王藝超，涂龍科

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200001)

移動互聯(lián)中視頻聚合類深度鏈接行為的刑法審視

王藝超，涂龍科

(上海社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200001)

深度鏈接行為本質(zhì)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。當通過前置法無法對深度鏈接行為進行有效規(guī)制時，刑法的介入具有必要性，但刑法在介入深度鏈接行為時理應(yīng)保持謙抑。在入罪路徑上，深度鏈接行為適用侵犯著作權(quán)罪存在障礙，因此，不得不從刑事立法的層面考慮，通過對《著作權(quán)法》的修改以及對侵犯著作權(quán)罪進行立法擬制加以改良。

深度鏈接；入罪；謙抑；侵犯著作權(quán)罪

互聯(lián)網(wǎng)，經(jīng)過短短半個世紀的發(fā)展，正在革命性地改變、引領(lǐng)著世界。當今的世界已經(jīng)無法和互聯(lián)網(wǎng)分離，互聯(lián)網(wǎng)屬于全人類、服務(wù)于全人類，并深深嵌入到吃穿住行，影響著經(jīng)濟、政治、文化?；ヂ?lián)網(wǎng)的價值如同蒸汽機一般，推動世界邁入新的時代。

“鏈接技術(shù)”是互聯(lián)網(wǎng)最有價值核心之一，具有最原始和顛覆性的特性。“鏈接技術(shù)”將分散在互聯(lián)網(wǎng)各個角落中的“獨立信息”或者“碎片信息”進行串聯(lián)和聚集，將原本混沌的互聯(lián)網(wǎng)“整頓”成體系化、智能化的信息集合體，大幅提高信息利用效能[1]。鏈接亦稱超文本鏈接(Hypertext link)，即超鏈接。就其實質(zhì)，超鏈接是組成網(wǎng)頁的單個要素，是許可網(wǎng)頁之間連接的橋梁。超鏈接也可看作為網(wǎng)絡(luò)中一個目標連接另一個目標之關(guān)系，連接的目標可以是網(wǎng)站，也可以是網(wǎng)站頁面，或者一份文件、一張圖片，甚至應(yīng)用程序。超鏈接依循不同的準則會劃分出諸多種類[2]。以鏈接式樣作區(qū)分，可劃分成外鏈與內(nèi)鏈；以鏈接目標作劃分可區(qū)分成淺表鏈接和深度鏈接[3]。深度鏈接，即繞過被鏈接的網(wǎng)站首頁徑直跳轉(zhuǎn)至目標頁面的鏈接形式。

從2004年國內(nèi)首例因深度鏈接行為被判侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件[4]，到2014年國內(nèi)首例因深度鏈接行為被追究刑事責任案件[5]，各方關(guān)于深度鏈接行為性質(zhì)的爭議持續(xù)了十余年。筆者試通過對深度鏈接行為本質(zhì)及其法律屬性查究，討論深度鏈接刑事可罰性，再考量深度鏈接行為入罪路徑。

一、深度鏈接行為概說

深度鏈接(Deep Linking)，區(qū)別于平級間的網(wǎng)站與網(wǎng)站之間、頁面與頁面之間的轉(zhuǎn)移，它是避開被鏈接的網(wǎng)站首頁徑直跳轉(zhuǎn)至被鏈接深層目標頁面的鏈接形式。用戶啟動被設(shè)置的深度鏈接，深度鏈接將有意識地使計算機避開被鏈網(wǎng)站首頁，徑直呈現(xiàn)鏈接指向的對象。

圖1 普通鏈接示意圖

圖2 深度鏈接示意圖

(一)深度鏈接和普通鏈接的區(qū)別

第一，控制管理能力不同。深度鏈接區(qū)別于普通鏈接最顯著特征為表現(xiàn)網(wǎng)站內(nèi)容的管理域名存在差異。普通鏈接無法支配被設(shè)鏈的頁面內(nèi)容；深度鏈接則擁有相對有力的控制。其能夠避開被鏈接的網(wǎng)站首頁徑直跳轉(zhuǎn)至被鏈接深層目標頁面，完成其他站點頁面在自身域名下有意識表現(xiàn)[6]。圖1所示，由于對被設(shè)鏈網(wǎng)站的內(nèi)容沒有操縱能力，經(jīng)普通設(shè)鏈網(wǎng)站的主頁以及次頁面(頁面1、頁面2)只能跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站的目標主頁，再通過主頁進入目標頁面；圖2所示，設(shè)鏈網(wǎng)站主頁的次頁面以及次頁面的內(nèi)頁面(頁面1.1、頁面2.1)通過深度鏈接可以繞過被鏈網(wǎng)站的主頁，選擇性地跳轉(zhuǎn)到目標頁面。

第二，技術(shù)屬性不同。導(dǎo)致兩種鏈接控制管理能力不同的原因是其技術(shù)屬性不同。普通鏈接不具有意識性，其屬于單純技術(shù)活動，作用目標為被鏈網(wǎng)站主頁[7]。深度鏈接則是一種具有意識性的技術(shù)加工，這種意識性表現(xiàn)為：設(shè)鏈網(wǎng)站忽略被鏈網(wǎng)站主頁，對被鏈網(wǎng)站目標頁面定向抓取。

第三，鏈接目的不同。深度鏈接與普通鏈接差異之根本在于鏈接目的迥異，這是由用戶決定的。用戶在互聯(lián)網(wǎng)體驗中需求更精確的頁面搜索和信息抓取，這有意地催生了普通鏈接向深度鏈接的過渡。網(wǎng)站與網(wǎng)站之間的更深層面的交互在深度鏈接的貫聯(lián)下產(chǎn)生。

(二)移動互聯(lián)網(wǎng)下深度鏈接的“新形態(tài)”

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進步日新月異，移動互聯(lián)代替桌面互聯(lián)已是大勢所趨。移動互聯(lián)網(wǎng)，是指以移動電子設(shè)備為載體，將互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)平臺與技術(shù)植入移動電子設(shè)備并實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)價值的活動。依中國移動互聯(lián)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，中國移動互聯(lián)用戶于2015年增長至7.9億，這個龐大數(shù)字將在2018年預(yù)計達到8.9億。*《易觀智庫：2016年中國移動互聯(lián)網(wǎng)市場趨勢預(yù)測》，http://www.askci.com/news/chanye/2016/03/02/15189ziux.shtml，訪問時間：2016年11月15日。在移動互聯(lián)設(shè)備中，手機繼續(xù)穩(wěn)坐第一大互聯(lián)終端。在傳統(tǒng)桌面互聯(lián)網(wǎng)向移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的過程中，深度鏈接大顯身手，究其原因是移動APP在移動互聯(lián)網(wǎng)中的主導(dǎo)地位造成的，尤其是網(wǎng)絡(luò)視頻應(yīng)用軟件。2016年初發(fā)布的《第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》表明，以2015年底之前統(tǒng)計，我國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶達5.04億，其中占80%的為手機視頻用戶。*《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201601/P020160122469130059846.pdf，訪問時間：2016年11月15日。

網(wǎng)站或者應(yīng)用軟件聚合更多的視頻作品為用戶提供觀賞服務(wù)，基于聚合視頻資源，構(gòu)建成視頻聚合平臺。在視頻聚合平臺與手機相結(jié)合衍生出了手機視頻聚合應(yīng)用軟件。傳統(tǒng)的手機視頻聚合應(yīng)用軟件是獨立的。從某種程度上說，手機視頻聚合應(yīng)用軟件的內(nèi)容被局限在每個應(yīng)用軟件內(nèi)，每個應(yīng)用軟件都建立起自己的“城墻”，鏈接和數(shù)據(jù)不能在應(yīng)用軟件之間交換，僅僅通過自己應(yīng)用的存儲器獲取視頻內(nèi)容。深度鏈接讓手機視頻聚合應(yīng)用軟件能夠鏈接到應(yīng)用內(nèi)特定的頁面。

移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的深度鏈接與傳統(tǒng)桌面互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建的深度鏈接從技術(shù)本質(zhì)上來說并無二別，只是所工作的載體不同。手機視頻聚合平臺做“定向鏈接抓取”，把散落于各大視頻門戶網(wǎng)站中的視頻作品，利用平臺的程序再處理，消除視頻作品原本的標簽，最后重新放置于手機視頻聚合應(yīng)用軟件中面向網(wǎng)絡(luò)用戶提供資源[8]。實際操作的表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)用戶點擊目標作品后徑直展現(xiàn)內(nèi)容，并不會顯示跳轉(zhuǎn)經(jīng)過，呈現(xiàn)的頁面也不會存在原本網(wǎng)頁的標簽。亦即，視頻平臺利用深度鏈接技術(shù)不必進入視頻作品原始存儲的視頻門戶網(wǎng)站，在其自身應(yīng)用軟件內(nèi)便可直接向網(wǎng)絡(luò)用戶展現(xiàn)視頻作品。具有代表性的手機視頻聚合應(yīng)用軟件如快手看片、芭樂影視、100TV等。

二、深度鏈接行為的法律屬性

超鏈接是當代互聯(lián)網(wǎng)基本的技術(shù)要素，但又超越了技術(shù)層面的范疇。網(wǎng)絡(luò)用戶借助超鏈接能夠不受限制地到達網(wǎng)絡(luò)世界中所有通達區(qū)域，選擇性地獲取信息資源。為此，不少學(xué)者把超鏈接形容為互聯(lián)網(wǎng)自由的標志，這勢必會將超鏈接的法律屬性升高至網(wǎng)絡(luò)傳播自由、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立等更高層面。在這種語境下，超鏈接的法律權(quán)責問題，不能再限縮地從技術(shù)層面思考，而要宏觀的從根本網(wǎng)絡(luò)秩序的角度考察[9]。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正以驚人的速度與日俱新，深度鏈接突破普通鏈接的技術(shù)范疇，在設(shè)鏈主體的技術(shù)指令下，完成從一個網(wǎng)絡(luò)空間指向另一個開放的網(wǎng)絡(luò)空間，規(guī)避被鏈網(wǎng)站的屏障，直接截取目標作品。倘若未經(jīng)被鏈網(wǎng)站的授權(quán)允許而直接施行深度鏈接行為，實則是一種肆無忌憚的侵權(quán)行為。侵權(quán)行為理當要受到規(guī)則的制約，對于深度鏈接，我們需要在法律規(guī)則中仔細甄別。

(一)深度鏈接行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

有學(xué)者認為深度鏈接行為不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為[10]。理由是：深度鏈接行為并非向網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為本質(zhì)是將信息傳輸至互聯(lián)網(wǎng)并通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人開示的活動。筆者以為該觀點值得商榷：第一，混淆了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心主體。從宏觀的角度可以把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律關(guān)系囊括為由作品權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)用戶所構(gòu)成的多角關(guān)系。信息在互聯(lián)網(wǎng)中得以傳播的起點是作品權(quán)利人上傳作品，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是信息傳播的中樞環(huán)節(jié)[11]。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體連接著作品權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的構(gòu)建者與支撐者，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體為網(wǎng)絡(luò)傳播的核心主體。第二，限縮了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為邊界。信息在互聯(lián)網(wǎng)中傳播通常經(jīng)歷著上傳、儲備、發(fā)行、拷貝、鏈接、瀏覽等步驟，傳播行為并不限于上傳作品至服務(wù)器，應(yīng)當作合理的擴大解釋。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當包含以互聯(lián)網(wǎng)為媒介將作品上傳、分享等向不特定公眾呈現(xiàn)的活動。筆者的立場：深度鏈接行為具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實質(zhì)，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第12項的規(guī)定，著作權(quán)囊括了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為指：以有線或者無線的形式向不特定多數(shù)人供應(yīng)信息，使不特定多數(shù)人不受時間和空間的限制，選擇性地獲取信息的行為。但《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義較為概括和模糊，進而有些地區(qū)出臺了進一步明確的指導(dǎo)意見。例如，北京高院頒布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》把“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”界定為“將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為”。我國理論界一般認為: 信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是以網(wǎng)絡(luò)電子設(shè)備為載體，歷經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)的傳輸，開展觀看、傳播、下載作品等活動，使不特定的多數(shù)人不受時間和空間的限制獲取信息的行為[12]。綜合上述信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的概念，筆者從信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實質(zhì)出發(fā)闡述深度鏈接的行為性質(zhì)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介向公眾傳播作品的活動。從實質(zhì)層面考察信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當齊備的要件包括：第一，應(yīng)當是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介向網(wǎng)絡(luò)用戶傳播視頻作品，即將視頻作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中提供網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽和下載；第二，行為必須具備“交互式傳播”的特性?！敖换ナ絺鞑ァ毙袨槭侵覆⒎怯蓚鞑フ咧付ㄊ鼙姭@得作品的時間和地點，而是公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的傳播行為[13]。一方面，設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供主體通過深度鏈接行為訪問到被設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)信息，最后供網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽和下載，在這個過程中，深度鏈接行為對信息進行傳遞、流轉(zhuǎn)、分享，其完成的是一系列網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，目的是把信息提供給網(wǎng)絡(luò)用戶；另一方面，設(shè)鏈主體通過深度鏈接行為對目標作品抓取、流轉(zhuǎn)，并在網(wǎng)絡(luò)用戶自主選擇的指引下提供給用戶，實現(xiàn)公眾在個人選定的時間和地點內(nèi)獲取目標作品。綜上，筆者認為深度鏈接行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實質(zhì)，因而其應(yīng)當屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

(二)深度鏈接應(yīng)為間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

目前存在服務(wù)器標準與用戶標準判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬性。前者通過互聯(lián)網(wǎng)用戶傳播作品是否存儲至網(wǎng)站服務(wù)器中來認定某一行為屬于直接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；后者通過互聯(lián)網(wǎng)用戶對傳播行為外在表現(xiàn)之感知，或者能否徑直在互聯(lián)網(wǎng)獲取作品來認定某一行為屬于直接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為[14]。以往的司法實踐中，法院裁判多選擇服務(wù)器標準[15]。文件分享技術(shù)的革新推動文件未存儲至服務(wù)器而存在于互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)，以單純的服務(wù)器標準技術(shù)標準判定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不再確切，也難以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展[16]。因而，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)當廣義地解析。

以技術(shù)視角分析，深度鏈接行為不是上傳視頻作品至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，其提供的為目標視頻的路徑引導(dǎo)，間接地促進視頻進一步傳播。傳播行為按照次序劃分為首次傳播行為和再次傳播行為，后者以前者的活動為基礎(chǔ)，雖然深度鏈接行為不具有首次傳播行為的直接性和獨立性，但是深度鏈接行為從實質(zhì)上是再次傳播行為。倘若被設(shè)鏈接網(wǎng)址緊閉服務(wù)器，深度鏈接將變成“死鏈”，喪失定向向網(wǎng)絡(luò)用戶提供視頻作品的功能。深度鏈接行為并不享有直接和獨立屬性，因此無法定義為直接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?？v然設(shè)置鏈接的網(wǎng)絡(luò)無法絕對掌控視頻作品傳播，但網(wǎng)絡(luò)用戶在借助深度鏈接行為提供的視頻傳播路徑服務(wù)中實質(zhì)上已經(jīng)獲取了視頻信息，以本質(zhì)看，深度鏈接行為是一種間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

三、深度鏈接行為具有刑事可罰性

間接侵犯著作權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持下往往比直接侵犯著作權(quán)行為造成更大危害性。深度鏈接行為把碎片狀的侵權(quán)行為進行“交叉”，擴展了侵權(quán)的邊界，其社會危害性顯著超出直接侵權(quán)行為[17]；在司法實踐中，由于行政法規(guī)的規(guī)定，對深度鏈接行為的懲罰代價受到限制，造成違法成本與違法所得之間失去平衡，使前置法喪失了對深度鏈接行為的有效抑制，因此應(yīng)當考慮刑事制裁介入深度鏈接行為。

(一)深度鏈接行為具有刑事可責性

手機視頻聚合應(yīng)用軟件不具有承載視頻內(nèi)容的存儲功能，網(wǎng)絡(luò)用戶搜索目標視頻時，手機視頻聚合平臺依照其服務(wù)器中對應(yīng)的匹配信息，調(diào)取目標視頻對應(yīng)的被鏈網(wǎng)站上的鏈接，對該鏈接利用數(shù)據(jù)分析工具，通過對正常鏈接訪問過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進行解析，獲取能夠通過視頻網(wǎng)站后臺驗證的包含特定參數(shù)及參數(shù)值的URL*URL，即Uniform Resource Locator，譯為統(tǒng)一資源定位符，是對可以從互聯(lián)網(wǎng)上得到的資源的位置和訪問方法的一種簡潔的表示，是互聯(lián)網(wǎng)上標準資源的地址?；ヂ?lián)網(wǎng)上的每個文件都有一個唯一的URL，它包含的信息指出文件的位置以及瀏覽器應(yīng)該怎么處理它。參見 Elizabeth Castro：《HTML XHTML CSS基礎(chǔ)教程》，人民郵電出版社2007年版，第35-37頁。地址，該URL地址可獲取視頻網(wǎng)站的鑒權(quán)驗證，聚合平臺通過該URL地址，直接訪問存儲目標視頻的視頻資源服務(wù)器[18]。筆者以為深度鏈接模式構(gòu)成間接侵犯著作權(quán)，具有刑事可責性。理由如下：

一方面，手機視頻聚合應(yīng)用軟件利用的深度鏈接行為具有主動選擇的加工意識，即明知目標作品的權(quán)利屬于被鏈網(wǎng)站，仍然利用深度鏈接實施忽略被設(shè)鏈接網(wǎng)站，直接定向呈現(xiàn)被設(shè)鏈接網(wǎng)站的視頻作品，從客觀行為上看具有主觀盜用的惡意；另一方面，由于利用深度鏈接可以直接跳過被鏈網(wǎng)站達到目標視頻，進而從實質(zhì)上“架空”了被鏈網(wǎng)站。因而給被鏈網(wǎng)站造成了使網(wǎng)絡(luò)用戶對于分頁視頻內(nèi)容制作者與權(quán)屬產(chǎn)生謬誤，對視頻作品出處形成混淆，增進設(shè)鏈的交易機會，獲取他人市場優(yōu)勢，對被鏈網(wǎng)站的主頁訪問量與廣告收益及用戶黏性造成顯著破壞[19]。

(二)深度鏈接行為進行刑法規(guī)制的必要性：違法成本與違法所得失衡

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)中心統(tǒng)計，截至2015年中旬，通過手機觀看視頻的用戶達到3.5億，占網(wǎng)絡(luò)用戶總量的60%。*鄒良城：《視頻聚合類APP的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)認定問題》，http://www.tisi.org/Article/lists/id/4332.html，訪問時間：2016年11月18日。面對如此龐大的消費基數(shù)，手機視頻聚合平臺試圖分羹移動視頻的巨大市場，盜版侵權(quán)現(xiàn)象層出不窮。根據(jù)行業(yè)統(tǒng)計，當前實施盜取視頻作品的手機視頻聚合應(yīng)用軟件多達百余個。被盜取的視頻作品來源基本上覆蓋主流視頻網(wǎng)站的全部內(nèi)容，涉案影片多達幾萬部。*《目前侵權(quán)盜版的視頻APP竟不少于100個，裝機量達千萬》，http://www.v4.cc/News-523643.html，訪問時間：2016年11月18日。

手機視頻聚合應(yīng)用軟件盜版侵權(quán)愈演愈烈，未經(jīng)授權(quán)盜取其他視頻網(wǎng)站合法擁有的視頻作品，卻不必為此支付轉(zhuǎn)載費用，這勢必會造成正規(guī)視頻網(wǎng)站用戶和流量的持續(xù)流失，進一步侵害合法互聯(lián)網(wǎng)公司的商業(yè)利益，遏制我國影視文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[20[21]。

現(xiàn)階段，我國主要以《民法通則》和《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為進行第一層面的制裁，制裁手段通過行政處罰與民事賠償為主。然而帶來的困境是懲罰代價與違法成本的失衡，具體表現(xiàn)為賠償數(shù)額與損失數(shù)額以及暴利相差懸殊，一方面，設(shè)鏈視頻聚合平臺因盜版侵權(quán)被處以行政處罰或者民事賠償，另一方面，設(shè)鏈視頻聚合平臺不斷擴大違法規(guī)模，牟取暴利?！吨鳈?quán)法》第49條第2款規(guī)定：“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！币嗉?，現(xiàn)有法律對視頻作品盜鏈行為的賠償封頂為50萬元。很顯然多數(shù)時候違法成本遠遠小于違法所謀取的暴利。在我國手機視頻聚合應(yīng)用軟件侵權(quán)第一案中，被告芭樂影視被判賠一部視頻作品1.4萬元。就在該案落槌不到一個月，又一起手機視頻聚合應(yīng)用軟件侵權(quán)案宣判，被告100TV被判賠付1.2萬元，僅為原告訴訟索賠額的12%。*《國內(nèi)首例視頻聚合App侵權(quán)案僅賠1.4萬元》，http://net.chinabyte.com/270/12621770.shtml，訪問時間：2016年11月26日。北京海淀區(qū)法院對本院已決案件梳理發(fā)現(xiàn)，視頻作品侵權(quán)方支付被侵權(quán)方的賠償金額平均為3萬元。在已發(fā)案例中最接近最高賠償額的是優(yōu)酷視頻訴百度視頻案，優(yōu)酷視頻請求賠償1.2億元，最終被侵權(quán)方被判49萬元。*《優(yōu)酷起訴樂視盜鏈 媒體：治盜鏈頑疾需用“重典”》，http://finance.china.com.cn/stock/ssgs/20160615/3766310.shtml，訪問時間：2016年11月26日。

可以設(shè)想，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷進步和更新，深度鏈接技術(shù)也會突飛猛進，朝著智能化、隱蔽化的方面發(fā)展，而視頻聚合平臺也會更加集團化和規(guī)?；?，這將會導(dǎo)致侵權(quán)證據(jù)的采集越來越困難。行政處罰與民事賠償?shù)耐匾呀?jīng)微不足道，民事程序和行政程序都不足以規(guī)制此類行為的持續(xù)惡化，多元價值造成了非正式的社會統(tǒng)制力減弱，刑法理應(yīng)接受互聯(lián)網(wǎng)的影響由限縮制裁過渡到適當制裁[22]。當我們用盡現(xiàn)有的制裁措施無法遏制，刑事制裁就理應(yīng)、也必須介入。

四、深度鏈接行為入罪路徑考量

移動互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展的今天，受利益的驅(qū)使，利用應(yīng)用軟件與深度鏈接技術(shù)侵犯視頻作品著作權(quán)愈發(fā)嚴重，單靠民事和行政手段予以規(guī)制漸漸力不從心，于是深度鏈接行為入罪顯得尤為必要。但是，現(xiàn)階段刑法針對深度鏈接行為評價為侵犯著作權(quán)罪存在障礙，貿(mào)然適用可能導(dǎo)致更大的困境，因此通過刑事立法把深度鏈接行為納入刑法規(guī)制范疇意義深遠。

(一)深度鏈接行為入罪的法律支撐與司法實踐

深度鏈接行為本身是一種中立的技術(shù)行為，但當深度鏈接被用于不法時，其行為侵害的是網(wǎng)絡(luò)作品所承載的知識產(chǎn)權(quán)?！缎谭ā返?17條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪的四種構(gòu)成行為：第一，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；第二，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；第三，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；第四，制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。將值得刑事制裁的深度鏈接行為評價為侵犯著作權(quán)罪的前提是把深度鏈接行為解釋為第一和第三種行為中的“復(fù)制發(fā)行”行為。

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 11 條第 3 款規(guī)定：通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當視為《刑法》第 217 條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”?！蛾P(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》認為：未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的，應(yīng)當視為刑法第 217 條第 3 項規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第 26 條第 5 款規(guī)定：通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當視為本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。 上述三個法律文件已經(jīng)明示，《刑法》第217條第1、3項中“復(fù)制發(fā)行”行為已經(jīng)被擴展到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。從理論上看，司法解釋已經(jīng)為把深度鏈接行為適用侵犯著作權(quán)罪掃清了道路。

在司法實踐中也有把深度鏈接行為認定為侵犯著作權(quán)罪的判例。例如張某侵犯著作權(quán)案：被告人設(shè)立www.1000ys.cc影視視頻分享網(wǎng)站，嗣后其通過網(wǎng)絡(luò)論壇獲取盜版視頻作品，此外還利用深度鏈接技術(shù)抓取哈酷資源網(wǎng)的視頻作品，并建立網(wǎng)站向用戶推薦視頻作品以謀取暴利[23]。上海普陀區(qū)法院審理認為，被告人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實現(xiàn)不特定公眾在自由的空間和時間內(nèi)獲取視頻作品，其行為具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實質(zhì)，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此符合侵犯著作權(quán)罪中“發(fā)行”的行為性質(zhì)。

不管是法律條文層面還是司法實務(wù)層面，都已經(jīng)為符合刑法評價條件的深度鏈接行為適用侵犯著作權(quán)罪提供了的基礎(chǔ)和先例。

(二)深度鏈接行為入罪質(zhì)疑商榷

雖然深度鏈接行為適用侵犯著作權(quán)罪得到了法律條文支持以及司法實務(wù)認可，但是筆者依然對深度鏈接行為入罪(侵犯著作權(quán)罪)存在疑問。理由如下：

首先，筆者查閱《當代漢語詞典》關(guān)于復(fù)制與發(fā)行的定義解釋：復(fù)制指依照原件進行臨摹、拍攝、復(fù)印等，制作成同樣的一份或多份；發(fā)行指發(fā)出新印制的貨幣、郵票、債券、書刊或新制作的電影等[24]。至少以普通人觀念按字面含義理解，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制和發(fā)行的概念不盡相同。很顯然，把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為復(fù)制發(fā)行會大大超出國民預(yù)測可能性。

其次，復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是三種相對獨立的活動。有學(xué)者對此持反對意見，認為“發(fā)行”可以包容“網(wǎng)絡(luò)傳播”，因為發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播都可以使得不特定公眾獲取作品的復(fù)制品[25]。筆者對此持有異議?！吨鳈?quán)法》第10條第5、6、12項分別對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作出規(guī)定：復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。以上《著作權(quán)法》的規(guī)定可以理解為：復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系是并列關(guān)系，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨立于復(fù)制權(quán)與發(fā)表權(quán)。

再次，侵犯著作權(quán)罪作為行政犯，具有“雙重違法性”，即第一次違反行政法規(guī)的規(guī)定，第二次違反刑法的規(guī)定。我國刑事立法采用“定性加定量”形式，只有嚴重違反行政法規(guī)，對社會的危害達到一定嚴重程度的行為才可能被刑法規(guī)定為犯罪，可謂“出行入刑”[26]。行政犯由行政違法行為升格，其“雙重違法性”基礎(chǔ)為行政違法性。其中就包括以行政法中某一具體概念為基礎(chǔ)。如前所述，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是三種相對獨立的權(quán)利，司法解釋把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為詮釋成復(fù)制發(fā)行，顯然使刑法用語含義脫離了行政法之概論和邊界，有違行政違法行為與刑事犯罪行為之間的承接性。

最后，法律解釋權(quán)屬于法律制定之人[27]。倘若要以法律條文的形式把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為詮釋成復(fù)制與發(fā)行活動，只有一種途徑，即法律擬制。只有通過法律擬制才可以把不同概念之物施加一致法律效果[28]。但值得注意，法律主義核心要義要求規(guī)定犯罪及其后果的法律只可由立法機關(guān)制定[29]?！读⒎ǚā返?8、9 條明確規(guī)定：犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。故此，犯罪與刑罰只可由立法機關(guān)以制定法律的方式宣告天下，不可以司法解釋而設(shè)立。顯然，司法機關(guān)通過解釋把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為評價為復(fù)制發(fā)行背離罪刑法定原則。

(三)深度鏈接行為入罪路徑

筆者對深度鏈接行為適用侵犯著作權(quán)罪在司法解釋層面存在疑問，但同時筆者認為深度鏈接行為值得進入刑法范疇進行評價。從刑法評價角度，損害著作權(quán)法益上信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為和復(fù)制發(fā)行并沒有本質(zhì)性差異。視頻聚合平臺利用深度鏈接將視頻作品內(nèi)容傳遞給網(wǎng)絡(luò)用戶，并且信息網(wǎng)絡(luò)傳播的范圍和深度都會更加廣泛；而對于網(wǎng)絡(luò)用戶，獲取視頻作品內(nèi)容是其目的，至于是通過虛擬還是現(xiàn)實，只是獲取手段的不同；不管是基于虛擬手段還是現(xiàn)實手段，對于知識產(chǎn)權(quán)這類法益的侵害是同質(zhì)的。故深度鏈接行為入罪需要改良，本文提出兩種解決舉措：第一種是對前置性法律進行合理修訂。雙重違法性基礎(chǔ)為行政違法性，對前置的行政法進行修改將會影響在刑法中的認定。但是，對《著作權(quán)法》進行相應(yīng)的修改可能會造成過高的刑法經(jīng)濟成本，因而出現(xiàn)了第二種可行性措施，即立法擬制。有學(xué)者主張，行政犯要件的解釋原則上與行政法解釋一致，但在例外情形中，滿足合乎刑法目的性和符合國民可預(yù)測前提下，也理應(yīng)準許對刑法中的相同概念進行有異于行政法的詮釋，這是由行政犯的構(gòu)成特征所決定的[30]。筆者贊同這種主張，立法擬制不僅可以維護法律穩(wěn)定，而且是處置法律適用疑問之捷徑[31]，故而有必要通過全國人大以刑法修正案方式對侵犯著作權(quán)罪予以修改、補充，對現(xiàn)行的侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”做出合理解釋。

五、結(jié)束語

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是把雙刃劍，能為善，也能為惡。以深度鏈接為代表的新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的助推劑和強心劑。對于風(fēng)險與創(chuàng)新并存的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，不能放任其“生長”，更不能讓法律擴大懲罰、肆意介入。刑法貿(mào)然介入互聯(lián)網(wǎng)造成的是更大的混亂和無秩序。要使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為善，需要從監(jiān)管的角度人手，將其納入法律規(guī)制的范圍之中，對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可能帶來的問題，也應(yīng)當多一點寬容的態(tài)度，不應(yīng)讓法律特別是刑法成為創(chuàng)新發(fā)展的攔路虎。

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CriminalInvestigationofVideoAggregationDeepLinkingintheMobileInternet

WANG Yi-chao，TU Long-ke

(Institute of Law，Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200001，China)

At present, there is a dispute about the definition of deep linking.Deep linking is the essence of communication through information network.It is necessary for the criminal law to intervene when the deep linking behavior can not be effectively regulated by the prefix method,but during the intervention of the criminal law deep linking should be maintained modest.On the path of sin,there are deep links for crimes against copyright barriers,therefore, from the perspective of criminal legislation,through the amendments to the copyright law and the crime of copyright infringement to legislation prepared.

deep linking;convict;modesty;crime of copyright infringement

2017-5-15

王藝超(1991— )，男，安徽合肥人，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所2015級訴訟法學(xué)碩士研究生；涂龍科(1978— )，男，江西宜春人，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、法學(xué)博士，主要研究方向：經(jīng)濟刑法學(xué)。

D924

A

1008-2433(2017)05-0089-08

(責任編輯：王利賓)