亓亞君

有關外觀設計專利申請中仿真設計的一點思考

亓亞君?

隨著外觀設計申請量的增加，仿真設計外觀設計在專利申請中占有的比例越來越大。在外觀設計專利審查中，通常會適用尋找專利申請產(chǎn)品與仿真物體差異的審查方法，但是從某種程度上說這種方法對仿真設計的審查要求偏低，會使一些創(chuàng)新水平不高的專利申請獲得授權，這不利于建設知識產(chǎn)權強國，實現(xiàn)中國創(chuàng)造之路。本文旨在優(yōu)化外觀設計專利申請中仿真設計的審查方法，提出筆者對仿真設計專利申請的一些思考，希望能對提高外觀設計專利授權質量有所幫助。

仿真設計 外觀設計 新設計 授權質量

我國已經(jīng)進入專利申請量高速增長時代，特別是外觀設計專利申請的受理量已經(jīng)位居世界第一，但在受理的外觀設計專利申請和授權的外觀設計專利中，有相當數(shù)量的外觀設計專利申請并不具備高質量，這不利于提高我國對產(chǎn)品本身外觀的創(chuàng)新水平，也令我們處于國際市場的被動地位，不利于經(jīng)濟發(fā)展。而在外觀設計專利審查中仿真設計占有一定的比例并且部分屬于創(chuàng)新水平不高的申請，其涉及的產(chǎn)品領域多種多樣，例如，玩具、裝飾品、地板地磚、器皿、家具、文具、首飾等。為改善審查現(xiàn)狀，筆者建議可通過調(diào)整對仿真設計類案件的審查手段，提高外觀設計授權門檻，真正做到提高外觀設計專利授權質量。

一、仿真設計的概念及審查現(xiàn)狀

所謂仿真設計是指模仿自然界中原有形態(tài)的設計，通常指兩種情況：一種是自然物本身；另一種是自然物仿真設計。屬于自然物仿真設計的專利申請被《專利法》第2條第4款明確排除在外觀設計授權客體之外。自然物由于是天然形成的，不為人類所創(chuàng)造，因此不認為是專利法意義上的新設計。自然物仿真設計之所以被排除在外觀設計授權客體之外是因為使用該外觀設計的產(chǎn)品的創(chuàng)新水平較低，對產(chǎn)品的外觀設計再創(chuàng)造的貢獻較少，不符合《專利法》保護的宗旨。

關于“自然物為主體、仿真設計”及“所屬領域司空見慣的設計”，均是由外觀設計定義中“新設計”引申而來。其歷史淵源在于，第三次修改《專利法》之前，《專利法》第23條第1款并非初審審查條款，因此用定義中“新設計”的條款，排除這種創(chuàng)新度較低的申請。在審查中，對于要求保護的外觀設計是否滿足新設計的一般性要求，審查員通常僅需根據(jù)專利申請文件的內(nèi)容及一般消費者的常識進行判斷。

在外觀設計專利實際審查中，對仿真設計的判斷，不同的審查員由于個人理解的不同，有可能得出不同的審查結論。此外，在進行判斷時，通常遵循的判斷方法存在一定的瑕疵，以致于有些設計水平并不高的專利申請被授予專利權，不利于產(chǎn)品創(chuàng)新。

二、問題的提出與分析

《專利審查指南》（2010版）第一部分第三章 第7.4節(jié)中規(guī)定的不授予外觀設計專利權的情形：以自然物原有形狀、圖案、色彩作為主體的設計，通常指兩種情形，一種是自然物本身；另一種是自然物仿真設計。但在具體如何判斷仿真設計的方法上并沒有具體規(guī)定。因此，在實際審查中會遇到一些困難。例如下面為擺件的案例（見圖1）。

圖1 擺件

該設計明顯屬于模仿自然界原有形態(tài)創(chuàng)新度不高的申請，整體觀察它是以人手的一種姿態(tài)為原型，與人手結構無差異，但和真實的手又存在區(qū)別，比如對色彩、手紋的處理，外觀卻并沒有脫離手的形象。

通常外觀設計專利審查中在判斷一件外觀設計專利是否屬于仿真設計時，審查員一般是幫助申請人找不同點，即找出該申請與自然物有哪些差異，如果該差異不屬于細微差異，一般認為該產(chǎn)品與自然界原有形態(tài)之間存在區(qū)別，不屬于仿真設計。但是自然物之間存在差異是必然的，如不存在完全相同的兩片樹葉或者雪花，通過找不同的方法，必然會降低對仿真設計的要求。例如，圖2為裝飾樹的案例（見圖2）。在審查中，審查員提出了該申請屬于模仿自然物原有形態(tài)的仿真設計的審查意見。

圖2 裝飾樹

對此，申請人提交了證據(jù)（見圖3），并進行了意見陳述，表示該申請的外觀設計并未完全模仿自然物松樹的原有形態(tài)，而是對自然物的原有形態(tài)進行了整體改進。設計者通過對自然界松樹的藝術加工，對其進行了枝葉平行化和頂部線條稀疏處理，并精心設計主干底部，形成了具有現(xiàn)代藝術品式的裝飾，富有美感并適于工業(yè)應用。眾所周知自然界的樹沒有長得如此規(guī)范的，該樹的形象類似三角形，樹枝確實經(jīng)過了一定的技術處理，但是它與自然界的松樹相比，樹的色彩、枝葉結構并沒有脫離真實樹木原有的形態(tài)，樹的形象整體觀察并無太大改變，相比較仍是相似點多于不同點。

圖3 證據(jù)

在外觀設計專利審查中，審查員對于《專利法》第2條第4款關于新設計的審查僅限于“根據(jù)申請文件的內(nèi)容”及“一般消費者的常識”去判斷，根據(jù)《專利法》第23條第1款進行審查時，審查員可主動檢索獲得對比文件，通過比對申請文件和對比文件，判斷請求保護的外觀設計與現(xiàn)有設計是否屬于相同或實質相同，可以有效地遏制抄襲現(xiàn)有設計的惡意申請，從而提高授權質量。但對于仿真設計的判斷沒有文件去比對檢索，那么究竟是依據(jù)客觀事實的認定還是主觀感受的判斷？如果認定仿真設計是客觀事實，那么在進行判斷時需要有證據(jù)去證明。如果是進行主觀感受的判斷，憑個人去感覺去判斷仿真或不仿真，像或者不像自然物，那么由于審查員個體理解的不同，而沒有具體的審查標準，勢必會陷入審查困境。因此，筆者認為應堅持走事實認定的道路，收集模仿自然物的材料、證據(jù)，并通過整體觀察、對比設計要素的方法，證明設計存在的相同點與不同點。一旦認定為仿真設計則不應因申請人的意見陳述而改變。

三、提高仿真設計類申請授權質量的建議

筆者建議可以從以下幾個途徑優(yōu)化仿真設計申請的審查方法，以提高外觀設計專利申請授權質量的目的。

1.采用相同相似排除法

對于仿真設計的審查建議采用相同相似排除法，而不是現(xiàn)行的尋找差異法，如同論文審查、人臉識別技術或者法律上高度蓋然性證據(jù)規(guī)則，當相同點大于不同點，外觀相似度達到約60%以上即認定為仿真設計而不予授權。例如，圖4的產(chǎn)品名稱為鼠標墊的外觀設計專利申請。

圖4 鼠標墊

該申請是將現(xiàn)有自然物樹葉的形象設計成鼠標墊，其實是利用簡單的轉用設計手法，將現(xiàn)有的自然物形象應用于其他產(chǎn)品的外觀設計，與現(xiàn)有自然中的樹葉無明顯區(qū)別。如果按照現(xiàn)有的尋找差異法不授權可能會引起申請人異議，而如果采用排除法就不會出現(xiàn)這種情況。通過觀察視圖可以看到使用該外觀設計的產(chǎn)品在形狀、色彩、紋理方面的設計及這些設計點所占產(chǎn)品的比例與自然界中樹葉的相同點遠遠大于產(chǎn)品在主后視圖、左右視圖中表達的產(chǎn)品厚度以及仰視圖中產(chǎn)品的灰色色彩設計的不同點，因此該專利申請的產(chǎn)品明顯屬于仿真設計。

2.整合資源建立大數(shù)據(jù)智能審查系統(tǒng)

互聯(lián)網(wǎng)時代建立智能的大數(shù)據(jù)庫為搜集到的紛繁復雜的外觀設計產(chǎn)品進行系統(tǒng)的管理提供了便利，鑒于仿真設計涉及的仿真對象多樣，有必要建立智能的仿真設計數(shù)據(jù)庫，對申請人提交的申請視圖與仿真對象進行大數(shù)據(jù)全面比對，這樣可以有效降低創(chuàng)新度不高的申請被授權的概率?？稍诂F(xiàn)有的檢索數(shù)據(jù)庫基礎上，建立自然物三維立體公知設計庫，包含自然界的花草木石、豬兔貓狗等形象，在進行對比時，智能數(shù)據(jù)庫可以輕易找到申請專利產(chǎn)品的外觀設計與仿真的自然物之間的相同點與不同點，進行數(shù)據(jù)分析，得出智能審查結論。該大數(shù)據(jù)智能審查系統(tǒng)能夠客觀、有效地幫助對仿真設計的審查工作。此外，外觀設計很少有開拓性的原創(chuàng)設計，多數(shù)是設計師站在“巨人的肩膀”上，借鑒現(xiàn)有產(chǎn)品外觀或模仿自然物予以創(chuàng)新。開放仿真設計大數(shù)據(jù)庫，供申請人進行比對，通過對比自然物三維立體公知設計庫或者大數(shù)據(jù)庫里現(xiàn)有的仿真設計，可以避免申請人創(chuàng)作模仿十分逼真的仿真設計或申請已有的相同或相似的仿真設計。

3.申請人提交材料明確智力貢獻

目前僅通過申請人提交的視圖及簡要說明的內(nèi)容來了解本產(chǎn)品領域內(nèi)現(xiàn)有設計的情況是困難的，可以參照發(fā)明及實用新型說明書中“背景技術”部分，申請人在提交外觀設計專利申請時可以提交外觀設計產(chǎn)品的背景材料，說明申請外觀設計專利的產(chǎn)品所在行業(yè)或者領域內(nèi)當前的設計狀態(tài)。在該文件中，申請人可以提交相關產(chǎn)品領域內(nèi)產(chǎn)品外觀設計的調(diào)研報告或仿真物體的參考圖，在該內(nèi)容具體說明產(chǎn)品外觀設計的創(chuàng)新之處，會更好地幫助審查員聚焦使用該外觀設計的產(chǎn)品的設計點，更加明確申請人或者設計人的智力貢獻，以供審查員進行參考、判斷。

四、總 結

人們生活水平的提高，不僅要求使用的產(chǎn)品具有樸實的使用功能，更要求產(chǎn)品具有較高的審美價值，外觀設計創(chuàng)新水平不高的產(chǎn)品被授予專利權并不有利于其產(chǎn)品經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，反而會造成經(jīng)濟市場魚龍混雜的局面。作為申請人或者設計人在對產(chǎn)品進行外觀設計時也不應極力去追求與自然物的無差別相像，而是應從自然界或者自然物的形狀、圖案、色彩中獲得靈感，受到啟發(fā)，發(fā)揮二次創(chuàng)造，抽象出有自己屬性的設計要素，提升產(chǎn)品的創(chuàng)新水平，改變傳統(tǒng)或者一成不變的設計觀念，追求新鮮的設計感。正值我國進行知識產(chǎn)權強國建設，全面推廣實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，全民的知識產(chǎn)權保護意識提升之時，我們必須從專利審查制度上和大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的利用上保證外觀設計的專利性，優(yōu)化審查方法，切實提高外觀設計專利的授權質量，從而增強國民創(chuàng)新能力，變中國制造為中國創(chuàng)造，從根本上解決中國創(chuàng)新發(fā)展的難題，真正實現(xiàn)讓創(chuàng)新更具價值。

［1］尹新天. 中國專利法詳解［M］. 北京：知識產(chǎn)權出版社， 2011：28.

［2］李冀驁，張志明，張璞. 提高外觀設計審查質量審查實踐初探［J］. 法制與社會，2013（25）：173-174.

國家知識產(chǎn)權局專利局專利審查協(xié)作北京中心。