李曉梅

【摘 要】 隨著《勞動(dòng)合同法》以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺(tái)，使用勞務(wù)派遣工的門(mén)檻抬高、要求嚴(yán)格，鐵路企業(yè)為減少用工成本、降低法律風(fēng)險(xiǎn)，繼而選擇轉(zhuǎn)向勞務(wù)外包市場(chǎng)。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包法律關(guān)系不同，采用何種用工方式有利于企業(yè)發(fā)展，需要企業(yè)多因素考慮，靈活選擇。

【關(guān)鍵詞】 勞務(wù)派遣；勞務(wù)外包；風(fēng)險(xiǎn)防控

【中圖分類號(hào)】 G64.24 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 2095-3089（2017）17-0-02

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，鐵路企業(yè)的勞動(dòng)用工需求也隨著社會(huì)化生產(chǎn)速度在市場(chǎng)上的加快節(jié)奏而起伏波動(dòng)，勞動(dòng)的彈性需求催生了各種形式的用工。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的用工方式，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)定員的精簡(jiǎn)高效，促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)效益的提升。然而，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包還需注意防范派遣單位或承包方的違約及侵權(quán)行為。企業(yè)在選擇用工方式上也要考慮其中的風(fēng)險(xiǎn)。

一、我國(guó)勞務(wù)派遣制度的發(fā)展及規(guī)定

我國(guó)的勞務(wù)派遣制度源于二十世紀(jì)七十年代末的外事服務(wù)行業(yè)，二十世紀(jì)九十年代，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了大量的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，許多中西部地區(qū)的勞動(dòng)力向東部沿海地區(qū)輸出，勞務(wù)派遣開(kāi)始成為一種新型的用工形式，逐漸滲透到建筑、家政服務(wù)業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等多個(gè)行業(yè)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)出現(xiàn)快速增長(zhǎng)。許多企業(yè)利用勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)來(lái)降低用工成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，這也刺激了更多的企業(yè)愿意更多地選擇勞務(wù)派遣的用工模式，甚至擠壓了標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的空間。

2007年的《勞動(dòng)合同法》，首次明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件，2012年《勞動(dòng)合同法》一方面提高了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立的門(mén)檻，并對(duì)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可，另一方面進(jìn)一步限制勞務(wù)派遣這種用工形式的使用，規(guī)定勞務(wù)派遣只能在具有臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作崗位上實(shí)施，此外，還規(guī)定了連帶責(zé)任，對(duì)用工比例做了限制。2014年人力資源和社會(huì)保障部分發(fā)布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條、第二十八條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%?！庇霉挝辉谑┬星笆褂帽慌汕矂趧?dòng)者數(shù)量超過(guò)其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例……?！?/p>

面對(duì)嚴(yán)格的勞務(wù)派遣新政，勞務(wù)派遣的數(shù)量呈下降趨勢(shì)，這些減少的勞務(wù)派遣用工并未轉(zhuǎn)化成合同制的直接用工，很多企業(yè)通過(guò)“外包協(xié)議”的形式將原本為勞務(wù)派遣的工作崗位直接整體向外發(fā)包，出現(xiàn)“假外包，真派遣”的用工行為。盡管《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。”但在司法實(shí)踐中，許多勞動(dòng)糾紛責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵在于是屬于勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包的判斷上。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律關(guān)系比較

在勞務(wù)派遣和勞動(dòng)用工的認(rèn)定上，不僅從合同類型上判斷，而且要考慮主體的資質(zhì)、客體、控制管理等方面的因素。勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包主要有以下幾個(gè)方面不同：

（一）合同主體不同

勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位是通過(guò)政府部門(mén)許可的符合特定資質(zhì)的法人，勞務(wù)派遣公司的設(shè)立要符合《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中的要求，而勞務(wù)外包除特殊外包項(xiàng)目承包方要具有特殊資質(zhì)外，多數(shù)可以是沒(méi)有特別資質(zhì)要求的自然人或者是法人。

（二）法律關(guān)系不同

勞務(wù)派遣是一種不完全的勞動(dòng)關(guān)系，是用人單位、用工單位和勞動(dòng)者三方之間的法律關(guān)系，由《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。勞務(wù)外包關(guān)系主要是發(fā)包方和承包方兩方之間的民事法律關(guān)系，屬于承攬合同，由民法中的《合同法》調(diào)整，發(fā)包方和承包方?jīng)]有人事隸屬和業(yè)務(wù)上的管理關(guān)系，擁有平等的法律地位。

（三）合同內(nèi)容不同

勞務(wù)派遣的合同標(biāo)的是勞動(dòng)力，勞務(wù)外包的合同標(biāo)的是勞務(wù)。兩種用工方式的合同費(fèi)用的計(jì)算方式也不同。勞務(wù)派遣一般按照派遣人數(shù)和時(shí)間長(zhǎng)短來(lái)計(jì)算報(bào)酬，勞務(wù)外包則按照事先確定的勞務(wù)單價(jià)和完成的工作量來(lái)計(jì)算報(bào)酬。

（四）法律責(zé)任不同

“……用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，在責(zé)任承擔(dān)上，用工單位和勞務(wù)派遣單位之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任，而勞務(wù)外包中，由于用工單位讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立，發(fā)包人不對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。前者的用工方式比后者的用工方式承擔(dān)的責(zé)任相對(duì)更大。

（五）員工管理方式不同

理論上，派遣關(guān)系中的勞動(dòng)者主要受用工單位的管理，外包關(guān)系中的勞動(dòng)者受承包單位的管理。勞務(wù)派遣中用人單位對(duì)勞動(dòng)者場(chǎng)所管理、控制；工作安排、薪酬福利等方面的管理程度更高。此外，勞動(dòng)者的對(duì)外名義也是重要的考量因素，在派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者以用工單位員工的名義對(duì)外，而在外包關(guān)系中，勞動(dòng)者即便是被派駐在發(fā)包單位工作，也通常不以發(fā)包單位員工名義對(duì)外。

三、鐵路企業(yè)勞動(dòng)用工管理面臨的巨大挑戰(zhàn)

（一）歷史承繼問(wèn)題有待解決

鐵路基層站段大都經(jīng)過(guò)幾次較大的整合，由于不同的歷史階段在人員的管理上要求不一樣，導(dǎo)致整合后的企業(yè)在勞動(dòng)用工上承繼巨大的壓力，在單位整合移交過(guò)程中，出現(xiàn)大量冗余人員，人員數(shù)量多卻存在嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)性缺員。部分單位在發(fā)展過(guò)程中忽視了對(duì)勞動(dòng)用工的控制，人員使用隨意性較大，用工管理不規(guī)范，在勞動(dòng)（勞務(wù)）合同的簽訂，社會(huì)保險(xiǎn)繳納等方面還需要進(jìn)一步完善。

（二）人力資源需求與用工總量的控制矛盾難以協(xié)調(diào)

近年來(lái)，企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模和業(yè)務(wù)在不斷地拓展，鐵路運(yùn)輸安全生產(chǎn)的要求也不斷提高，不斷增長(zhǎng)的人力資源需求同企業(yè)勞動(dòng)用工總量控制的矛盾日益突出，雖然通過(guò)采取內(nèi)部挖潛的方式使這一矛盾得到一定程度緩解，但隨著各項(xiàng)新的業(yè)務(wù)量的不斷增加，內(nèi)部挖掘的難度也越來(lái)越大，用工的供需矛盾越發(fā)難以協(xié)調(diào)。

（三）定崗定編標(biāo)準(zhǔn)用工管理機(jī)制需要進(jìn)一步完善endprint

隨著鐵路基層站段基礎(chǔ)建設(shè)的推進(jìn)，一系列新流程、新技術(shù)的實(shí)施，改變了傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)操作模式，原有的定崗定編標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)新的業(yè)務(wù)流程要求，分工過(guò)細(xì)、人浮于事、效率低下等用工單位存在以勞務(wù)派遣的名義在非“三性”崗位上安置勞動(dòng)者，這種借派遣替代標(biāo)準(zhǔn)用工的方式容易產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛。

四、鐵路企業(yè)勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)防控

（一）根據(jù)崗位特點(diǎn)理性選擇用工形式

勞務(wù)派遣的用工形式主要使用于“三性”崗位上，總數(shù)需控制在10%以內(nèi)，并且應(yīng)當(dāng)與取得相應(yīng)勞務(wù)派遣資格的單位簽訂勞務(wù)派遣合同，避免出現(xiàn)因無(wú)資格而由鐵路企業(yè)直接成為用人單位，承擔(dān)用人單位義務(wù)的情況。

勞務(wù)外包的用工相對(duì)便捷，鐵路企業(yè)應(yīng)做到“只對(duì)事，不對(duì)人”。但是在承包方為自然人的情況下，產(chǎn)生勞務(wù)糾紛時(shí)，若沒(méi)有明確的合同認(rèn)定，結(jié)合勞動(dòng)者的工作情況，會(huì)被認(rèn)定為該自然人與發(fā)包方存在勞動(dòng)關(guān)系。此外，勞務(wù)外包也涉及企業(yè)技術(shù)保密等問(wèn)題，所以，企業(yè)在進(jìn)行項(xiàng)目外包時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審核外包企業(yè)的資質(zhì)和其所將提供的勞動(dòng)者的條件，盡可能以條款的方式約定在合同中。

（二）完善合同條款防控風(fēng)險(xiǎn)

在合同簽訂條款中，若為勞務(wù)外包，則應(yīng)在工資支付、用工管理等條款上明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免出現(xiàn)“假外包、真派遣”的形式用工，而且如果用人單位名義上采用外包的業(yè)務(wù)模式，但實(shí)際上卻按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的話，是不能免除用工責(zé)任的，仍受到勞務(wù)派遣的相關(guān)法律規(guī)制。

總之，鐵路企業(yè)在用工選擇上應(yīng)規(guī)范，應(yīng)根據(jù)自身的發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)營(yíng)情況，理性選擇合適的用工方式，并根據(jù)階段性的目標(biāo)和具體情況主動(dòng)進(jìn)行動(dòng)態(tài)的調(diào)整。用工選擇應(yīng)當(dāng)是與其業(yè)務(wù)需要相匹配的，用工方式是為企業(yè)的發(fā)展服務(wù)的，選擇適合的用工方式，滿足企業(yè)的彈性用工需求，更快捷的為企業(yè)提供合格的勞動(dòng)者，有助于深化企業(yè)勞務(wù)的專業(yè)分工，將效用發(fā)揮到最大，企業(yè)效益才能最大化。

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