■ 陳 偉 熊 波

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

校園暴力低齡化防控的刑法學(xué)省思
——以“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則為切入點(diǎn)

■ 陳 偉 熊 波

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

隨著校園暴力事件中未成年人犯罪低齡化趨勢(shì)的加劇，僵化、單一的刑事責(zé)任年齡認(rèn)定已然不能較好地管控該現(xiàn)象的發(fā)生。英美法系國家應(yīng)對(duì)校園暴力事件中未成年人犯罪低齡化現(xiàn)象時(shí)，“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則發(fā)揮著舉足輕重的作用，并且已具備完善的體系構(gòu)造。因此，我國有必要在全面研究該制度的同時(shí)，認(rèn)清校園暴力低齡化犯罪治理的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)，將其作為未成年人犯罪年齡認(rèn)定的補(bǔ)充規(guī)則，以滿足校園暴力低齡化防范的現(xiàn)實(shí)需求。

校園暴力 低齡化犯罪 惡意補(bǔ)足年齡 未成年人

隨著校園暴力事件中未成年人犯罪低齡化趨勢(shì)的加劇，部分學(xué)者提出借鑒英美法系國家中普遍適用的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則(Malice Supplies The Age)，將其作為特定未成年人犯罪年齡認(rèn)定階段的補(bǔ)充適用，以滿足校園暴力事件防范的時(shí)代價(jià)值需求[1]。最高人民檢察院未成年人檢察工作辦公室副主任史衛(wèi)忠在“未成年人檢察工作30年”系列主題新聞發(fā)布會(huì)上闡述，“針對(duì)一系列校園暴力事件的防治，我國是否需要調(diào)整刑事責(zé)任年齡下限，必須經(jīng)過大量的實(shí)務(wù)論證推導(dǎo)和理論研究的雙向互動(dòng)”①講話具體內(nèi)容參見戴 佳：《努力營造關(guān)愛保護(hù)未成年人的法治環(huán)境》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2016年5月28日。。對(duì)此，筆者通過知網(wǎng)檢索系統(tǒng)(CNKI)查閱近年的相關(guān)研究，發(fā)現(xiàn)專門性、系統(tǒng)性探討未成年人刑事責(zé)任年齡的文獻(xiàn)較少。仔細(xì)瀏覽其內(nèi)容，便知大部分文章雖然都基于理論層面的可行性進(jìn)行過嚴(yán)密論證，但是卻缺乏必要的實(shí)證分析，并僅針對(duì)“調(diào)或不調(diào)”兩面性進(jìn)行分析，采用“一刀切”形式進(jìn)行邏輯探究，鮮有文章以“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則為視角進(jìn)行探討。再則，專門以“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則為主題的三篇文章要么論述不詳而導(dǎo)致論證周全性不足，要么僅僅停留在理論思索層面而缺乏必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)分析。因此，筆者嘗試立足于“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的全面明晰維度，結(jié)合我國校園暴力事件低齡化態(tài)勢(shì)的實(shí)證研究基礎(chǔ)，來探討該規(guī)則在我國本土化規(guī)范適用的可行性、必要性，以期為緩解、遏制校園暴力、欺凌事件頻發(fā)提供解決路徑。

一、“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的發(fā)展沿革與理解適用

(一)“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的形成與發(fā)展

1.追本溯源

“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則從萌芽到發(fā)展至今已有七百余年歷史。其理論雛形顯現(xiàn)于5世紀(jì)中葉的盎格魯-撒克遜時(shí)代，雖說當(dāng)時(shí)校園暴力現(xiàn)象并不普遍，但教會(huì)法已經(jīng)規(guī)定未成年人刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)為14周歲，而12-14周歲之間的未成年人的認(rèn)知能力、控制能力、辨認(rèn)能力的判斷則依據(jù)特定案件發(fā)生時(shí)，其自身的行為后的表現(xiàn)予以推定[2]?！皭阂庋a(bǔ)足年齡”規(guī)則的模糊性概念的形成，則源于1338年英國議會(huì)通過的一則法案，當(dāng)時(shí)隨著市民社會(huì)的起步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，校園未成年人暴力事件逐漸增加，英國議會(huì)在前有的基礎(chǔ)之上，借鑒盎格魯-撒克遜時(shí)代的教會(huì)法部分規(guī)定，降低刑事責(zé)任年齡認(rèn)定下限，明確7周歲以上年齡段的兒童一律可以被推定為所有犯罪行為類型的罪責(zé)承擔(dān)主體，并且該推斷可以依據(jù)行為人的惡意與否予以排除。但是其推定排除兒童的年齡段的上限問題，法律卻無明確界定，給予法官較大的自由裁量權(quán)。至此，英國刑事理論學(xué)界形成通識(shí)，將其概括為“惡意填補(bǔ)年齡”規(guī)則，指特定低齡化兒童在觸犯刑事法律時(shí)，依據(jù)行為時(shí)的惡意來推斷認(rèn)定其是否具備刑事責(zé)任能力，以彌補(bǔ)一定區(qū)間年齡段的個(gè)異化情形的忽視適用[3]。

2漸趨發(fā)展

1979年，英國著名法學(xué)家布萊克斯通在一篇主題為“反思現(xiàn)今法制發(fā)展”的文章中提到應(yīng)大力贊許并推崇“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，認(rèn)為該制度實(shí)屬時(shí)代的價(jià)值折射，面對(duì)校園暴力事件的逐漸顯露并呈現(xiàn)緩慢上升趨勢(shì)，如果不當(dāng)機(jī)立斷，創(chuàng)設(shè)“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，其實(shí)質(zhì)在很大范圍內(nèi)是放縱未成年人犯罪的發(fā)生[4]。工業(yè)革命的演化、推進(jìn)，再加上社會(huì)交際多元化的因素，未成年人的心智發(fā)育程度也隨之改變。因此，根據(jù)相近年齡段的未成年人所處的環(huán)境等客觀綜合因素，很難定論一位11周歲的兒童的理解能力、判斷能力低于14周歲的兒童。為周全社會(huì)影響和個(gè)體化差異的考量，根據(jù)布萊克斯通的觀點(diǎn)，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的實(shí)質(zhì)價(jià)值，折中適用罪責(zé)承擔(dān)的年齡推定。

3深入演進(jìn)

美國在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，部分學(xué)者認(rèn)為針對(duì)部分特定未成年人在刑事司法處斷上理應(yīng)與其他成年人并無任何差別對(duì)待[5]，甚至出現(xiàn)部分法院認(rèn)為未成年人犯罪手段殘忍、主觀不悔改和消極應(yīng)對(duì)而加重部分少年司法處斷的罪責(zé)承擔(dān)。上述趨勢(shì)的加劇迫使大多數(shù)改革者放棄之前一直援用的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，并在全國范圍內(nèi)建立起一套少年法庭運(yùn)作的程序規(guī)則，使兒童利益最大化價(jià)值得以在頂峰層面實(shí)現(xiàn)。廢除之前確定的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的理由在于：該規(guī)則對(duì)惡意的認(rèn)知極易造成部分法官內(nèi)心確信的擴(kuò)張，也容易誘發(fā)司法腐敗新類型現(xiàn)象的出現(xiàn)[6]。1922年,隨著英美國家少年司法制度改革的深入推進(jìn)和少年立法改革目標(biāo)的設(shè)定，改革者愈發(fā)感覺未成年人權(quán)益的推崇浪潮已背離打擊犯罪的立法宗旨。最終，“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則在該期間發(fā)生的英國上訴撤改法院判決的12歲兒童“毀車盜竊案”中被廢除，上訴法院認(rèn)為判決中該案的盜竊罪定性，借鑒的是普通法中的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，其與議會(huì)出臺(tái)的少年司法寬宥化的精神相違背，從而駁回該有罪判決。

4.重歸本位

在20世紀(jì)40年代，少年法庭如雨后春筍般在美國所有邦州相繼設(shè)立，隨著校園暴力事件的加劇，這一問題不再僅是某一個(gè)國家的社會(huì)焦點(diǎn)，校園暴力事件的治理問題成為世界性難題。對(duì)未成年人有責(zé)性的刑事違法責(zé)任能力承擔(dān)的話題探討重返立法者的視野，針對(duì)年齡下限的調(diào)整問題備受改革者關(guān)注。1987年，美國聯(lián)邦的一組議案重新借鑒部分州保留的包括“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則、“年齡最低區(qū)間保留”規(guī)則在內(nèi)的未成年刑事責(zé)任能力認(rèn)定的一套體系[7]。立法者認(rèn)為少年法庭的設(shè)置僅僅為“恢復(fù)性”少年司法理念的適用提供施展空間，但是面對(duì)校園暴力事件的懲治與遏制，同樣無計(jì)可施。因此，立法者越來越重視部分州所沿用的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則在校園暴力事件適用的現(xiàn)實(shí)積極效果，并最終形成共識(shí)即在校園暴力事件的防范現(xiàn)實(shí)中，主張對(duì)未成年人犯罪刑事立法應(yīng)轉(zhuǎn)變政治趨向，側(cè)重點(diǎn)由人文關(guān)懷的恢復(fù)性刑事政策轉(zhuǎn)向懲治和適當(dāng)責(zé)任承擔(dān)的原則性治理[8]。

(二)“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的理解與認(rèn)定

從“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則發(fā)展歷程來看，其歷經(jīng)了“萌芽-興起-衰亡-回歸”四個(gè)階段的演變。任何制度都不是一帆風(fēng)順地高調(diào)式推進(jìn)，而是螺旋式盤旋上升，其間必定伴隨著坎坷。目前英美兩國的司法裁量對(duì)于惡意補(bǔ)足年齡的最新發(fā)展理念由于國情的迥異，也未能達(dá)成共識(shí)。針對(duì)目前國內(nèi)外學(xué)界的探討，我們可以從以下兩個(gè)方面展開討論。

1.惡意的規(guī)范認(rèn)定

綜合目前多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，“惡意”包括違法性認(rèn)識(shí)、錯(cuò)誤行為的可譴責(zé)性認(rèn)識(shí)、行為危害性的嚴(yán)重性認(rèn)識(shí)、惡性意志能力的強(qiáng)化認(rèn)識(shí)與錯(cuò)誤行為的指引性認(rèn)識(shí)等[9]。美國學(xué)者Ormerod·David對(duì)“惡意”最新的表述為“集合各種因素的認(rèn)定，行為人明知該種行為的嚴(yán)重錯(cuò)誤性而為滿足內(nèi)心的沖動(dòng)及其欲望，而特意促使某種行為、舉動(dòng)的發(fā)生”[10]。雖然惡意評(píng)判的學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)因人而異、因國而異，但在司法實(shí)踐中，惡意的認(rèn)定在目前完善而銜接緊密的配套制度輔佐、未成年人人格技術(shù)調(diào)查、庭上心理狀態(tài)活動(dòng)的評(píng)測(cè)等合理化運(yùn)作的一系列技術(shù)和制度基礎(chǔ)之上，已經(jīng)能夠作出實(shí)質(zhì)公正的價(jià)值評(píng)判。一般來說，英國法官需要結(jié)合“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則來遏制未成年人暴力犯罪之前，都會(huì)要求控方收集齊全用以驗(yàn)證未成年人行為時(shí)的“惡意”主觀意志的所有事實(shí)材料，并在庭上予以開示，比如未成年人與受害者的特定關(guān)系證明、犯罪前后的行為表現(xiàn)、經(jīng)驗(yàn)閱歷、受害者受傷表征等，最后綜合考量各種因素來認(rèn)定規(guī)則適用的“惡意”性前提。

2.規(guī)則的適用定性

如果說“惡意”的理解與厘清是規(guī)則適用的前提要素的話，那么規(guī)則的適用定性則是規(guī)則啟用的核心要素。在英美法系國家，為限制“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的擴(kuò)大化適用，從而僅僅將主觀惡意作為入罪化啟用的依據(jù)，在量刑階段并不再次將其作為人身危險(xiǎn)性的考量因素之一。上述做法主要出于以下兩個(gè)理由：其一，是為了踐行禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的體系化規(guī)則適用；其二，是為了防止肆意的惡意認(rèn)定影響未成年人特殊群體利益的維護(hù)。因此，在西方部分國家刑事立法中，針對(duì)未成年人校園暴力事件低齡化的防范，對(duì)于7周歲以上、14周歲以下的未成年人犯罪，“惡意”填補(bǔ)一般僅在定罪階段進(jìn)行認(rèn)定。而對(duì)14周歲以上的未成年人，犯罪主觀惡性的認(rèn)定要素既可以作為罪名適用前提因素，也可作為量刑加重的基本因素。定性是確定規(guī)則適用范圍的依據(jù)，也是權(quán)衡刑法的任務(wù)和未成年人“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策精神的要求，同時(shí)為校園暴力事件低齡化預(yù)防機(jī)制體系化的構(gòu)建提供基礎(chǔ)。

二、校園暴力犯罪低齡化現(xiàn)象的實(shí)證分析

“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則能否作為我國刑事責(zé)任年齡認(rèn)定的補(bǔ)充適用，應(yīng)當(dāng)立足我國的現(xiàn)實(shí)來看待其時(shí)代意義，而不應(yīng)僅僅停留在學(xué)術(shù)探討的理論階段。對(duì)此，臺(tái)灣的陶龍生先生認(rèn)為，一個(gè)國家刑事立法模式的選擇大體應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素:其一是基于世界范圍內(nèi)某類事件的特殊情勢(shì)的指引與國際政策精神的考慮；其二是充分思忖該國刑事立法體例應(yīng)對(duì)本國制度規(guī)劃的現(xiàn)實(shí)需要[11]。前者體現(xiàn)出對(duì)刑事立法規(guī)律的遵循與重視，而后者則體現(xiàn)了從本國實(shí)際需求出發(fā)的改革原則。正確處理“按刑事立法規(guī)律來更新少年立法體系”與“從國內(nèi)本土化現(xiàn)實(shí)分析未成人犯罪低齡化現(xiàn)象”兩者之間的關(guān)系，確保堅(jiān)守中國特色的未成年人犯罪特殊預(yù)防體制改革之路，是當(dāng)下治理校園暴力事件必須遵循的基本原則之一。

中國預(yù)防青少年犯罪研究會(huì)副會(huì)長、中國人民公安大學(xué)犯罪心理學(xué)系教授李玫瑾在上海市舉辦的“為了明天——預(yù)防青少年違法犯罪”主題研討論壇上表示，我國未成年人暴力行為征表出現(xiàn)的平均年齡為12.2周歲，13-14周歲則為不良行為發(fā)生高頻年齡段，目前我國未成年人犯罪已然明顯呈現(xiàn)出低齡化趨勢(shì)[12]。而在上述所指的未成年人暴力犯罪低齡化現(xiàn)象中，有85%屬于校園暴力事件。為了詳細(xì)了解當(dāng)前我國校園暴力事件的嚴(yán)峻形勢(shì)，筆者依據(jù)法制網(wǎng)輿情監(jiān)測(cè)中心統(tǒng)計(jì)的2013-2016年全國范圍內(nèi)各家媒體報(bào)道的120件校園暴力事件(惡性)進(jìn)行探討，從暴力成因、暴力形式、年齡段分布、案發(fā)地域等多個(gè)維度對(duì)校園暴力事件進(jìn)行剖析，并提出應(yīng)對(duì)策略，以期對(duì)相關(guān)部門有所裨益。

表1 2013-2016年校園暴力事件發(fā)生的年齡段

① 需要說明的是，第一，由于各地區(qū)教育水平的差異，筆者收集的案例中各行為人在同一年齡下其學(xué)歷水平可能不一。譬如，17歲的未成年人有的可能入學(xué)早，已經(jīng)在讀大學(xué)；有的還在讀高中。第二，職校生中不包括在讀初中和高中階段的未成年人。

由表1可以看出，校園暴力事件的主角以初中生為主，媒體報(bào)道的120個(gè)案件中就有五十余件屬于初中生暴力欺凌事件，占比為42.5%。根據(jù)筆者分類統(tǒng)計(jì)，在11-16歲年齡段中，11-14歲之間發(fā)生的校園暴力事件就占72%，其中還不包括小學(xué)生和14周歲以下的職校生所占據(jù)的相當(dāng)一大部分比例。日益增加的校園暴力事件及其低齡化特點(diǎn)是目前社會(huì)治理的一大難題，基于現(xiàn)行的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中寬宥未成年人違法犯罪行為之精神，以及實(shí)踐中追求最大化的寬待處置，校園暴力治理中時(shí)嚴(yán)時(shí)寬的特點(diǎn)尤為突出。就媒體報(bào)道案件的發(fā)生成因來看，這一階段的青少年已經(jīng)基本了解其行為手段的嚴(yán)重危害性，并且心智已經(jīng)較為成熟，甚至出現(xiàn)施暴之后仍叫囂“這件事我就是看他不爽才打他的，我已經(jīng)忍了很久”“打他算是便宜了他”等毫無悔改之意的情況。上述數(shù)據(jù)足以表明11-14周歲年齡段的學(xué)生已經(jīng)具備刑事責(zé)任承擔(dān)的意志能力和控制能力，為保障受害未成年人等弱勢(shì)群體的權(quán)益，用“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則來防范此類事件的再次發(fā)生顯得極為必要。

表2 2013-2016年校園暴力手段形式多元化表現(xiàn)

表2數(shù)據(jù)顯示，校園暴力事件已突破傳統(tǒng)意義上的徒手斗毆，惡性手段逐漸顯現(xiàn)，諸如械斗、侵犯隱私部位等惡性暴力事件也常有發(fā)生。通過對(duì)案件的仔細(xì)剖析發(fā)現(xiàn)，校園暴力手段的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)多元化原因的主要在于：其一，由于未成年人生性沖動(dòng)、好強(qiáng)，缺乏理智，導(dǎo)致校園暴力事件的發(fā)生通常出于因小事拌嘴，進(jìn)而升級(jí)為肢體沖突。其二，行為人接觸的基本上屬于校園近齡人群，為了維護(hù)或顯示自尊心和虛榮心，鋌而走險(xiǎn)去維護(hù)所謂的“尊嚴(yán)和名譽(yù)”。上述種種因素導(dǎo)致輕微的肢體沖突便可引發(fā)惡性暴力事件，或者為后續(xù)長時(shí)間的校園欺凌埋下伏筆。其三，近些年，未成年人性侵案件也時(shí)有發(fā)生，出于隱私保護(hù)和社會(huì)秩序穩(wěn)定，未被媒體報(bào)道的校園性侵事件仍然大范圍存在，并有逐步上升的趨勢(shì)?；谏鲜鋈c(diǎn)理由，隨著11-14周歲區(qū)段未成年人心智的成熟和理解力的明顯提高，要實(shí)現(xiàn)防范校園暴力事件低齡化的實(shí)質(zhì)效果，需要民事制度層面與刑事制度層面的雙重管控，雙管齊下緊密配合來有效治理校園暴力事件低齡化的問題。

三、我國未成年人刑事責(zé)任承擔(dān)的立法省思

“寬容不縱容、從嚴(yán)不從重、關(guān)愛又嚴(yán)管”作為基本政策指引，糾正了以往司法實(shí)踐中一味寬容、過度放縱未成年人犯罪的傾向，并為我國引入“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則提供了深厚的法治背景，筆者嘗試從社會(huì)、理論、制度三個(gè)層面所造成的刑事責(zé)任年齡立法窘境來加以詳細(xì)闡述。

(一)社會(huì)層面：刑事責(zé)任年齡立法考察的社會(huì)背景忽視

我國采取意志能力、辨認(rèn)能力、控制能力作為刑事責(zé)任能力承擔(dān)的三大認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這一套基本體系來自于我國1979年制定的《刑法》。當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)處于發(fā)展的起步時(shí)期，社會(huì)交際較為單一，社會(huì)不良現(xiàn)象對(duì)校園的影響并不嚴(yán)重，因而校園暴力事件呈現(xiàn)零星化態(tài)勢(shì)，并未引起刑法學(xué)界的足夠重視。但隨著三十余年的嬗變，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，物質(zhì)水平極大提高，制度層面上的固化和守舊必然會(huì)為目前的社會(huì)治理制造阻礙。對(duì)校園暴力的嚴(yán)峻形勢(shì)的遏制離不開刑事立法層面的積極回應(yīng)和理性應(yīng)對(duì)。盧建平教授認(rèn)為刑法規(guī)范的調(diào)整的該當(dāng)性考察，是在秉持刑事實(shí)證學(xué)派的現(xiàn)狀研析的務(wù)實(shí)精神基礎(chǔ)上，集合特殊個(gè)案的種種因素而開展的[13]，因此刑事立法的趨向必須與日益更新的社會(huì)體系相映襯。依據(jù)德國著名刑法學(xué)家馮·李斯特提出的犯罪原因二元論——社會(huì)因素和個(gè)人因素的思想[14]，刑法規(guī)范調(diào)整的理性考察是從社會(huì)到個(gè)人的循環(huán)驗(yàn)證的一個(gè)過程。

1.社會(huì)交際多元下低齡化犯罪心理的考察欠缺

個(gè)人層面上的因素探究主要基于以下三個(gè)方面：其一，社會(huì)交際層面的擴(kuò)張導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)信息的隨意傳播。隨著時(shí)代多元化、新興化資源的更新與發(fā)展，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)因素?zé)o處不在，并極易伴隨著虛擬空間的異化和擴(kuò)張傳播到校園的每個(gè)角落。而處于6-7歲、11-14歲學(xué)齡初期階段的未成年人，容易隨著社會(huì)多元化因素的侵入而形成其空間的基本病態(tài)，并根深蒂固，難以洗滌。并且在該階段的未成年人發(fā)展歷程中不確定因素的影響普遍存在，致使6-7歲、11-14歲年齡段提前的未成年人的意志能力、控制能力、辨認(rèn)能力隨著社會(huì)化的顯著提高而得以成熟[15]。因此，仍沿用1979年刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，將未成年人入罪標(biāo)準(zhǔn)定為14周歲是不符合時(shí)代發(fā)展的。其二，人的大腦調(diào)節(jié)能力會(huì)隨著社會(huì)多元交際信息的沖擊而得以提高。依據(jù)筆者的調(diào)研，校園暴力事件背后多折射出沖動(dòng)型肢體沖突征表，為此，有學(xué)者表明11-14周歲的未成年人的大腦調(diào)節(jié)能力不同于20世紀(jì)70年代末，在多元交際信息的沖擊下，大腦調(diào)節(jié)能力使得肢體外化更具有沖擊力，腦力興奮度高漲，從而引發(fā)一系列惡性暴動(dòng)行為的發(fā)生[16]。而1979年《刑法》制定期間單一化的社會(huì)交際無法提供未成年人腦力調(diào)節(jié)能力提高的必要外因，未成年人的情緒也較為穩(wěn)定，內(nèi)分泌的低量生成無法為惡性校園暴力事件提供溫床。其三，社會(huì)交際多元化因素下出現(xiàn)暴力行為后的意志頑固。筆者倡導(dǎo)的“惡意補(bǔ)充年齡”規(guī)則的本土化適用離不開“惡意”的前提化理解，未成年人“惡意”的評(píng)判、調(diào)查很大一部分來源于行為后的積極表現(xiàn)，諸如：行為后的耀武揚(yáng)威、自鳴得意；行為后的強(qiáng)烈逆反心理；行為后的再犯甚至于同類型再犯等，上述行為的外化足以表明未成年人行為時(shí)意志能力具備一定的自覺性和果斷性[17]。不啟動(dòng)“惡意補(bǔ)充年齡”規(guī)則的補(bǔ)充適用，無異于在和諧校園的創(chuàng)建中埋下定時(shí)炸彈。

2.社會(huì)轉(zhuǎn)型的極化和不良文化誘導(dǎo)異化的無視

社會(huì)層面上的因素研析主要基于以下兩個(gè)方面：其一，校園孤弱個(gè)體效應(yīng)的擴(kuò)大化。校園群體的聚集孤弱個(gè)體，從而導(dǎo)致社會(huì)排斥未成年人的兩極化現(xiàn)象存在。刑事責(zé)任年齡側(cè)重考慮的是行為外化的直觀反映，卻忽視社會(huì)科技轉(zhuǎn)型背景下未成年人個(gè)體極端化舉動(dòng)，這是校園暴力事件頻發(fā)的根源之一。當(dāng)前，我國正處于加速轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)、文化的變化帶動(dòng)社會(huì)整體結(jié)構(gòu)的急劇變遷。社會(huì)分化凸顯，利益的不斷重組和格局的固定也導(dǎo)致社會(huì)轉(zhuǎn)型的極化現(xiàn)象。而刑事立法由于指引的穩(wěn)定性和管控的自洽性，其本身存在無法調(diào)和的滯后和拖延。刑事立法面對(duì)校園個(gè)體化極端舉動(dòng)的漸增仍墨守成規(guī)，堅(jiān)持之前的體系一致性而忽視社會(huì)轉(zhuǎn)型的個(gè)體化差異，則違背刑事立法的先進(jìn)性、適時(shí)性原則[18]。其二，低級(jí)、庸俗的校園文化缺乏必要管控。不良校園文化的影響促使未成年人被迫接受頹廢、消極、低迷的思想，并且由于不良思想的抽象性和隱蔽性，校園管理也極易忽視此類文化的存在，從而為暴力、色情、恐怖等不良信息的渲染提供滋生之地。而刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定常常與校園文化背景因素的考察相脫節(jié)，造成“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則在校園暴力低齡化的懲治上無法發(fā)展作用。

(二)理論層面：未成年人刑事立法理念的指導(dǎo)偏差

從厘清概念的角度出發(fā)，未成年人可恢復(fù)性立法是指我國立法機(jī)關(guān)通過刑事立法制度規(guī)范層面的確定和認(rèn)知，并結(jié)合未成年人犯罪后可塑性較強(qiáng)、易改造和感化的特性，為構(gòu)建系統(tǒng)化的未成年人刑事立法而總結(jié)得出的一項(xiàng)指引性原則，并貫穿于刑事司法、刑事執(zhí)行各個(gè)階段[19]。但是，隨著《國際兒童公約》《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護(hù)法》對(duì)“未成年人權(quán)益最大化”原則的的確立和日差強(qiáng)化，導(dǎo)致我國目前對(duì)待未成年人犯罪行為一直秉持著最大容忍性的處斷原則，將目前國內(nèi)推行的未成年人可恢復(fù)性刑事立法、司法理念異化、曲解。這正是校園暴力事件不斷發(fā)生的深層次原因，也是校園暴力事件低齡化現(xiàn)象的本質(zhì)緣由。11-14周歲的未成年人具有高度的效仿能力，當(dāng)14周歲以上未成年人為滿足內(nèi)心的刺激感，進(jìn)行校園暴力、欺凌等惡性行為時(shí)，最終卻可能因?yàn)榭苫謴?fù)性刑事立法理念的過度化擴(kuò)張，而使其無法接受刑事制裁。

從刑法的根本任務(wù)的角度出發(fā)，為遵循并推行“教育為主、懲罰為輔”的未成年人犯罪處斷原則和寬厚、優(yōu)待等特殊保護(hù)性政策，目前的司法實(shí)踐將其與刑法打擊犯罪和保障人權(quán)的根本任務(wù)予以對(duì)立，這是對(duì)“寬容不縱容”原則的公然違背。二者同樣作為指引未成年人低齡化校園暴力、欺凌的防范策略，理應(yīng)在梳理明晰兩者關(guān)系的同時(shí)，將視角更多地置于不特定未成年人弱勢(shì)群體的人權(quán)保障和秩序維護(hù)之中。未成年人刑事司法處斷的目標(biāo)不單單是單維度的懲罰或者教育，或是單一化的管教或者恢復(fù)，而是兼具懲罰和教育、管教和恢復(fù)。尤其是針對(duì)特定不負(fù)刑事責(zé)任的低齡未成年人犯罪，更應(yīng)堅(jiān)守上述原則。假使其在校園實(shí)施殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力行為，并在行為實(shí)施之際便明知自己的行為屬于嚴(yán)重性違法范疇，刑法領(lǐng)域不加以管控，則明顯有違社會(huì)一般性判斷。

(三)制度層面：未成年人刑事責(zé)任年齡立法類型化的僵局

其一，未成年人矯治制度未能現(xiàn)實(shí)化、科學(xué)化運(yùn)作。我國《刑法》第17條規(guī)定，因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教, 在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。但是進(jìn)一步斟酌便會(huì)發(fā)現(xiàn)：“必要時(shí)候”作何理解，低齡未成年人犯罪行為危害性及其程度如何把握并不明確。同時(shí)，如何把控家長和監(jiān)護(hù)人的實(shí)質(zhì)化管教等一系列問題也有待進(jìn)一步的制度細(xì)化。

其二，校園低齡化暴力事件刑罰配套措施不完善。我國《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定，對(duì)于在校園內(nèi)實(shí)施嚴(yán)重社會(huì)危害性行為而未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人，學(xué)校與家庭無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性教育和管教的，可以按照有關(guān)規(guī)定將其送專門學(xué)校(即工讀學(xué)校)接受矯治和教育。但是由于“按照有關(guān)規(guī)定”表述的模糊性和概括性，導(dǎo)致在具體操作時(shí)無法進(jìn)一步實(shí)施。并且，該規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，僅僅明文表示“可以”送至專門學(xué)校接受矯正。進(jìn)一步深究現(xiàn)實(shí)困境，其實(shí)還存在工讀學(xué)校配套實(shí)施制度的欠缺和構(gòu)建制度的不足等問題，工讀學(xué)校早已經(jīng)名存實(shí)亡。因此，實(shí)際接受工讀學(xué)校管理和再教育的低齡化犯罪的未成年人人數(shù)極其有限。

其三，固守老一套的傳統(tǒng)刑事責(zé)任年齡認(rèn)定框架，已脫離時(shí)代潮流。目前世界各國對(duì)待未成年人刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定存在著兩種運(yùn)行模式：第一種是年齡區(qū)間認(rèn)定法。以俄羅斯和中國為典型代表。1996年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第20條規(guī)定，14-16周歲之間的未成年人只對(duì)3種類型的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任；我國《刑法》第17條第2款規(guī)定，14-16周歲的未成年人只對(duì)8種行為類型應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第二種則是被大多數(shù)國家所采用的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則。以英美法系國家為代表，其規(guī)定一定年齡區(qū)間的未成年人，在行為后如果有關(guān)機(jī)關(guān)依據(jù)科學(xué)鑒定方法得出其在行為時(shí)心智已經(jīng)相當(dāng)成熟，能夠與成人同等地意識(shí)到行為的嚴(yán)重危害后果，概言之，即具備相應(yīng)的意志能力、控制能力、辨認(rèn)能力[20]，就證明其“惡意”充足。目前世界大部分國家的刑事責(zé)任年齡下限一般都比較低，典型的國家如加拿大、荷蘭、丹麥等國家是12周歲，墨西哥是9周歲，美國則是7周歲。我國在反思如何防范校園暴力低齡化現(xiàn)象的同時(shí)，應(yīng)借鑒西方國家的成功經(jīng)驗(yàn)，考慮將“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則作為我國刑事責(zé)任年齡認(rèn)定的補(bǔ)充適用。

其四，刑事責(zé)任年齡的設(shè)定忽視了未成年人成長發(fā)展的個(gè)體化差異。除脫離時(shí)代潮流之外，還存在一刀切的形而上的刑事責(zé)任年齡認(rèn)定，即“14周歲，14-16周歲、16周歲”的區(qū)間認(rèn)定規(guī)則，忽視了我國地域廣闊、城鄉(xiāng)環(huán)境差異大、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡等客觀因素以及由此造成的未成年人校園暴力低齡化犯罪分布的地域性差異。未成年人犯罪除了《刑法》第17條規(guī)定的8種類型犯罪行為，惡意犯罪行為還反映出一些新動(dòng)向，如尋釁滋事、新型網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙等新興犯罪[21]，且這些行為極易造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的后果。而類型化的僵局則存在于將上述新興的危害行為排除于入罪化適用，造成該行為的肆虐或是被隱蔽的幕后人支配、利用以逃避刑事制裁，不利于保障未成年人權(quán)益基礎(chǔ)上的利益平衡。

四、“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則本土化規(guī)范適用

(一)“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的適用范圍

各國文化背景的迥異要求規(guī)則在適用時(shí)區(qū)別對(duì)待。不同于英美法系部分國家將補(bǔ)足年齡的適用起點(diǎn)規(guī)定在7周歲或者10周歲，我國深受社會(huì)“恤幼”傳統(tǒng)思想的深遠(yuǎn)影響和家庭倫理道德等文化背景的熏陶，將“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的范圍適用起點(diǎn)界定在10周歲以下無法得到社會(huì)公眾的認(rèn)同。當(dāng)下校園暴力犯罪低齡化的嚴(yán)峻形勢(shì)已經(jīng)引起刑事立法者和多數(shù)刑法理論學(xué)者的深思，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡下限這一問題的爭論如火如荼。目前，學(xué)界對(duì)于這一問題的探討存在著降低論、提高論、不變論和彈性論[22]。支持降低論的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將我國現(xiàn)行刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)14周歲一律改為11或者12周歲。一則有利于與其他法律部門達(dá)成協(xié)調(diào)統(tǒng)一；二則符合未成年人成熟心智的周全評(píng)價(jià)。而不變論或者提高論者均持同一理由，即應(yīng)當(dāng)全面提升兒童價(jià)值最大化原則的國際理念，并予以刑事立法上的確立，以提供更大化的未成年人保護(hù)。支持彈性論的學(xué)者則認(rèn)為對(duì)法定最低刑事責(zé)任年齡不予明示, 只規(guī)定一個(gè)幅度如14周歲左右, 依據(jù)行為輕重可以上下浮動(dòng)。其實(shí)，筆者認(rèn)為上述四種觀點(diǎn)采用的做法要么過于偏激，不適合當(dāng)下嚴(yán)峻形勢(shì)的應(yīng)對(duì)；要么過于抽象難以具體操作，致使法官自由裁量權(quán)過大而易于滋生司法腐敗。

過度化、情緒化的一刀切刑事立法改革反映出立法的隨意性，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)操之過急的全盤否定。一方面，我們應(yīng)當(dāng)立體審視《刑法》第17條刑事責(zé)任年齡界定的部分合理性和嚴(yán)密性，對(duì)此理應(yīng)予以褒揚(yáng)；另一方面，各國未成年人的情感心智發(fā)展歷程的互通性和“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則實(shí)踐適用的成熟性，為我們合理借鑒、吸收該規(guī)則提供了可能。因此，筆者認(rèn)為，為了司法實(shí)踐操作的貫通性和未成年人人權(quán)保障機(jī)能的充分發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)將該規(guī)則作為未成年人犯罪年齡認(rèn)定階段的補(bǔ)充適用。即允許“惡意”補(bǔ)足“年齡”，其在一定程度上也是司法公正的體現(xiàn)。依據(jù)第二部分的實(shí)證分析，將“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的范圍適用于11-14周歲之間的未成年人，尤其是在防范校園欺凌暴力事件中予以適用更為貼近我國現(xiàn)實(shí)。

(二)“惡意”認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)化操作

總原則應(yīng)體現(xiàn)相對(duì)科學(xué)性、實(shí)踐操作簡易性、程序運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)范性。上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是筆者依據(jù)我國刑事立法的參照因素提出的，規(guī)則的適用不同于理論的探討，必須結(jié)合司法運(yùn)作進(jìn)行全面的探索。首先，惡意認(rèn)定輔助的鑒定技術(shù)符合相對(duì)先進(jìn)性、科學(xué)性，惡意的認(rèn)定具有主觀抽象性，因此要將主觀心態(tài)的意識(shí)活動(dòng)予以明確化，就離不開科學(xué)的鑒定設(shè)備與經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的雙重驗(yàn)證，防止零誤差的判定存在。其次，實(shí)踐操作簡易性則旨于“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的適用不能阻礙審判正義的高效性，否則程序的煩瑣必將消減該規(guī)則的新意所帶來的實(shí)體正義。最后，程序運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)范性在于約束惡意認(rèn)定的隨意性所致的肆意增加法官的可操作空間，為法官和司法技術(shù)人員對(duì)惡意的性質(zhì)認(rèn)定提供可行的規(guī)范性程序模式。

1.規(guī)范未成年人心智的測(cè)量操作

采取科學(xué)細(xì)致的心智測(cè)量技術(shù)是相對(duì)科學(xué)性的集中體現(xiàn)?！皭阂庋a(bǔ)足年齡”規(guī)則的本土化規(guī)范適用的前提是對(duì)惡意的認(rèn)定予以明確，因此，對(duì)于校園暴力事件中未達(dá)刑事責(zé)任年齡的部分未成年人實(shí)施刑法所禁止的行為，必須依托精良細(xì)密的測(cè)量儀器對(duì)其主觀惡意實(shí)現(xiàn)具體化、規(guī)范化的認(rèn)定：在測(cè)量結(jié)論出來之后，還需要經(jīng)熟知未成年人犯罪心理的司法工作人員依照其經(jīng)驗(yàn)予以具體判斷。當(dāng)然，為賦予未成年人辨認(rèn)、控制、意志能力測(cè)量操作的正當(dāng)性，有必要在刑事立法中對(duì)其適用的合法性和證據(jù)能力予以明確。

2.統(tǒng)一“惡意”的司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)和條件

“惡意”證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確性是程序運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)范性的直接體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)開宗明義提出來的是，目前我國依據(jù)訴訟程序的案件性質(zhì)和證明難易程度的不同，將訴訟中事實(shí)材料的證據(jù)規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)劃分以下幾種：優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)、明確令人信服標(biāo)準(zhǔn)。而理清“惡意”的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是惡意司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)的前提和規(guī)范性指引。作為特殊的“惡意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模式應(yīng)當(dāng)高于其他刑事證據(jù)的效力判斷，防止“惡意”的抽象擴(kuò)大而違背未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因而，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)摒棄證明難度較低的優(yōu)勢(shì)證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采取嚴(yán)格并高于排除合理懷疑的“明確令人信服”的證據(jù)，不采用我國通行的排除合理懷疑證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的主要理由在于其無法匹配“惡意”認(rèn)定的明確性與直接性，排除合理懷疑并不代表存留證據(jù)內(nèi)容的具體、明確。實(shí)質(zhì)正義的高效是遵循實(shí)踐操作簡易性的本質(zhì)體現(xiàn)。為使惡意的鑒定做到有法可依、有章可循，應(yīng)當(dāng)為實(shí)質(zhì)正義的高效運(yùn)轉(zhuǎn)提供一套審慎、嚴(yán)格的程序，不僅是為了契合惡意認(rèn)定的程序運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)范性要求；而且更為重要的是實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的緊密配合能夠體現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的完美結(jié)合。除此之外，筆者認(rèn)為專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)立、未成年人檢察機(jī)構(gòu)和社會(huì)未成年人保護(hù)組織聯(lián)合承擔(dān)惡意認(rèn)定的監(jiān)督工作，有利于排除任何的人為法外操作，以確保鑒定結(jié)果的客觀公正。

3.實(shí)行未成年人的人格社會(huì)調(diào)查

為增強(qiáng)“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的刑事立法修訂的權(quán)威性和說服力，構(gòu)建專門的未成年人人格社會(huì)調(diào)查制度極為必要。在《刑法》第17條的規(guī)范調(diào)整中，加入人格制度的調(diào)查是對(duì)人身危險(xiǎn)性作為定罪因素的立法確定，與《刑法》第13條的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的除罪化強(qiáng)調(diào)相一致。同時(shí)也鼓勵(lì)未成年人在“惡意”調(diào)查程序結(jié)束后積極悔過，為部分造成社會(huì)影響較小的、有杰出貢獻(xiàn)的、初犯的、可塑性較強(qiáng)的低齡未成年人提供改過自新的機(jī)會(huì)。但是，必須對(duì)未成年人人格調(diào)查的內(nèi)容予以保密，以保護(hù)未成年人脆弱的心理，彌補(bǔ)其創(chuàng)傷，使其盡早回歸校園。

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2017-04-23

陳 偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心主任，博士生導(dǎo)師，主要研究青少年犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事政策學(xué)；

熊 波，西南政法大學(xué)法學(xué)院助理研究員，西南政法大學(xué)青少年犯罪研究中心研究人員，主要研究青少年犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事政策學(xué)。

本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究重點(diǎn)課題“刑法立法方法研究”(課題編號(hào)：16SFB1004)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯：王建敏)