摘 要：《勞動部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》提出“因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)?！逼髽I(yè)管理者往往據(jù)此認(rèn)為只要勞動者未完成某項(xiàng)、某些工作，或者存在不認(rèn)真工作、違反勞動紀(jì)律的情況，就可以認(rèn)定為不能勝任工作。在司法實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)并不被裁判機(jī)關(guān)接受，那么究竟何種情況才能認(rèn)定為不能勝任工作呢？

關(guān)鍵詞：勞動合同；不能勝任；法律風(fēng)險

一、規(guī)章制度保證認(rèn)定的有效性

在勞動糾紛的語境下，裁判機(jī)關(guān)一般認(rèn)為，鑒于《勞動合同法》授予了用人單位“立法權(quán)”，用人單位就應(yīng)依“法”治企，即要求用人單位必須根據(jù)有效制定的規(guī)章制度來處理與勞動者的關(guān)系。

故，有人根據(jù)相關(guān)審判意見，將用人單位在認(rèn)定不能勝任工作方面的舉證責(zé)任總結(jié)為“三有”。即：一要有制度，就是在企業(yè)的規(guī)章制度或在勞動合同的約定中，須有關(guān)于勝任工作的考核制度。二要有標(biāo)準(zhǔn)，須對勞動者的工作評價分類規(guī)定，明確何為勝任，何為不能勝任。三要有證據(jù)，企業(yè)要有勞動者不勝任工作的具體證據(jù)，并且這些證據(jù)要與考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)。

也就是說，認(rèn)定的基礎(chǔ)是用人單位有相應(yīng)的考核制度，且考核制度還應(yīng)滿足以下四個條件：一是明確崗位職責(zé)；二是考核須圍繞勞動者的崗位職責(zé)進(jìn)行；三是應(yīng)明確不能勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)；四是該規(guī)章制度的制定必須依法履行相關(guān)民主程序與告知程序。

二、崗位職責(zé)、考核方案的設(shè)計

企業(yè)若希望其績效考核制度可以在認(rèn)定不能勝任工作方面起到作用，就應(yīng)當(dāng)在其中包含對勞動者的工作效率、工作質(zhì)量、工作能力等各方面評定的內(nèi)容，從而盡可能全面地衡量勞動者是否勝任。當(dāng)然，不同性質(zhì)的崗位，其考核方式也必然不同。

對于可以直接量化的崗位，用人單位可以對工作結(jié)果和工作質(zhì)量進(jìn)行量化。但考核結(jié)果應(yīng)是多層次的，可以包括優(yōu)秀、良好、勝任、不勝任等。所謂可以直接量化的崗位，不僅是傳統(tǒng)觀點(diǎn)中的生產(chǎn)崗位。例如，對于直接面客的崗位，用人單位可以客戶投訴情況為考核標(biāo)準(zhǔn)；對于某些管理崗位，可以事故率作為考核標(biāo)準(zhǔn)。

對于無法直接量化的崗位，由于考核標(biāo)準(zhǔn)客觀性相對較低，則更需要注意考核的主體。若考核主體僅為勞動者的上級，考核結(jié)果的客觀性就可能受到質(zhì)疑。故可以考慮由主管、勞動者本人、同事和下屬共同就其展開考核，從而提高考核結(jié)果的客觀性。

還應(yīng)當(dāng)注意的是，考核應(yīng)當(dāng)是定期或者專項(xiàng)開展的，不應(yīng)針對某一個勞動者。否則可能因針對性過強(qiáng)，而導(dǎo)致考核的公平性和公正性遭到質(zhì)疑。另外，勞動者績效考核不合格并不等于不能勝任工作，用人單位必須在制度中明確規(guī)定何種考核結(jié)果屬于不能勝任工作。

三、沒有規(guī)章制度的救濟(jì)方法

沒有相應(yīng)制度，并不意味著不能認(rèn)定，畢竟在《勞動部關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》中仍將“不能按要求完成……同崗位人員的工作量”作為勞動者不能勝任工作的定義。

在山東華食佳食品有限公司與孫某勞動爭議的判決①中，法院就認(rèn)為：孫某在新崗位上工作的大部分天數(shù)里不能完成同崗位職工平均數(shù)量的工作，系經(jīng)過調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作?？梢?，在用人單位沒有相關(guān)規(guī)章制度時，可以通過對相同崗位其他勞動者的實(shí)際工作量，側(cè)面證明該崗位的崗位職責(zé)、任職要求。

四、末位淘汰不是不勝任工作

對于“末位淘汰制”，由于最高人民法院指導(dǎo)案例②的存在，司法實(shí)踐中是有統(tǒng)一認(rèn)識的，即末位不是不能勝任工作。

所謂“末位淘汰制”，是指用人單位將考核排名相對靠后的勞動者予以淘汰、辭退的一種管理方法。最高人民法院在將該案列為指導(dǎo)案例時特別指出，“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于‘不能勝任工作，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同?！彼裕┪惶蕴瓶梢宰鳛橛萌藛挝粌?nèi)部的一種管理制度，但是不能作為不勝任工作的依據(jù)。

五、工作態(tài)度不良不是不勝任工作

不能勝任工作應(yīng)與勞動者消極怠工或不服從工作分配區(qū)分開來。不能勝任工作，更多的是勞動者客觀上無法合格地完成工作，與勞動者的勞動態(tài)度無關(guān)。對于工作態(tài)度不良的勞動者，用人單位應(yīng)從勞動紀(jì)律的角度，制訂相關(guān)規(guī)章制度，并根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（二）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

六、不勝任工作與不符合錄用條件

不符合錄用條件與不能勝任工作看似相同，但試用期內(nèi)不符合錄用條件的，需要證明的是勞動者不符合錄用條件。確定錄用條件，主要依據(jù)是相關(guān)崗位在招聘時所列舉的各種條件，或是入職后雙方確定的試用期考核辦法。這點(diǎn)與確定不能勝任工作，有著本質(zhì)上的區(qū)別。

七、以不能勝任工作為由解除勞動合同的程序

根據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款的規(guī)定，用人單位在認(rèn)定勞動者不能勝任工作后，不能立即與其解除勞動合同，須先對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，否則將被視作違法解除。

對于調(diào)整崗位的，其新崗位與舊崗位之間應(yīng)有一定的關(guān)聯(lián)性。若兩崗之間明顯無關(guān)，則一般會被認(rèn)定為非法調(diào)崗。對于培訓(xùn)的，用人單位應(yīng)嚴(yán)格按培訓(xùn)方案操作，并保留培訓(xùn)記錄，同時培訓(xùn)的內(nèi)容必須是圍繞提高工作技能展開的。

調(diào)崗或培訓(xùn)后，勞動者在新崗位上仍不能勝任工作的，用人單位方能依法解除勞動合同。而且，用人單位以“不勝任工作”為由解除勞動者勞動合同的，還應(yīng)依法向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。另外，對于存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的6種的情況，用人單位也是不能以不勝任工作為由解除勞動合同的。

八、結(jié)語

在企業(yè)管理中，不能勝任工作的情況廣為存在，企業(yè)管理者也習(xí)慣要求以此解除勞動合同，但在實(shí)際操作過程中，必須嚴(yán)格遵守上述要求，落實(shí)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，以免出現(xiàn)違法解除勞動合同的情況。

注釋：

①青島市中級人民法院二審（2014）青民一終字第1687號

②最高人民法院指導(dǎo)案例18號，浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2011）杭濱民初字第885號民事判決

參考文獻(xiàn)：

[1]李平龍.不能勝任工作型解聘的法律風(fēng)險及其防范[J].市場論，2014（8）

[2]趙寧曹雪雅.如何確定員工不能勝任工作[N].人民法院報，2004年

[3]鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”[J].法學(xué)，2014（11）

[4]劉業(yè)林.職工不能勝任工作，怎樣認(rèn)定才合法有效？[J].工會信息，2012（22）

作者簡介：

邱辰（1988～），男，北京人，現(xiàn)為福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所律師。endprint