律提供此種例外性救濟(jì)的正當(dāng)性在于惡意欺詐對意志自由的嚴(yán)重侵害。除此以外，欺詐惡意的存在，還使法律在其他構(gòu)成要件上往往采取相比諸如錯(cuò)誤制度等更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，以下詳述之。

1. 因受欺詐而撤銷意思表示不要求內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性

在法律行為的視角下，因?yàn)槠墼p將導(dǎo)致合同的撤銷，似乎要達(dá)到類似解除合同制度中“根本違約”的程度，或者達(dá)到錯(cuò)誤制度中足以影響交易基礎(chǔ)的程度，但欺詐惡意的存在，降低了法律在實(shí)質(zhì)性（materiality）要件上的要求。具體而言，只要行為人不實(shí)陳述了任何能引起或影響交易的情事，就足以構(gòu)成欺詐，受欺詐人進(jìn)而可尋求撤銷合同等救濟(jì)。這是欺詐與其他類似法律制度的重要區(qū)別。其考量在于，影響表意人作出決定的因素很多，其中不乏一些主觀的、個(gè)人化的因素，如果采取一般化的“實(shí)質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)，很可能會忽略這些個(gè)人的因素，這在錯(cuò)誤的情況下尚有合理性，但在有欺詐惡意的情況下，很可能過于寬縱欺詐人而損害受欺詐人。

2. 欺詐惡意導(dǎo)致因果關(guān)系認(rèn)定上的放寬

欺詐是典型的故意行為，在其構(gòu)成之因果關(guān)系的判斷上，這一觀念具有重要指導(dǎo)意義：欺詐制度的規(guī)范重心在于行為人欺騙他人的故意行為，對于受欺詐方的意思狀態(tài)，應(yīng)持寬容的態(tài)度。換言之，行為人的欺詐可以將相對人的“重大過失”正當(dāng)化。某些時(shí)候，欺詐人的謊言可能相當(dāng)拙劣，一般理性人并不會相信，但這一合理理性人的標(biāo)準(zhǔn)并不能適用于對欺詐的判斷。這也是各國普遍確立的法律原則：在行為人欺詐時(shí)，相對人存在重大過失而不知，受欺詐人的撤銷權(quán)不受影響，即就撤銷權(quán)的取得而言，相對人的過失不在欺詐認(rèn)定的考慮之內(nèi)。除可以正當(dāng)化受欺詐人的重大過失外，欺詐惡意還會導(dǎo)致因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)在其他方面的放寬，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一，欺詐導(dǎo)致必要因果關(guān)系的放寬。很多國家在規(guī)范撤銷因欺詐而訂立的合同時(shí)，都放寬了對因果關(guān)系要件的要求。例如，在普通法上，要確立責(zé)任，欺詐只要構(gòu)成受欺詐人行為的原因之一（furnish a reason）即可，而不要求其構(gòu)成“主要的”（main）或“實(shí)質(zhì)的”（substantial）“引致”（inducement）。又如，在英國法上，撤銷因欺詐而訂立的合同時(shí)，必要條件即“要不是”檢驗(yàn)（but for test）并不適用。具體來說，即便被告欺詐人的抗辯“如果沒有我的欺詐，原告也會訂立合同”成立，也不影響原告撤銷合同的主張，只要原告證明自己受到了被告欺詐的影響即可。其二，特定領(lǐng)域內(nèi)的欺詐可豁免對因果關(guān)系的考察。如證券欺詐中的因果關(guān)系推定規(guī)則，其根源仍在欺詐制度的一般原理中。

總之，欺詐制度各構(gòu)成要件相互影響，此消彼長。在發(fā)生欺詐時(shí)，因行為人主觀惡意明顯，不僅導(dǎo)致前文所述不要求欺詐內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性，也很大程度上降低了考察因果關(guān)系這一要件的必要性。即不要求行為人做出意思表示時(shí)的誤解全部由欺詐引起，只要欺詐是引發(fā)該錯(cuò)誤認(rèn)識的共同原因即可。在判斷因果關(guān)系時(shí)，只要欺詐引起的錯(cuò)誤在效果上“加速”了締約決定的過程即可，例如行為人的欺詐導(dǎo)致受害人不再進(jìn)一步協(xié)商有關(guān)合同的價(jià)格條件。

惡意欺詐的加重責(zé)任

1. 從撤銷后的相互返還到?jīng)]收

意思表示的撤銷屬于財(cái)產(chǎn)規(guī)則（property rule）類的救濟(jì)。與通常的認(rèn)識不同，撤銷之后的相互返還并不是中性的，目的并不是真正使當(dāng)事人回到“未締約之前的狀態(tài)”。其原因在于，盡管適用不當(dāng)?shù)美姆颠€規(guī)則，但欺詐人因其惡意須返還全部獲益，而受欺詐人僅須返還現(xiàn)存利益。如標(biāo)的物非因受欺詐人的過錯(cuò)而毀損滅失，則受欺詐人不再負(fù)擔(dān)返還義務(wù)，但受欺詐人對欺詐人的返還請求權(quán)不受影響。比較法上甚至還存在這樣的規(guī)則：即使在因受欺詐人過錯(cuò)而致標(biāo)的物毀損滅失的情況下，法院也應(yīng)根據(jù)誠信原則，權(quán)衡欺詐行為的嚴(yán)重程度和受欺詐人的過錯(cuò)程度加以判斷，必要時(shí)仍可免除受欺詐人的返還義務(wù)。

我國民法上對欺詐撤銷權(quán)的限制主要體現(xiàn)在除斥期間規(guī)則上。在除斥期間經(jīng)過的情況下，受欺詐人固然不能行使撤銷權(quán)，但受欺詐人可取得“惡意抗辯權(quán)”（exceptio doli），拒絕欺詐人的履行請求而無需承擔(dān)違約責(zé)任，且這一抗辯不受時(shí)效期間的限制。換言之，即便撤銷權(quán)的時(shí)效經(jīng)過或者欺詐侵權(quán)損害賠償?shù)臅r(shí)效期間經(jīng)過而使受欺詐人無法擺脫合同關(guān)系，受欺詐人仍可以拒絕欺詐人的履行請求。此外，基于不當(dāng)?shù)美钠墼p侵權(quán)損害賠償制度的存在，也為受欺詐人提供了更充分的保護(hù)。

商法上關(guān)于欺詐撤銷權(quán)也有一些值得注意的特別規(guī)定。在法律效果上，通常所說的“欺詐—撤銷—相互返還”的規(guī)則（如《民法總則》第149條、第157條）并不總是成立。例如，在《保險(xiǎn)法》上，若投保人故意隱瞞事實(shí)而違反告知義務(wù)，保險(xiǎn)人不僅有權(quán)排除保險(xiǎn)合同對其的約束力（解除合同），免除支付保險(xiǎn)金的責(zé)任，而且也不需退還保險(xiǎn)費(fèi)（第16條第4款），相當(dāng)于受欺詐人可以“沒收”欺詐行為人的履行（保費(fèi)）?！皼]收規(guī)則”是對欺詐行為的有力懲罰。為什么這樣的規(guī)則僅停留在商法規(guī)范之中，而未成為民法的一般性規(guī)則？或許只是通常的欺詐中欺詐一方往往并未作出過履行，即受害人一方手中并不握有欺詐一方的財(cái)產(chǎn)，因此即便規(guī)定“沒收”也于事無補(bǔ)。但這不是這一安排不能成為原則性安排的理由。

2. 基于侵權(quán)而廢止合同或債權(quán)

欺詐是典型的侵權(quán)行為。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》，受欺詐人針對欺詐行為尋求侵權(quán)救濟(jì)并無障礙。在英美法中，欺詐侵權(quán)制度歷史悠久，包括與我國欺詐制度相對等的欺詐侵權(quán)制度（deceit）及相對獨(dú)立的虛假陳述/不實(shí)陳述制度。這些規(guī)則有的相當(dāng)于我國的侵權(quán)法規(guī)范，有的則類似于締約過失責(zé)任制度。德國法上，值得借鑒的是，受欺詐人可獲得合同廢止權(quán)與債權(quán)廢止權(quán)，即在因侵權(quán)行為而訂立合同的情況下，請求廢止合同或廢止債權(quán)（Anspruch auf Zustimmung zur Aufhebung der Forderung）。

3. 加重的損害賠償責(zé)任

刑法與民法的界分，并不能等同于懲罰與賠償?shù)慕绶?。盡管懲罰有多重含義，但相對于賠償而言，所指的主要是當(dāng)事人承擔(dān)超出實(shí)際損害的額外責(zé)任。在這個(gè)意義上，刑罰之所以是懲罰，是法律并不探問加害人是否彌補(bǔ)了受害人的損失，或者說即便加害人彌補(bǔ)了受害人的損失，也要承擔(dān)額外的刑責(zé)。也是在這個(gè)意義上，人們說懲罰性賠償金中超過實(shí)際損害的部分具有懲罰性。法律對欺詐的民法規(guī)制，很大程度上就體現(xiàn)在對欺詐的民事懲罰上：讓受欺詐人取得超過其實(shí)際損害部分的“罰金”，讓欺詐人在交出欺詐收益之外，還承擔(dān)更進(jìn)一步的不利益。

讓受害人而不是國家取得因欺詐而懲處的“罰金”的正當(dāng)性，在于鼓勵(lì)人們揭露欺詐，減少欺詐人給社會信用制度造成的損失。我國消費(fèi)者保護(hù)制度中的加倍賠償制度便具有類似的功能。某些時(shí)候，在制度上甚至還可以更進(jìn)一步，讓第三人取得對欺詐人的懲罰，以便更好地揭露欺詐行為。美國法上歷史悠久的檢舉人（whistleblower）制度便是一例。到目前為止，檢舉人制度已經(jīng)被聯(lián)邦政府廣泛應(yīng)用于軍工、金融、環(huán)保、醫(yī)療、稅收等多個(gè)領(lǐng)域，是美國反欺詐制度體系的重要組成部分。

余論

欺詐的規(guī)制是一項(xiàng)綜合工程，既需要寬嚴(yán)相宜的行政法規(guī)范（如對行政主體，包括警察、稅務(wù)部門等說謊須受處罰）和刑法規(guī)范（如詐騙罪及相關(guān)的刑罰），也需要細(xì)致完善的民法規(guī)范。在這幾個(gè)方面，我國法均有改進(jìn)空間?，F(xiàn)行民法上關(guān)于欺詐的法律規(guī)則過于強(qiáng)調(diào)恢復(fù)原狀，未認(rèn)識到欺詐撤銷或欺詐賠償制度本身的特殊性，忽略了對欺詐的懲罰。不僅如此，在我國司法實(shí)踐中，甚至還普遍存在回避認(rèn)定行為人欺詐而認(rèn)定表意人的重大誤解的做法。這些操作的背后，既有民事訴訟程序法中的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、證據(jù)認(rèn)定的原因，也有當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)對民法規(guī)制懲罰重要性認(rèn)識不足的原因，最終使受欺詐人只能據(jù)此撤銷合同，而不能獲得損害賠償或其他救濟(jì)。