楊博峰

[摘要]文章以天津某涉及違約金調(diào)整的問題為論證切入點(diǎn)，分析此案的處理存有四點(diǎn)缺陷：調(diào)整的原因存疑、與違約金制度的功能和性質(zhì)不符、法律依據(jù)不明確以及與違約金的原則相違?；趯?duì)案件的重新認(rèn)識(shí)和分析，提出此類案件的裁判思路應(yīng)當(dāng)為：在實(shí)體問題上，以損失問題的認(rèn)定為核心，以損失的數(shù)額與違約金的數(shù)額進(jìn)行對(duì)比，嚴(yán)格按照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定決定是否進(jìn)行調(diào)整；在訴訟問題上，應(yīng)合理地分配有關(guān)損失問題的舉證責(zé)任，并且在認(rèn)定原告經(jīng)營(yíng)能力的問題上，靈活適用《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）的解釋》第九十三條關(guān)于免證的條款。

[關(guān)鍵詞]違約金；違約金調(diào)減；舉證責(zé)任；案例分析

一、案情介紹

本案發(fā)生在天津塘沽，原告為天津市塘沽經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)建設(shè)工程公司，被告為公民付強(qiáng)，二者于2005年簽訂《廠房租賃協(xié)議》，約定原告將坐落在塘沽區(qū)河北路的l 3層廠房、建筑面積總計(jì)2546.25平方米出租給付強(qiáng)，租金若干，逾期交付房租的，每逾期1日由原告按月租金額的1.5%向付強(qiáng)加收違約金。履行期限屆滿后，付強(qiáng)拖欠原告租金3850000元未付，且未將其所租賃的廠房返還給原告。

一審中，原告依據(jù)違約金條款的計(jì)算方式向法院主張2050312.50元的違約金，被告當(dāng)庭提出合同約定的違約條款標(biāo)準(zhǔn)過高，認(rèn)為應(yīng)按銀行同期貸款利率計(jì)算。一審法院支持了被告的抗辯理由，酌情調(diào)整為以3850000元為基數(shù)，自2012年2月28日始至2015年7月1日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款逾期罰息利率（逾期罰息利率為中國(guó)人民銀行同期人民幣貸款基準(zhǔn)利率上浮30%）計(jì)算（經(jīng)筆者粗算，數(shù)額大約50萬元）。一審判決后本案雙方以不同的理由提出上訴。對(duì)于違約金的問題，二審法院認(rèn)為：一審法院以原告的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度等因素，對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，判令付強(qiáng)以欠付租金數(shù)額為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同期貸款逾期罰息利率上浮30%支付違約金，符合案件事實(shí)，亦不違反相關(guān)法律規(guī)定，因此二審法院維持了一審法院的判決。

通過上述介紹可以看出本案的一大爭(zhēng)議焦點(diǎn)，就是關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整問題。然而對(duì)于這個(gè)問題，人民法院的做法是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋二》）第二十九條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高，請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并做出裁決?！北砻嫔峡磳儆谝婪ú门?，并無不妥，但如果經(jīng)過仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)其中所隱含的疏漏，詳見下文。

二、本案關(guān)于違約金問題的疏漏分析

（一）調(diào)整的原因存疑

根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款以及《司法解釋二》的規(guī)定，違約金調(diào)整的原因有兩個(gè)：違約金低于造成的損失和違約金過分高于造成的損失，并且一般應(yīng)當(dāng)超出損失的百分之三十。顯然，人民法院在裁判時(shí)認(rèn)定本案關(guān)于違約金金額的問題符合第二種原因。但是本案中，出租方的損失及其金額在本案判決中并未明示，當(dāng)事人雙方也未明示，那么自然也就無法認(rèn)定違約金過分高于損失，進(jìn)而導(dǎo)致無法適用違約金調(diào)整的條款。

（二）與違約金的功能和性質(zhì)相違背

違約金的功能是指違約金所具有的價(jià)值和作用。然違約金具有何種性質(zhì)也就決定了違約金具有何種功能。通常認(rèn)為，違約金根據(jù)不同的情況具有兩種性質(zhì)，即懲罰性和補(bǔ)償性。從我國(guó)《合同法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，我國(guó)并沒有承認(rèn)懲罰性的違約金，但這并不表示我國(guó)的違約金制度不具有懲罰性。因?yàn)橹挥挟?dāng)違約金超過損害百分之三十的時(shí)候才可以啟動(dòng)違約金調(diào)減制度，也就是說違約金在這百分之三十的范圍之內(nèi)仍然具有一定的懲罰性，這樣的性質(zhì)也決定了即便是補(bǔ)償性違約金，仍然具有擔(dān)保債務(wù)之實(shí)現(xiàn)的功能，否則當(dāng)事人之間約定違約金條款的功能將大打折扣。

回到本案，法院采納了被告的抗辯，忽略對(duì)于實(shí)際損害的認(rèn)定，并將當(dāng)事人雙方關(guān)于違約金的約定擱置一邊，直接采納被告的請(qǐng)求調(diào)減了違約金。這不僅將導(dǎo)致違約金的懲罰性無從體現(xiàn)，并且也大大削弱了違約金的擔(dān)保功能。由于違約金條款被輕易排除，其擔(dān)保主債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能自然無法發(fā)揮。長(zhǎng)此以往，當(dāng)事人在計(jì)算違約成本時(shí)，恐怕會(huì)更多地考慮調(diào)減后的情況，而非違約金的約定數(shù)額本身，這種不誠(chéng)信的做法如果得到了司法實(shí)踐的支持，必將會(huì)影響到違約金制度的發(fā)展。

（三）調(diào)減的方式缺乏明確的法律依據(jù)

根據(jù)《司法解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，調(diào)減違約金應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，并根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。然而這只是一種原則性的規(guī)定，并沒有說明具體的操作方法。本案中，法院依據(jù)“合同法及最高人民法院司法解釋之規(guī)定”認(rèn)同了被告提出的調(diào)減方法。當(dāng)通讀《合同法》以及相關(guān)司法解釋之后發(fā)現(xiàn)，此種調(diào)減方式與《買賣合同司法解釋》第二十四條第四款：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”的規(guī)定極為類似。不難發(fā)現(xiàn)，法院在作出判決的過程中，運(yùn)用了類推適用或者目的性擴(kuò)張兩種法律漏洞修復(fù)方法，在法無明文規(guī)定的情況下，法官運(yùn)用其自由裁量權(quán)將與案件法律關(guān)系同類型或相近似的法律規(guī)定或者司法解釋運(yùn)用到具體的個(gè)案中，在解決當(dāng)事人雙方具體糾紛的同時(shí)也避免了因“法無規(guī)定”而無法裁判的尷尬情形，此種做法如果運(yùn)用得當(dāng)是非常值得推薦和肯定的。

如前所述，本案涉及的法律適用是否妥當(dāng)是一個(gè)值得探討的問題。原被告雙方的法律關(guān)系為房屋租賃關(guān)系，并且有違約金條款的約定，而《買賣合同司法解釋》第二十四條第四款規(guī)范的是買賣合同法律關(guān)系中沒有違約金約定條款的，其損害賠償應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算的問題。對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)本案與司法解釋的規(guī)定存有兩點(diǎn)明顯的區(qū)別：第一，基礎(chǔ)法律關(guān)系不同；第二，是否存在違約金條款不同。endprint

針對(duì)第一點(diǎn)區(qū)別，筆者認(rèn)為在本案中并不會(huì)影響法律的類推適用。原因有二：第一，不論買賣關(guān)系還是租賃關(guān)系都具有“雙務(wù)性”，也就是雙方都要給付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，只是交易的標(biāo)的不同，一個(gè)交易的對(duì)價(jià)是物的所有權(quán)，而另一個(gè)交易的對(duì)價(jià)是物的使用權(quán)，其本質(zhì)都是雙務(wù)合同，其所適用的合同理念、合同的抗辯權(quán)以及違約后果等方面均無明顯的區(qū)別。第二，本案爭(zhēng)點(diǎn)為違約金調(diào)減問題，與基礎(chǔ)法律關(guān)系雖有關(guān)系，但關(guān)系不大。

針對(duì)第二點(diǎn)區(qū)別，筆者認(rèn)為確實(shí)影響了類推適用規(guī)則在本案中的運(yùn)用。原因有二：第一，兩者的前提不同，案例中違約金調(diào)減的前提是，當(dāng)事人有約定且約定過高，其本質(zhì)是在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，也可以說是對(duì)意思自治的矯正；而《買賣合同司法解釋》第二十四條第四款適用的前提是當(dāng)事人沒有約定違約金的情況之下，對(duì)于損害數(shù)額的推定，其前提之中缺少當(dāng)事人之間的意思自治。如果在這種情況之下運(yùn)用類推適用，將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間的約定變得毫無意義，這無疑與民法為私法的本質(zhì)相悖。第二，如前所述，有違約金的條款會(huì)導(dǎo)致《司法解釋（二）》第二十九條的適用，法官必然會(huì)運(yùn)用到自由裁量，而如果直接類推適用《買賣合同司法解釋》第二十四條第四款的規(guī)定，會(huì)使得法官的自由裁量無用武之地，也會(huì)使得《司法解釋（二）》第二十九條的相關(guān)規(guī)定變得沒有意義。

（四）與違約金調(diào)整的原則相違背

出于對(duì)合同自由原則的尊重，違約金的調(diào)減也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)而為之，有人將其稱之為違約金的謹(jǐn)慎干預(yù)原則。其指的是面對(duì)當(dāng)事人約定的違約金請(qǐng)求，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)必須秉持著以支持為原則、調(diào)整為例外的理念，在具體行使該自由裁量權(quán)時(shí)，必須保持“適度”。此原則提出了兩點(diǎn)要求：謹(jǐn)慎和適度。

然而從判決中，無法看出謹(jǐn)慎干預(yù)原則得到適用，因?yàn)榕袥Q對(duì)于違約金是否應(yīng)當(dāng)調(diào)減及其理由的論述極少，而對(duì)于調(diào)整的法律依據(jù)也未能明示，如此裁判行為，不僅影響了裁判的公正性，同時(shí)也違背了謹(jǐn)慎干預(yù)原則與合同自由原則。

三、本案違約金調(diào)減問題的解決路徑

（一）法院應(yīng)將損失作為審理案件的核心問題

拋開理論上的爭(zhēng)議，只考察現(xiàn)行的法律制度，其調(diào)整的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是明確的，即依照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，只要當(dāng)違約金低于或者過分高于損失時(shí)，并且被告提出抗辯，法院就應(yīng)當(dāng)酌情進(jìn)行調(diào)整。由于違約金的數(shù)額來源于當(dāng)事人的直接約定，或以約定的方法可以直接算出，所以實(shí)際上違約金是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整的關(guān)鍵因素就在于如何認(rèn)定原告損失的數(shù)額。如果可以明確原告的損失是多少，則將其與違約金進(jìn)行對(duì)比即可以知道違約金是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。

本案中，違約金是205萬元，據(jù)此可以推算出調(diào)整違約金的損失數(shù)額臨界點(diǎn)大約為140萬元，但是原告的損失是什么，數(shù)額是否能達(dá)到140萬元，法院的判決回避了這個(gè)問題。其中原因應(yīng)是本案中的損害的項(xiàng)目和數(shù)額都十分難以確定。

首先應(yīng)當(dāng)?shù)拿鞔_的是，依據(jù)《合同法》第一百一十二條的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！北桓嫱锨吩娴淖饨穑?85萬元）并不應(yīng)當(dāng)記為損失，而是應(yīng)當(dāng)作為債務(wù)繼續(xù)履行或者采取其他補(bǔ)救措施。如果租金不在損失之列，那么對(duì)于損失的認(rèn)定確實(shí)變得困惑了。筆者認(rèn)為本案原告的損失應(yīng)當(dāng)是，假設(shè)被告按時(shí)履行義務(wù)交付租金，原告持有并利用租金在遲延履行的時(shí)間段內(nèi)所帶來收益，也就是說原告的損失就是在被告遲延履行的時(shí)間段內(nèi)收益的減少。

而本案中，被告遲延履行的期間長(zhǎng)度為40個(gè)月，在這樣的一段期間內(nèi)原告是否有能力使385萬元增值140萬元，這又會(huì)涉及到對(duì)于原告的經(jīng)營(yíng)能力的認(rèn)定問題，由于原告的經(jīng)營(yíng)能力不得而知，所以損害的計(jì)算工作自然也就無法完成。

綜上所述，對(duì)于本案是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整違約金的問題，雖然沒有辦法得出明確的結(jié)論，但至少可以明確兩個(gè)關(guān)鍵性的問題，第一，針對(duì)遲延履行違約金調(diào)整問題的關(guān)鍵在于損失的認(rèn)定，第二，損失認(rèn)定的難點(diǎn)在于守約一方的經(jīng)營(yíng)能力的認(rèn)定。

（二）公平合理的分配對(duì)于原告損失的證明責(zé)任

證明責(zé)任的分配與最后的裁判結(jié)果息息相關(guān)，甚至?xí)?duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，因?yàn)槿绻ㄔ簩⒁粋€(gè)難以舉證的要素分配給一方當(dāng)事人，也就意味著這方當(dāng)事人很有可能因舉證不能而敗訴。如前所述，本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于損失的認(rèn)定，那么應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)證明責(zé)任，則是一個(gè)值得探討的問題。

1.由被告承擔(dān)證明責(zé)任的依據(jù)及缺陷

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條以及第九十二條第二款的規(guī)定，本案中被告提出違約金過高的抗辯，其應(yīng)當(dāng)對(duì)于其提出的訴訟請(qǐng)求承擔(dān)證明責(zé)任，并且其作為“主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人”，其應(yīng)當(dāng)對(duì)于違約金債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更的構(gòu)成要件負(fù)證明責(zé)任，所以由被告負(fù)證明責(zé)任，從法律規(guī)定的層面上講是無可非議的。

但是，就此案件以及前文論述來看，被告想要對(duì)損失的數(shù)額證明成功，就必然要對(duì)原告一方的經(jīng)營(yíng)能力進(jìn)行證明。也就是說，被告要證明原告不可能在3年多的時(shí)間內(nèi)，使385萬元增長(zhǎng)到525萬元。這在實(shí)踐中，對(duì)于被告來說幾乎是一個(gè)不可能完成的任務(wù)，如果被告無法證明損失的數(shù)額，也就無法將其與違約金的數(shù)額進(jìn)行對(duì)比，其調(diào)減的抗辯也會(huì)因此無法得到法院的支持。

推而廣之，如果按照這個(gè)思路裁判，幾乎所有的被告都會(huì)敗訴，無論違約金約定的多高，都極有可能得到適用。這既不符合合同的等價(jià)有償原則，也十分容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使違約金的約定變成了一場(chǎng)“賭博”，同時(shí)也違背了違約金制度保護(hù)正常交易的本意。

2.被告承當(dāng)舉證責(zé)任的補(bǔ)救措施

由被告承擔(dān)損失數(shù)額的證明責(zé)任，其實(shí)是對(duì)被告一方宣判了“死緩”。為了平衡當(dāng)事人雙方的利益，在現(xiàn)有的法律制度下，可以有兩種解決辦法：一是由法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，二是將損失數(shù)額作為免證的事實(shí)進(jìn)行處理。詳言之：

（1）由法院依職權(quán)調(diào)查取證的可行性及弊端

根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第二款以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十四條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，如果法院將被告的經(jīng)營(yíng)能力認(rèn)定為商業(yè)秘密，并且依當(dāng)事人的申請(qǐng)則可以啟動(dòng)調(diào)查取證程序，單從法律規(guī)定層面上，這可以說得通。但此種做法非常耗費(fèi)司法資源。在司法實(shí)踐中，法院面對(duì)的裁判壓力很大，恐怕在大多數(shù)情況下，對(duì)于如此復(fù)雜的事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查取證的可能性并不大。

（2）作為免證的事實(shí)處理的可行性

本案中，對(duì)于原告的經(jīng)營(yíng)能力的證明，由被告來完成過于困難并不可行，而法院通常也不愿意為被告依職權(quán)調(diào)查取證，此事項(xiàng)由原告自己證明似乎更為合理。但是依據(jù)目前的法律，原告并沒有法律上的證明義務(wù)，為了平衡當(dāng)事人之間的利益，將目光移向免證的事由也是大勢(shì)所趨。

雙方對(duì)于違約金的計(jì)算方式約定為每逾期1日按月租金額的1.5%加收違約金，此種約定方式在實(shí)踐中較為常見。通過計(jì)算方式來看，其計(jì)算出的違約金通常都會(huì)很高。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十三條第一款第四項(xiàng)：“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)”的規(guī)定，法院可以將違約金的計(jì)算方式解釋為“日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”而推定出“另一事實(shí)”：此種計(jì)算方式違約金過高，依此則可以適用該規(guī)定，將對(duì)經(jīng)營(yíng)能力的證明作為免證的事實(shí)對(duì)待。此處應(yīng)當(dāng)說明的是，對(duì)于被告負(fù)舉證責(zé)任的事項(xiàng)做免證處理也并不會(huì)導(dǎo)致原告敗訴，此時(shí)原告如果可以提出證據(jù)推翻免證的事實(shí)則同樣可以勝訴。回到本案，原告完全可以通過證明自己完全有能力在3年多的時(shí)間內(nèi)，將385萬元增長(zhǎng)140萬元甚至更高，則完全可以對(duì)抗被告調(diào)減的請(qǐng)求。

將違約金是否過高作為免證的事實(shí)處理，既可以在很大程度上節(jié)約司法成本，也使得訴訟雙方的訴訟權(quán)利達(dá)到平衡，不至于出現(xiàn)一方明顯無法舉證而又不得不承擔(dān)舉證責(zé)任最終無法勝訴的局面。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint