憲法是一個國家的根本大法，是一國憲政的基礎(chǔ)和法治的基石。憲法淵源是憲法研究和憲政實踐的一個重要方面。一般來說，憲法慣例屬于憲法淵源，是在一個國家長期的政治實踐中形成的，并經(jīng)反復(fù)使用，得到國家認可和公民承認的，主要規(guī)定國家制度、社會制度、公民權(quán)利和義務(wù)、政黨運行等內(nèi)容的習(xí)慣或傳統(tǒng)的總和。在不成文憲法國家，憲法慣例本身就是憲法的一個重要來源，構(gòu)成了憲法的重要組成部分；在成文憲法國家，憲法慣例對成文憲法起到重要的補充作用，也是憲法的重要組成部分。憲法慣例的產(chǎn)生機制是研究憲法慣例的一個重要方面和理論難點，可以從三個方面分析。一是憲法慣例的產(chǎn)生基礎(chǔ)。二是憲法慣例產(chǎn)生的一般方式。三是憲法慣例形成的評價標(biāo)準(zhǔn)。其中憲法變遷理論是理解憲法慣例產(chǎn)生的重要思想。憲法慣例對憲法發(fā)展和憲政實踐都具有非常重要的作用，憲法慣例的產(chǎn)生和發(fā)展需要一國具有穩(wěn)定的政治和社會環(huán)境，但同時必須承認憲法慣例也有局限性，理解這些對我國建立憲法慣例制度會有很好的啟示。

【關(guān)鍵詞】憲法淵源；憲法分類；憲法慣例；憲法變遷；活的憲法

英國著名法學(xué)家詹姆斯·布賴斯（James Bryce）1884年在牛津大學(xué)演講時首次提出了有關(guān)憲法的分類學(xué)說。他根據(jù)憲法是否具有統(tǒng)一的法典形式，把憲法分為成文憲法與不成文憲法。成文憲法（Written Constitution）又叫文書憲法（Documentary Constitution）或制定憲法（Statutory Constitution）；不成文憲法（Unwritten Constitution）又被稱為匯集憲法（Gathered Constitution）。他認為，成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法，其明顯的特征在于有一部冠以“國名”和“憲法”兩個詞語的法律文件。不成文憲法，是指沒有統(tǒng)一的法典形式，憲法規(guī)范存在于多種政治文獻、法律文書和憲法慣例中的憲法。不成文憲法最顯著的特征是沒有成文憲法的形式，實際上卻發(fā)揮著與憲法有關(guān)的重要作用。

憲法慣例在不成文憲法國家是憲法的主要來源，它最早產(chǎn)生于英國。英國作為世界上最早實行憲政的普通法國家，具有遵循先例的傳統(tǒng)，政治上的保守性表現(xiàn)就是習(xí)慣沿用傳統(tǒng)的做法，將一些重要的政治現(xiàn)象自然而然地確定下來，并被后人所遵循，而不是直接通過書面加以規(guī)定的形式，這就形成了憲法慣例。對于政治機構(gòu)和政治家們來說，憲法慣例有時候比某些成文的憲法性法律更為重要，它對政治家、政黨、政府的活動都起著有效的規(guī)范作用。在成文憲法國家中，憲法慣例是憲法典和憲法性法律的重要補充，對成文憲法的局限性和滯后性能夠進行有效的補充，使得憲法能夠及時的適應(yīng)時代的發(fā)展和社會的需要。

由此可見，無論是在不成文憲法國家還是在成文憲法國家，憲法慣例都起著重要的作用。基于憲法慣例的這種重要作用，有必要對憲法慣例展開深入而全面的研究，并希望通過對憲法慣例進行理論上的研究，能夠在實踐中更好地運用憲法慣例為國家的憲政實踐服務(wù)。憲法學(xué)界對憲法典和憲法性法律的研究已經(jīng)比較充分，形成了比較完整的體系和理論，但對憲法慣例的研究卻很不足，雖然有些學(xué)者開始重視憲法慣例的研究，但由于時間較短，還沒有形成一些成型的理論。因此非常有必要開展一些基礎(chǔ)理論的研究，為后續(xù)的深入研究打下基礎(chǔ)。

本文在借鑒國內(nèi)外關(guān)于憲法慣例研究的基礎(chǔ)上，分析了憲法慣例的基本理論、產(chǎn)生機制和中外一些典型的憲法慣例，提出一些自己關(guān)于憲法慣例的見解。本文除引言外共分為三個部分。第一部分是憲法慣例的一般理論。第二部分是探討憲法慣例的產(chǎn)生機制。第三部分結(jié)語。

1 憲法慣例的一般理論

1.1 憲法淵源

憲法慣例是憲法淵源的一種，屬于不成文的憲法淵源，因此研究憲法慣例首先要對憲法淵源有一個基本的認識。憲法淵源是憲法學(xué)研究中的一個重要概念，也是憲政實踐中經(jīng)常面臨的一個問題。憲法淵源一般指的是憲法的表現(xiàn)淵源，或者稱為憲法的存在形式，主要依據(jù)構(gòu)成憲法的材料的表現(xiàn)形式來確定憲法的淵源，即構(gòu)成憲法的材料有哪些，它們都是以什么形式表現(xiàn)出來的。在這種劃分下，憲法淵源包括兩個方面：一方面是有正式文本的淵源，它一般指憲法典、憲法修正案、憲法性法律和憲法解釋；另一方面是沒有正式文本的淵源，它主要指的就是憲法慣例。

1.2 憲法慣例的概念

1.2.1 西方學(xué)者對憲法慣例概念的闡述

憲法首先產(chǎn)生于西方資本主義國家，西方的憲法理論和憲政實踐都是最豐富的。西方學(xué)者對憲法慣例的概念進行了多方面的闡述。總結(jié)歸納西方學(xué)者對憲法慣例所作的分析可以發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)者大致是從以下三個方面對憲法慣例的概念進行闡述的。

其一是從政治道德的角度來界定憲法慣例的概念，代表人物是弗里曼和戴雪。弗里曼認為，憲法慣例是政治道德的整個體系，是指導(dǎo)政治家活動的所有戒律。戴雪在其著作《英憲精義》一書中，對憲法慣例作了最具有開創(chuàng)性的研究。他指出英國憲法可以分為兩大類，一類是“憲法”，一類是“憲典”。根據(jù)英國關(guān)于憲法的用法，憲法包括直接或間接決定國家權(quán)力分配和行使的所有規(guī)則。在英國，構(gòu)成憲法的規(guī)則包括兩套原則和準(zhǔn)則。一套是嚴(yán)格意義上的法律，可以在法院實施，既有成文的，也有不成文的，既有制定法，也有從諸多習(xí)慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生出來的普通法。為區(qū)別起見，這類規(guī)則統(tǒng)稱為憲法性法律；另一套包括慣例、默契、習(xí)慣和通例。它們對行使國家權(quán)力的官員的行為有拘束力，但實際上不是法律，因為無法在法院實施。這類規(guī)則可稱作憲法慣例或憲法道德 （或叫政治倫理）。

其二是從對憲法慣例的表現(xiàn)形式的角度來對憲法慣例加以界定。代表人物是密爾和安森。密爾稱憲法慣例是不成文的憲法準(zhǔn)則（the unwritten maxims of constitution），安森則稱憲法慣例就是憲法習(xí)慣（the custom of the constitution）。

其三是從寬泛的多角度來對憲法慣例加以界定。認為所謂憲法習(xí)慣就是政治上種種最重要之諒解，雖非法律，且不能被法院所適用，但實際上仍具有法律效力。對于政府部門有一種微妙的勢力而使之不敢違反。從這些表述可以看出，西方學(xué)者對憲法慣例的闡述和定義雖然名稱不同表述各異，但是也有其共同的地方，即一是都認為憲法慣例的表現(xiàn)形式多樣可以是成文的也可以是不成文的，其中以不成文的形式存在較為多見；二是都不同程度地承認了憲法慣例的非法律屬性，這一點與我們所研究的憲法慣例有一些本質(zhì)上的區(qū)別。西方學(xué)者無一例外的將憲法慣例看成是憲法習(xí)慣，這種習(xí)慣要么在政治領(lǐng)域中形成政治道德、政治倫理，要么直接將憲法慣例與憲法習(xí)慣等同起來，認為憲法慣例就是憲法習(xí)慣?？v觀上面三種對憲法慣例進行界定的表述，除了第三種觀點中認為憲法慣例實質(zhì)上仍與法律效力之相等以外，眾多學(xué)者都認為憲法慣例不能在法院予以適用。

1.2.2 我國學(xué)者對憲法慣例的理解和定義

我國學(xué)者對憲法慣例也作了各自不同的解釋，這些定義包含了西方學(xué)者憲法慣例定義中合理的成份，同時也著重對憲法慣例加以全面的概括并且突出其鮮明的動態(tài)性和實踐性。例如許崇德先生認為憲法慣例即“在憲法文本中或在憲法修下案中并無規(guī)定但在實際政治生活中卻已經(jīng)被公認為是憲法制度的一個組成部分，它既非正式法律，也不是由法院或任何強制機關(guān)執(zhí)行，但往往成為人們所遵守的基本原則，是改變憲法的一種手段?！标愒粕鷮椃☉T例表述為“現(xiàn)代憲政國家在長時間內(nèi)形成的有關(guān)國家和社會生活的基本的或者重大的憲政制度，由國家和公眾共同承認并且自覺遵循的行為準(zhǔn)則，表現(xiàn)為具有一定約束力的傳統(tǒng)或習(xí)慣，是一種不成文的憲法形式。”馬起華先生則認為“憲法慣例是以約定俗成的方式帶動憲法意義的變遷，而不修改憲法條文，甚至不必形諸文書法令。憲法慣例是有關(guān)基本的政治及憲法事項的一些格言、信條、常規(guī)、習(xí)慣、先例、諒解、及權(quán)變。慣例不是法律而是一種非法律規(guī)范和慣行?！蓖瑫r我國學(xué)者在對憲法慣例的解釋和定義的時候又有自身突出的特點。例如趙喜臣認為“憲法慣例是憲法習(xí)慣，即一些國家長期形成并得到國家認可的，與憲法具有同等效力的習(xí)慣或傳統(tǒng)?！睂O丙珠側(cè)重于以歷史的觀點來看待憲法慣例這一獨特的憲政現(xiàn)象，他認為“憲法慣例是指某些政治制度和原則，最初不是由法律明文規(guī)定的，而僅僅是由于一些歷史原因而形成的事實，逐漸形成一種慣例，并為國家認可，賦予法律效力?！毙煨懔x、韓大元認為“憲法慣例是一個國家的統(tǒng)治階級在長期的政治實踐中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內(nèi)容涉及到有關(guān)國家制度和社會制度的基本問題，并為國家認可，由公眾普遍承認，具有一定約束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)的總和”。從我國學(xué)者對憲法慣例的概括，可以看出許崇德先生認為憲法慣例不是由法院或任何強制機關(guān)執(zhí)行，指出憲法慣例非正式法律，同時許崇德先生也認為憲法慣例是憲法制度的一個組成部分。陳云生在同樣認為憲法慣例是習(xí)慣和傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上認為它具有一定的約束力，這一點與孫丙珠、趙喜臣的觀點一致。從上面的分析可以看出眾多學(xué)者都認為憲法慣例就是有關(guān)國家憲政實踐內(nèi)容的習(xí)慣和傳統(tǒng)的集合。

上面的一些中外學(xué)者關(guān)于憲法慣例的論述，從不同方面揭示了憲法慣例的內(nèi)容、特征、效力等，為我們?nèi)鏈?zhǔn)確地理解憲法慣例的概念起到了重要的指導(dǎo)作用。根據(jù)他們的相關(guān)論述，筆者結(jié)合自己的理解，給憲法慣例下一個定義，為筆者后面的論述打下一個概念上的基礎(chǔ)：憲法慣例屬于憲法淵源，是在一個國家長期的政治實踐中形成的，并經(jīng)反復(fù)使用，得到國家認可和公民承認的，主要規(guī)定國家制度、社會制度、公民權(quán)利和義務(wù)、政黨運行等內(nèi)容的習(xí)慣或傳統(tǒng)的總和。 1.2.3 憲法慣例的特征

根據(jù)上面一些學(xué)者關(guān)于憲法慣例的相關(guān)論述，我們可以總結(jié)出憲法慣例所通常包含的一些基本特征，歸納總結(jié)這些基本特征可以幫助我們更好的理解憲法慣例。

（1）從形式上看，憲法慣例具有不成文性。憲法慣例沒有特定的法律文書表現(xiàn)形式，是在實踐中形成，同時又是指導(dǎo)實踐的。它的內(nèi)容并不是規(guī)定在憲法典或憲法性法律之中，而是孕育在政治生活實踐中，一般散見于政治文獻、法律文件甚至一些口頭相傳的習(xí)慣中。

（2）從內(nèi)容上看，憲法慣例具有根本性。憲法慣例的內(nèi)容涉及到國家根本政治制度和國家機構(gòu)的組織與活動、公民的基本權(quán)利與義務(wù)、政黨活動的基本規(guī)則、選舉等。它同成文的憲法一樣，實際上起著憲法的作用。

（3）從約束力上看，憲法慣例具有非強制性。憲法慣例在社會生活和國家生活中的實施，主要的是依以社會公眾輿論為后盾，主要通過道德約束、心理約束來保障其被遵守，它本身不具有國家的強制力。

1.2.4 憲法慣例的效力

憲法慣例的效力在成文憲法國家和不成文憲法國家具有不同的效力。在不成文憲法制度下，憲法慣例一旦形成，便獲得了永久性效力，這種效力本身就是不成文憲法整體效力的直接、有機組成部分。在成文憲法制度下，憲法慣例一經(jīng)成立，它便從成文憲法的相關(guān)性條款中，獲得了“合憲有效”的規(guī)范價值依據(jù)，從而對政治過程中的同一性質(zhì)的行為產(chǎn)生不成文的習(xí)慣法規(guī)范效力。

一個國家的憲法慣例必須具備正當(dāng)性，方能發(fā)揮應(yīng)有的效力。理論上，憲法慣例正當(dāng)性的建立，除必須符合民主的程序外，在實體和實質(zhì)方面，憲法內(nèi)容符合現(xiàn)代立憲主義的基本原理，兼含自由、法治及社會國家的要素。

1.2.5 憲法慣例的作用

關(guān)于憲法慣例的作用，一般認為其在成文憲法國家和不成文憲法國家發(fā)揮著不同的作用，學(xué)者也多是分別論述的。這種做法有其本身的可取性，但其弊端亦是明顯，如不利于全面理解憲法慣例在不同國家的作用。在綜合憲法慣例在成文法和不成文法國家中的不同作用的基礎(chǔ)上，作者提出以下幾種作用：

（1）培養(yǎng)公民的憲政精神。憲政精神的一個重要方面就是公民自覺遵守憲法，把憲法當(dāng)做一種生活方式。由于憲法慣例是作為一種歷史傳承的習(xí)慣而一直被人們所遵循，在這種情況下，不用國家的強制力就可以很好的實現(xiàn)政治目的。因為在憲法慣例的作用下，人們對國家的行為是認可的，是積極支持的，而不是法律的強制力使然，這樣就有利于培養(yǎng)公民的憲政精神。

（2）彌補成文憲法的不足。成文憲法雖然更加規(guī)范，更加穩(wěn)定，也正因為這些特征，使的成文憲法有時候顯得僵化，跟不上時代的發(fā)展，而一般國家的修憲程序又比較嚴(yán)格，很難通過修憲使憲法及時適應(yīng)需要。在這種情況下，憲法慣例就可以以其靈活性彌補憲法滯后性之不足，使憲法能更好的適應(yīng)社會發(fā)展而發(fā)揮其作用。憲法慣例的最初出現(xiàn)，常是由于某個具體問題在憲法中找不到合適的解決辦法，而采取一種臨時的符合那個時代精神的措施，且這種措施在以后的政治實踐中被保留下來，而加以沿用，并得到人們的認可和遵循。

（3）憲法慣例能最大程度上體現(xiàn)人民的意志，并將人民的意志上升為憲法。憲法慣例是在長期的政治實踐中形成的，得到人民普遍的承認和遵守，在某種程度上，更能體現(xiàn)人民的意志。憲法慣例就將人民意志通過非正式的立憲形式上升為國家意志，更能促進民主政治的發(fā)展。

（4）由于慣例的行使促使立法機關(guān)制定憲法性法律。慣例在保持靈活性、適應(yīng)性的同時，也會帶來不確定性、任意性的弊端。因此，當(dāng)涉及慣例的事項在某種客觀情勢下有關(guān)統(tǒng)治階級的重大和迫切利益時，統(tǒng)治階級往往采取制定憲法性法律的手段來確認和改變慣例調(diào)整的內(nèi)容。這種情況在英美憲政發(fā)展史都不乏先例可循。例如在美國，由于總統(tǒng)經(jīng)常繞過國會，進行不宣而戰(zhàn)的戰(zhàn)爭的慣例，美國于1973年通過《限制總統(tǒng)戰(zhàn)爭權(quán)力法》，對總統(tǒng)作為軍事統(tǒng)帥的權(quán)力作了限制；由于總統(tǒng)時常避開參議院，大量簽定具有國際條約意義的行政協(xié)定的慣例，1976年4月24日，參議院作出決議，禁止總統(tǒng)在未經(jīng)國會批準(zhǔn)的情況下達成重大國際行政協(xié)定，并規(guī)定在決定哪些行政協(xié)定算條約時，將要求總統(tǒng)與參議院外交委員會協(xié)商等等。

2 憲法慣例的產(chǎn)生機制研究

2.1 憲法慣例產(chǎn)生的基礎(chǔ)

2.1.1 思想基礎(chǔ)

憲法是國家的根本大法，是一國法律的基礎(chǔ)和法治的基石，是其它部門法的制定依據(jù)和效力來源。憲法由政治力量的對比決定，具有非常穩(wěn)定的特征，但這種穩(wěn)定也是一把“雙刃劍”，在保證國家穩(wěn)定的同時也使憲法具有一定的滯后性。如何能夠使憲法適應(yīng)時代的發(fā)展而維持其生命力？這就涉及到憲法變遷的理論。

因為憲法的極端重要性，憲法一經(jīng)制定就應(yīng)該保持高度的權(quán)威性與穩(wěn)定性，而不能任意變更、經(jīng)常變更。否則，憲法不但無法實現(xiàn)保證憲政運行秩序的目的，而且根本無法建立自己的權(quán)威地位，無法實現(xiàn)自身的最高效力。憲法頻繁、任意的變動本身就是對憲法權(quán)威的貶低和對憲政事業(yè)的損害。然而，從社會發(fā)展的角度來看，從憲政實踐的需要來看，憲法規(guī)范、憲法文本的變動卻是一種不可避免的歷史趨勢和不可回避的政治現(xiàn)實需要，憲法變遷是無法回避的理論和實踐問題。特別是德國著名憲法學(xué)家耶利內(nèi)克的《憲法修改與憲法變遷》論文發(fā)表后，“憲法變遷”一詞即廣為人知，并成為憲法學(xué)界研究的對象。

在有關(guān)憲法變遷的理論研究中，德國憲法學(xué)家Knoard Hesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實踐。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也無法明確區(qū)分合憲行為與違憲行為。在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規(guī)范與現(xiàn)實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與文本憲法之間的對立角度認識變遷的意義。因為變遷的內(nèi)容并不是依條文而確定的憲法規(guī)范的內(nèi)容而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實的要求。規(guī)范與現(xiàn)實的統(tǒng)一是憲法價值的必然要求，表面上的分離并不否認本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實的規(guī)范力”與“國家生存的必要性”在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。

憲法變遷是一種常態(tài)，沒有一個國家的憲法是一成不變的，只是這種變遷的速度有快有慢，變遷的范圍有大有小，變遷的方式不同而已。憲法慣例作為憲法的變遷方式之一，是憲法變遷中最活躍最有生命力的力量。新的慣例是憲法和政治變遷的征兆。憲法慣例從不會停滯不前，其自身也在經(jīng)歷著不斷的變遷和完善。當(dāng)某一根源于憲政的行為沒有憲法文本或憲法性法律的具體規(guī)范時，在實際政治生活中就總會有一種憲法慣例與之相適應(yīng)，成為這種憲政行為的操作規(guī)范：另一方面，當(dāng)某一憲法慣例不再適應(yīng)社會的變化，它就會被逐漸廢棄不用，不會再得到遵守從而也不再有效。所以我們說憲法慣例的變遷呈現(xiàn)出逐漸的緩慢的從無到有由此及彼的變化形式，一部分新的憲法慣例產(chǎn)生的同時也伴隨著另一部分憲法慣例的消亡?！爱?dāng)憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)了適應(yīng)社會實際要求的新的含義與內(nèi)容”。

基于以上關(guān)于憲法變遷的理解，可以總結(jié)出憲法變遷一般有三種方法：一是憲法修改，直接修改憲法條文，使之適應(yīng)時代的發(fā)展；二是憲法解釋，通過對憲法條文的含義進行解釋，使之適應(yīng)時代的發(fā)展；三是憲法慣例，通過反復(fù)實踐，形成一定的憲法慣例，彌補成文憲法的不足。通過這三種方法，憲法既可維持其根本精神，同時又能適應(yīng)時代需求。

2.1.2 實踐基礎(chǔ)

現(xiàn)實社會的發(fā)展和需要為憲法慣例的產(chǎn)生提供了實踐基礎(chǔ)。憲法涉及到國家生活的方方面面，政治、經(jīng)濟、文化、軍事、外交、國家機構(gòu)、公民的權(quán)利與義務(wù)、國家疆域、國際關(guān)系等等，憲法規(guī)范必須考慮到這些方方面面的內(nèi)容并作出規(guī)定。但由于人類認識的有限性、文字表達的局限性、特定的歷史背景，在立憲的時候，不可能窮盡這些內(nèi)容。而在憲政的實踐運行中，又必須對這些問題作出明確而妥善的解決。而且有些約定熟成的做法，無法用規(guī)范的語句在正式的憲法文中規(guī)定，而必須在實踐中靈活運用。這些就為憲法慣例的產(chǎn)生提供了充分的實踐基礎(chǔ)。

例如在美國，當(dāng)總統(tǒng)任命內(nèi)閣成員時，在法律上幾乎擁有不受任何限制的權(quán)力。但是依照考慮到實際政治的需要，考慮到國家地域的平衡，他一般要努力確保他任命的所有成員既有來自東部的州，也有來自西部的州。這種做法很難用規(guī)范來表達，但是，為了平衡利益的需要，他必須這么做，這就形成了一種政治慣例。

2.2 憲法慣例產(chǎn)生的方式

憲法慣例在實踐中大量存在，但由于它不是通過正式的憲法文本進行規(guī)定，而是在長期的政治實踐中形成的，因此我們對它的產(chǎn)生方式不好準(zhǔn)確的認定。但通過考察大量的憲法慣例的內(nèi)容和歷史背景，我們還是可以歸納出一些重要的方式。筆者相信至少可以從這幾個方面去考察憲法慣例的產(chǎn)生方式，諸如憲政精神的抽象、政治家的言行、政黨活動、國家權(quán)力的運行以及憲法學(xué)家的總結(jié)。

2.2.1 憲政精神的抽象

憲政精神貫穿于憲法的制定和實施整個過程，包括自由、平等、民主、法治、保障人權(quán)、分權(quán)制衡等。這些憲政精神不僅是制定成文憲法的基礎(chǔ)，也對憲政運行的實踐起到重要的指導(dǎo)作用。特別是在成文憲法沒有對某個問題具體規(guī)定的情況下，或者這種規(guī)定已經(jīng)明顯不符合時代發(fā)展的需要的情況下，往往就是依據(jù)這些憲政精神作為處理問題原則。久而久之，通過這些基本的憲政精神就抽象出一些固定的做法，這種做法在長期的實踐被反復(fù)適用，就形成了某種憲法慣例。例如英國國王“統(tǒng)而不治”的憲法慣例，就是民主精神的反應(yīng)，是人民主權(quán)這種憲政精神的抽象。

2.2.2 政治家的言行

在許多西方國家，國王、總統(tǒng)、首相或政黨的領(lǐng)袖等政治家在政治實踐中涉及到的有關(guān)國家和社會制度的言行，如果被后來的政治家遵守，就成為了一種傳統(tǒng)、習(xí)慣，從而生成一種憲法慣例。例如在英國，議會與內(nèi)閣的關(guān)系有這樣一個慣例：當(dāng)議會與首相的矛盾不可調(diào)和時，要么首相率領(lǐng)內(nèi)閣總辭職，要么提請國王解散議會。這個慣例的形成，就是源于兩位政治領(lǐng)袖開創(chuàng)的先例。1742年，英國議會通過了對羅伯特·沃爾特內(nèi)閣的不信任案，沃爾特率內(nèi)閣總辭職；1784年，英國議會通過了對小彼特內(nèi)閣的不信任案，小彼特并沒有辭職，而是呈請英王解散議會，重新進行議會選舉。這兩位政治人物處理內(nèi)閣與議會的做法，被后來的政治家所遵守，經(jīng)過一定歷史時期的反復(fù)適用，就形成了這樣的一個慣例。

2.2.3 政黨活動

現(xiàn)代政治是政黨政治，政府的組織與運行，立法與公共政策的制定都與政黨活動有密切的關(guān)系 ，政治斗爭在很大程度表現(xiàn)為政黨間的斗爭。英美等國通過政黨斗爭而形成憲法慣例很是普遍。在英國，1742年形成的“內(nèi)閣失去議會眾議院信任應(yīng)辭職”的憲法慣例就是當(dāng)時執(zhí)政的輝格黨和在野的托利黨之間斗爭的產(chǎn)物。進入20世紀(jì)之后，英國開始了工黨和保守黨輪流執(zhí)政的時期，兩黨在競選中形成了“影子內(nèi)閣”的憲法慣例， 即競選失利的議院第二大黨退居為反對黨，組成“影子內(nèi)閣”，為下屆選舉做準(zhǔn)備，并監(jiān)督執(zhí)政當(dāng)局的行為。

在美國，憲法并沒有規(guī)定政黨與選舉的關(guān)系，但事實上，美國總統(tǒng)的選舉都是由民主黨和共和黨兩黨所操縱。由于現(xiàn)代各國一般都有政黨，其活動一般圍繞奪取政權(quán)展開，因而以政黨斗爭的方式形成憲法慣例普遍存在于諸多國家之中。

2.2.4 憲法學(xué)家的總結(jié)

憲法學(xué)家對本國憲法慣例的研究、探討和總結(jié)對憲法慣例的產(chǎn)生具有重要的作用。在西方憲政發(fā)達國家，許多著名的憲法學(xué)家通過著書立說對本國的政治傳統(tǒng)、慣例進行總結(jié)、解釋和發(fā)揮，一旦這些政治傳統(tǒng)和先例被公眾予以接受，就會形成該國的憲法慣例。例如18世紀(jì)以來，英國的著名法學(xué)家布拉克斯東、戴雪、詹寧斯等，都在自己的著作中對不成文憲法的憲法慣例做了大量的歸納、總結(jié)和闡釋。在英國，甚至將權(quán)威的憲法學(xué)家的著作也視為英國憲法的一部分。

2.3 憲法慣例產(chǎn)生的評價標(biāo)準(zhǔn)

憲法慣例的一個重要特征就是其不成文性。這就給我們判斷一種現(xiàn)象是不是憲法慣例帶來了困難，同時因為憲法慣例作為憲法淵源的重要性，我們又必須準(zhǔn)確的予以判斷。因此為了證明某些做法已經(jīng)形成為憲法慣例，必須找到充分的其已被普遍承認具有約束力的證據(jù)，并有一個合理的評價標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合上文關(guān)于憲法慣例的概念、特征、效力和作用等幾個方面，筆者認為憲法慣例的產(chǎn)生需要符合下面的三個評價標(biāo)準(zhǔn)。

2.3.1 憲法慣例必須被反復(fù)適用

憲法慣例是由一定的政治主體在長期的政治實踐和歷史演變中逐漸發(fā)育、形成，其創(chuàng)設(shè)、確定都需要長時間的反復(fù)檢驗，具有多次重復(fù)性。憲法慣例的形成通常是一個長期政治實踐的過程，其形成大都與歷史上的某事件、人物或歷史傳統(tǒng)有著密切的聯(lián)系。這是憲法慣例區(qū)別于憲法典或者憲法性法律文件的本質(zhì)屬性。憲法典或者憲法性法律文件由制憲主體通過特定的法律程序制定實施，而憲法慣例的形成往往是由于歷史上某一政治實踐的發(fā)生，或者由于某政治傳統(tǒng)的因素，某些政治人物首先提出了一個政治先例并進行了實踐，在長期的實踐過程中，這一先例運行的效果良好，得到了社會的認可，或者人民的支持擁護，從此這一先例就被作為慣例反復(fù)實踐下去。只有那些被長期、連續(xù)、穩(wěn)定的適用于國家政治生活，并且得到公眾普遍認可、接受和遵循的傳統(tǒng)、習(xí)俗和習(xí)慣才能最終成為憲法慣例?？梢?，憲法慣例的產(chǎn)生、發(fā)展直至最終的確立的過程，就是一個歷史性、長期性和多次重復(fù)性的過程。

2.3.2 憲法慣例必須延續(xù)一定的歷史時期

從上文可以看出，憲法慣例的形成需要經(jīng)過反復(fù)的實踐，因此憲法慣例的生成必然需要經(jīng)過一定的歷史時期，具有歷史性。例如，在1885年時，戴雪教授還不能確定，在投票站前失敗的某一屆內(nèi)閣是否應(yīng)在得知結(jié)果的當(dāng)天即行辭職，還是一直留任到在議會中的失敗之后更為適宜些，然而，這個問題在詹寧斯教授看來當(dāng)時就已有定論了，“因為狄斯雷利先生已在1868年就開創(chuàng)了先例，并在1874年為格拉斯通所遵循”。“我們可以明確的指出，正如狄斯雷利先生在1868年所做得那樣，應(yīng)當(dāng)辭職而毋庸等待議會開會。這項規(guī)則存在多長時間可能還有疑問，但這種做法有90年的歷史了?！?/p>

2.3.3 憲法慣例必須得到遵守

一種做法之所以能夠演變成一個慣例，除了要反復(fù)實踐、需要經(jīng)過一定歷史時期的檢驗，更重要的是它得到了有效的遵守。雖然它沒有成文憲法規(guī)范所擁有的國家強制力，雖然它主要靠道德約束、靠心理強制而被遵守，不管以什么樣的形式和理由，它都必須被政治家、政黨、政府包括所有公民無條件的遵守。

2.3.4 憲法慣例必須符合憲政精神

憲法慣例的確立必須是具有合憲性的標(biāo)準(zhǔn)，即符合一國的憲政精神。憲法慣例不能以違憲為前提，造成既成事實，而成為憲法慣例。因此，憲法慣例是否成立，必須看其是否符合人民立憲的目的、宗旨，是否與本國現(xiàn)行的憲法規(guī)范相抵觸，是否可以從特定的憲法原則或宗旨中推知該憲法慣例被默認為合憲的。只有在這三個條件都滿足的情況下，該憲法慣例才能被認為是合法有效的存在。

3 結(jié)語

美國憲法誕生之時，杰弗遜聲稱：“憲法屬于活著的人，而不屬于死者”。在他看來，每一代人都有一部新的憲法，一部“活的憲法”。美國的實用主義法學(xué)創(chuàng)始人霍姆斯曾言：“法律的生命從來不是邏輯，它一向是經(jīng)驗。”憲法的締造者只是搭建了憲法的骨架，賦予憲法生命的是每一代人綿延不絕的努力。憲法要想擁有長久的生命，并發(fā)揮其作為國家根本大法的作用，就必須在保持穩(wěn)定性的同時，隨著時代的發(fā)展而做出變化，適應(yīng)時代的需要。這種變化不僅僅是憲法條文的修改，還包括其他豐富的形式，憲法慣例就是憲法變遷的一種重要形式，是一種重要的憲法淵源。憲法不僅是理性的建構(gòu)，也是經(jīng)驗的升華。

筆者研究憲法慣例不僅因為其本身的重要性，也是希望憲法研究者在研究憲法文本的同時，能夠更加關(guān)注憲政的實踐，更加關(guān)注那些沒有明文規(guī)定，但在實踐中很重要的起著憲法作用的那些“做法”，并希望總結(jié)和歸納這些“做法”，能夠發(fā)現(xiàn)那些“活的憲法”。

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作者簡介

秦嶺，男，江蘇省南京市人?，F(xiàn)為江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師、兼職律師。系中國政法大學(xué)法學(xué)士，南京大學(xué)法律碩士，中國民主建國會會員。

作者單位

江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 江蘇省南京市 211168