龍云麗

摘要：《擔(dān)保法司法解釋》第69條所規(guī)定的債務(wù)人對個別債權(quán)人設(shè)定抵押，不應(yīng)屬于詐害債權(quán)可予以撤銷的惡意抵押范疇，其混淆了民法與破產(chǎn)法的性質(zhì)與二者不同的價值追求，且導(dǎo)致該規(guī)定與債法其他規(guī)定自相矛盾，建議應(yīng)對《擔(dān)保法司法解釋》第69條的適用予以完善。

關(guān)鍵詞：惡意抵押；司法解釋； 詐害債權(quán)

我國立法對 “惡意抵押”并無明文規(guī)定，更無含義的解釋。《擔(dān)保法司法解釋》第69條規(guī)定“債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通將其余全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為”。這是對可撤銷的抵押一種規(guī)定，這種可撤銷的抵押在學(xué)界及司法實務(wù)也被稱為“惡意抵押”。

“惡意抵押”在司法適用和金融實踐中存在諸多問題，促使筆者展開思考，本文圍繞著《擔(dān)保法司法解釋》第69條展開闡述，以期對完善抵押制度提出有益的建議。

一、我國司法解釋中的“惡意抵押”及其存在問題

《擔(dān)保法司法解釋》第69條旨在從公平出發(fā)對當(dāng)事人之間自愿設(shè)置抵押權(quán)作出限制。最高人民法院民二庭審判長會議對惡意抵押的相關(guān)問題進行了集中研究，認(rèn)為債務(wù)人在實際處于資不抵債的狀態(tài)時，為眾多債權(quán)人之一設(shè)定抵押的行為違背誠實信用，對其他債權(quán)人形成不公；而債權(quán)人之一借設(shè)定和行使抵押權(quán)，在滿足自身債權(quán)的同時，損害其他債權(quán)人的利益，構(gòu)成權(quán)利濫用，因而該抵押權(quán)不應(yīng)受到法律保護。如果債務(wù)人將全部財產(chǎn)為債權(quán)人之一設(shè)定事后的抵押，可以直接推定債務(wù)人與債權(quán)人之間存在“惡意串通”，不再需要證據(jù)證明。

然而上述會議精神關(guān)于“惡意抵押”的認(rèn)定在實踐中會遇到諸多無法解決的問題。比較突出且常見的問題即借新還舊中的抵押權(quán)設(shè)定問題。借新還舊是商業(yè)銀行經(jīng)常使用的手段，在借新還舊中通常會對原先沒有設(shè)定抵押的合同設(shè)定抵押擔(dān)保。此時設(shè)定的抵押是否構(gòu)成惡意抵押？依據(jù)最高法院的會議精神，該情形屬于事后抵押，如其他要件滿足，可直接推定為“惡意串通”，認(rèn)定為惡意抵押。如果將借新還舊時設(shè)定的抵押一概認(rèn)定為可撤銷，那么金融資產(chǎn)管理公司以及商業(yè)銀行的合法權(quán)益都可能面臨災(zāi)難性后果。“惡意抵押”制度的私法基礎(chǔ)是解決以上問題的起點。

二、判斷惡意抵押的私法理論

（一）對意思自治的限制

意思自治是私法自治的核心，債權(quán)人享有撤銷債務(wù)人行為的權(quán)利，是法律賦予權(quán)利主體以單方面干預(yù)他人法律關(guān)系的權(quán)利，因此該制度的設(shè)計宗旨必須擁有足夠正當(dāng)?shù)睦碛?，且必須給予相關(guān)當(dāng)事人足夠的衡平和救濟，以免受不公平結(jié)果的損害。

“法鎖”使債務(wù)人有所拘束，債務(wù)人的義務(wù)是保障債權(quán)實現(xiàn)的手段，債務(wù)人的總財產(chǎn)對于債權(quán)人為擔(dān)保，如債務(wù)人的自由減少其為此總擔(dān)保之財產(chǎn)，則債權(quán)之效力極為薄弱，不足以適應(yīng)經(jīng)濟生活之要求。故為保護無特別擔(dān)保之一般債權(quán)人，在債務(wù)人減少其財產(chǎn)之行為而害債權(quán)時，使得在一定之條件下，撤銷其行為，以恢復(fù)債務(wù)人財產(chǎn)之地位，而維持其為共同擔(dān)保之資力，此即債權(quán)人撤銷權(quán)制度之目的。

（二）區(qū)分民法與破產(chǎn)法不同制度價值

通說認(rèn)為，將債務(wù)人對于個別債權(quán)人設(shè)定抵押擔(dān)保，使部分債權(quán)人就抵押財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償認(rèn)為是減少了其他債權(quán)人的共同擔(dān)保，從而有害于其他債權(quán)人債權(quán)，故債權(quán)人可對于抵押權(quán)的設(shè)定進行撤銷。最高法院對擔(dān)保法上惡意抵押的相關(guān)問題會議表達了同樣的看法，認(rèn)為這是起草《擔(dān)保法司法解釋》第69條的本意。

筆者對上述作為通說的惡意抵押私法基礎(chǔ)存在懷疑，認(rèn)為該通說不僅混淆了民法與破產(chǎn)法的性質(zhì)與二者不同的價值追求，且導(dǎo)致該制度與其他規(guī)定的自相矛盾與沖突。

1.民法與破產(chǎn)法不同價值追求的混淆。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷，該條為破產(chǎn)法上可撤銷的抵押，也被有些學(xué)者稱為破產(chǎn)法上的惡意抵押。持上述通說的學(xué)者皆認(rèn)為破產(chǎn)法上“惡意抵押”制度與擔(dān)保法上的“惡意抵押”制度在學(xué)理上具有一致性。

破產(chǎn)法所要解決的是企業(yè)無力償債后如何清償?shù)膯栴}，這是一個不僅關(guān)系到債務(wù)人、債權(quán)人私人債權(quán)債務(wù)的問題，還關(guān)系到多種社會關(guān)系和多方利益訴求，以及社會經(jīng)濟發(fā)展和政治安定的社會利益問題。因此在破產(chǎn)程序中，以強制性的規(guī)范來保障公平清償秩序，實現(xiàn)國家干預(yù)。集體受償是破產(chǎn)程序的一個顯著特征，也是破產(chǎn)法的一項基本原則。破產(chǎn)法的重要價值在于剝奪破產(chǎn)人對其財產(chǎn)的管領(lǐng)及處分之權(quán)利，限制其從事交易的自由，最小程度地減少破產(chǎn)人給債權(quán)人整體利益造成的損失，并保障債權(quán)人能就破產(chǎn)財產(chǎn)公平受償，達到形式公平的目的。將同一順序的個別債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先得以實現(xiàn)的結(jié)局視為非正義的，以防止債權(quán)人間為了實現(xiàn)債權(quán)而引發(fā)爭執(zhí)，破壞破產(chǎn)財產(chǎn)清償秩序。

仍在民法領(lǐng)域內(nèi)的債權(quán)人撤銷權(quán)的適用情形為即使在債務(wù)人具有破產(chǎn)原因，但是只要未進入破產(chǎn)程序，就不適用破產(chǎn)法撤銷權(quán)的情形。在該階段債務(wù)人對其財產(chǎn)的管領(lǐng)及處分之權(quán)利并未喪失，也并沒有保障債權(quán)人集體受償?shù)牧x務(wù)，可以自主決定對其到期債務(wù)的個別清償。債權(quán)人相互之間運用競爭原理，得到債務(wù)人的清償是其當(dāng)然的權(quán)利。如果僅片面強調(diào)債權(quán)人平等受償，則會排除競爭，破壞秩序安全。集體受償僅是破產(chǎn)法的特殊制度價值，而非以保護財產(chǎn)自由、交易安全的民法的價值所在。若允許在債務(wù)人無資力時，債權(quán)人享有對債務(wù)人為個別債權(quán)人設(shè)定抵押撤銷的權(quán)利，將大大增加交易當(dāng)事人的交易成本，尤其在征信機構(gòu)不發(fā)達，相關(guān)信用機制不健全的當(dāng)今中國，這將是一筆高昂的成本。

2.與債法中其他規(guī)定的矛盾。對一制度的研究應(yīng)進行體系化的思考，將債務(wù)人為部分債權(quán)人設(shè)定抵押視為“惡意抵押”允許撤銷，還將導(dǎo)致該規(guī)定與債法中的其他規(guī)定存在邏輯矛盾：

第一， 與允許債務(wù)人個別清償規(guī)定的矛盾。傳統(tǒng)民法認(rèn)為債務(wù)人對于已屆清償期的部分債權(quán)進行清償，致其剩余財產(chǎn)不足清償其他債權(quán)時，不應(yīng)屬于被撤銷的行為。此行為雖使債務(wù)人的積極財產(chǎn)減少，但同時消極財產(chǎn)也同時減少，責(zé)任財產(chǎn)的總量并未減少，故不應(yīng)認(rèn)為是有害債權(quán)的行為。endprint

債務(wù)人將財產(chǎn)抵押給債務(wù)人的個別債權(quán)人，只導(dǎo)致了債權(quán)清償順序的變化，而并未影響債務(wù)人的資力；抵押權(quán)的設(shè)定僅是保障部分債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)氖侄危瑢崿F(xiàn)對個別債權(quán)人的優(yōu)先清償才是目的。既然法律允許債務(wù)人對個別債權(quán)人優(yōu)先清償這一目的實現(xiàn)，并認(rèn)為這是債務(wù)人的處分財產(chǎn)的自由，那么禁止實現(xiàn)該目的的手段又有何必要？法律在債務(wù)人未進入破產(chǎn)程序前，能容忍債務(wù)人對其個別債權(quán)的清償，為何不能容忍為了保障實現(xiàn)個別清償而設(shè)定抵押的手段？既然容忍債權(quán)人在債權(quán)實現(xiàn)結(jié)果存在不平等，為何不能容忍實現(xiàn)該結(jié)果的過程的不平等？

第二，與抵押權(quán)實現(xiàn)后的法律狀態(tài)相矛盾。

如果認(rèn)定債務(wù)人將財產(chǎn)抵押給債務(wù)人的個別債權(quán)人的行為是詐害債權(quán)的行為，當(dāng)?shù)盅何镆騾f(xié)商作價、變賣或拍賣實現(xiàn)了對債務(wù)人的個別債權(quán)人（抵押權(quán)人）優(yōu)先清償時，該抵押能否撤銷？史尚寬先生認(rèn)為仍應(yīng)予以撤銷。

然而撤銷權(quán)行使是以債務(wù)人所為的詐害債權(quán)行為現(xiàn)時存在為前提，如果該行為現(xiàn)時已不存在自無撤銷權(quán)行使的余地。抵押物被協(xié)商作價、變賣或拍賣實現(xiàn)了對個別債權(quán)人的清償，該個別清償并未影響責(zé)任財產(chǎn)的不當(dāng)減少，自不符合適用撤銷權(quán)制度的條件，此時債權(quán)人如向法院提出撤銷之訴，已不符合撤銷權(quán)的構(gòu)成前提，該撤銷抵押的權(quán)利已不存在。

我們再退一步思考，即使法律仍允許債權(quán)人將其抵押行為撤銷，抵押財產(chǎn)或者抵押物變價所得的價金回歸責(zé)任財產(chǎn)以作為全體債權(quán)人的擔(dān)保，債務(wù)人仍有權(quán)自由決定如何運用這部分財產(chǎn)，也就當(dāng)然有權(quán)將這部分財產(chǎn)仍對曾為其設(shè)定抵押權(quán)的個別債權(quán)人清償，那消耗司法成本和當(dāng)事人成本的撤銷之訴豈不成了一場惡作劇？這場惡作劇的結(jié)果使得債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)因承擔(dān)敗訴的相關(guān)訴訟費用反而減少，對債務(wù)人、債權(quán)人都是通輸?shù)慕Y(jié)局。債權(quán)人如為了實現(xiàn)平等按比例受償，應(yīng)申請破產(chǎn)進行救濟，法律不應(yīng)禁止債務(wù)人對其個別債權(quán)人抵押的設(shè)立。

三、對完善我國擔(dān)保法惡意抵押的建議

綜上所述，《擔(dān)保法司法解釋》第69條債務(wù)人對個別債權(quán)人設(shè)定抵押，不應(yīng)屬于詐害債權(quán)可予以撤銷的惡意抵押，其混淆了民法與破產(chǎn)法的性質(zhì)與二者不同的價值追求，且導(dǎo)致該規(guī)定與債法其他規(guī)定的自相矛盾與沖突。建議應(yīng)對擔(dān)保法司法解釋的第69條予以修改，對其適用予以完善。

只有因債務(wù)人的抵押行為造成債務(wù)人資力不當(dāng)減損，從而有害于債權(quán)人債權(quán)的情況下方可撤銷。應(yīng)明晰惡意抵押的構(gòu)成要件，以指導(dǎo)司法實踐。屬于惡意抵押范疇的應(yīng)包括兩種情況：一為債務(wù)人為第三人的債務(wù)設(shè)定抵押擔(dān)保，減少作為債權(quán)人共同擔(dān)保的責(zé)任財產(chǎn)，害及債權(quán)人利益，債權(quán)人可對抵押權(quán)的設(shè)定進行撤銷，此時的“惡意”為“知情而為”；二為債務(wù)人與部分債權(quán)人通謀虛偽表示設(shè)定抵押的行為（即通謀為虛假債務(wù)提供抵押的行為），此時的惡意為 “動機不善”。

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：474-475.

[2]郭明瑞，張平華.論惡意抵押[J].法律科學(xué)，2004（4）：85.endprint