□陳偉，熊波

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

貪賄類犯罪追贓“繼續(xù)性”之反思與前瞻*

□陳偉，熊波

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

與《刑法修正案（九）》配套的貪賄類犯罪司法解釋第十八條體現(xiàn)了追繳贓物“繼續(xù)性”的本質(zhì)特征。針對當(dāng)前追繳贓物“繼續(xù)性”司法現(xiàn)狀和現(xiàn)實困境，可通過明晰追繳贓物“繼續(xù)性”立法適用與定罪量刑關(guān)系；盡快出臺與刑法配套的追繳贓物工作細(xì)則；建立巨額資金流轉(zhuǎn)實時化、國際刑法管控及其預(yù)警防御機(jī)制；建立財產(chǎn)申報機(jī)制及審核監(jiān)管機(jī)關(guān)等舉措，真正實現(xiàn)立法公正實質(zhì)觀下刑罰的威懾作用和司法效率觀下打擊和遏制貪污賄賂類犯罪之目的。

追繳贓物；貪污賄賂犯罪；“繼續(xù)性”；立法與司法

黨的十八屆六中全會報告指出，“建設(shè)廉潔政治，堅決反對腐敗，是加強(qiáng)和規(guī)范黨內(nèi)政治生活的重要任務(wù)。必須筑牢拒腐防變的思想和制度防線，著力構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的體制”。[1]為了嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪，針對《刑法修正案（九）》，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其第十八條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠?！痹摲l彰顯出追繳贓物“繼續(xù)性”的本質(zhì)特征。

那么，在現(xiàn)實貪污賄賂犯罪頻發(fā)的當(dāng)下，贓款贓物實現(xiàn)追繳“繼續(xù)性”的過程如何操作？贓物最終處理結(jié)果是怎么樣的？是否可將全部退贓作為量刑或者刑罰執(zhí)行變更的考量因素？如何徹底杜絕贓物客觀不能追繳的現(xiàn)實狀況？上述問題的理清和解決，是落實立法公正原意的前置條件?；诖?，筆者嘗試從立法與司法緊密銜接的角度，以解決立法層面理想的設(shè)計初衷與現(xiàn)實司法層面操作的隨意性之間的沖突為目的，提出實現(xiàn)追贓“繼續(xù)性”的具體、可行的對策，以供參考。

一、“繼續(xù)性”追繳贓物之立法理念透析

我國《刑法》第六十四條規(guī)定，對于犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。①這里對贓物的含義進(jìn)行了界定，贓物即犯罪分子違法所得的一切財物。明確財物的涵義范圍是徹底沒繳贓物的前提。我國目前對財物的范圍界定存在著爭議，焦點在于是否所有的財物都可以成為贓款贓物。對此，國內(nèi)外刑法理論界觀點莫衷一是。對于無體物能否成為贓物，有論者認(rèn)為，財物是一切有價值，可為人們支配控制、利用的有體物和無體物，如光和熱、電等。[2]而有的學(xué)者則認(rèn)為，“財物僅僅在有體物中才能體現(xiàn)，即贓物是可為人們現(xiàn)實操控的，直接現(xiàn)實支配的有體物”，[3]支持這一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，僅有占據(jù)一定空間，具有一定固定形狀的東西才具有司法可操作性。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將兩者觀點結(jié)合起來認(rèn)定贓物涵蓋的范疇，即財物是具有市場價值或是能夠用金錢評價為一定量的現(xiàn)實存在。因此，這里的贓物包括具體的財物還包括財產(chǎn)性利益。貪污賄賂犯罪的“財物”之所以在《解釋》中單獨設(shè)置一條進(jìn)行評價，是在特定時代背景下綜合考察最終予以確定的。

著眼于犯罪行為的階段性，提前將犯罪意圖徹底阻斷，能夠從根源上遏制行為的著手或犯意表示。貪污賄賂犯罪是經(jīng)濟(jì)犯罪，②經(jīng)濟(jì)犯罪最大的特點就是具有不法謀利性?；谀壳耙恍┴澪圪V賂犯罪分子認(rèn)為司法實踐的操作并不嚴(yán)格，沒有足夠精力、能力、物力去實現(xiàn)追繳贓物的“繼續(xù)性”，因而鋌而走險的現(xiàn)實，刑法立法修改，尤其是在貪污賄賂犯罪中對量刑標(biāo)準(zhǔn)方面“數(shù)額幅度+情節(jié)程度”的基準(zhǔn)確定，對其具有一定的前瞻性?！督忉尅分械谑藯l的徹底沒繳贓物制度設(shè)置就是將犯罪的不法謀利意圖在行為前進(jìn)行阻斷，罰金刑加上徹底追繳贓物的雙重刑罰的警示，讓有犯罪意圖的人須進(jìn)行得失衡量，進(jìn)而消除犯罪意圖。

此外，定位于刑罰并合主義的懲處依據(jù)，追贓“繼續(xù)性”目的的實現(xiàn)也是刑罰功能的本質(zhì)體現(xiàn)。徹底追繳贓物的法理基礎(chǔ)是恢復(fù)財產(chǎn)的原狀屬性。通過恢復(fù)財產(chǎn)利益的原狀屬性和罰金刑適用，體現(xiàn)刑罰的恢復(fù)和報復(fù)功能。[4]追繳贓物制度的徹底性、繼續(xù)性價值在司法實踐中的真正實現(xiàn)，能夠警示公務(wù)人員國家職權(quán)的廉潔性底線不可逾越，一旦突破，法律必將追查到底。

刑法作為懲戒力度最大的部門法，涉及刑事案件當(dāng)事人的最切身利益?？上攵?，無論在立法理論層面設(shè)計得多么周全，體現(xiàn)的法治理念多么完美，如果在實踐操作中卻靈活變通，那么公平正義理念就成為一紙空文，沒有信服力的法律不是真正的法律，因此習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。[5]《解釋》中對追繳贓物“繼續(xù)性”的規(guī)定是對刑法第六十四條的強(qiáng)調(diào)，可以一改司法實踐中一些案件存在的“可繳可不繳”的現(xiàn)狀，真正讓人民群眾感受到公平正義。

因此，立足時代背景考量，從犯罪意圖的阻斷到刑罰功效的發(fā)揮，再到公平正義理念的彰顯都與特定現(xiàn)實形勢息息相關(guān)。追繳贓物“繼續(xù)性”定位基準(zhǔn)正是契合刑事政策要求，一改以前理論上要求追繳贓物“繼續(xù)性”，而在實務(wù)中無法沒繳、部分沒繳、難以沒繳的現(xiàn)狀，讓徹底沒繳制度價值在司法實踐中真正得以實現(xiàn)。

二、追繳贓物“繼續(xù)性”之司法現(xiàn)狀分析

據(jù)《檢察日報》《8個月立查3.5萬官員追贓61億》一文[6]的報道，2016年1月至8月期間，全國檢察機(jī)關(guān)共立案偵查職務(wù)犯罪案件26281件35535人，通過辦案追繳贓款贓物61.1億元，取得較好的辦案質(zhì)量和效果。

案件審理后贓物數(shù)額是否如數(shù)追繳我們無法得知，[7]從表1數(shù)據(jù)可以看出我國追繳贓物的“繼續(xù)性”理論層面設(shè)計的完美與實務(wù)操作中的無奈。追繳贓物“繼續(xù)性”立法由于現(xiàn)實中的種種客觀因素，導(dǎo)致其公正、平等價值未能淋漓盡致地發(fā)揮。

表1：2010至2015年貪污賄賂類犯罪追繳贓物數(shù)據(jù)統(tǒng)計表③

針對上述未追繳涉案金額，如何體現(xiàn)現(xiàn)實追繳的嚴(yán)厲性，讓《解釋》第十八條追繳贓物“繼續(xù)性”制度設(shè)計不被架空，通過實證數(shù)據(jù)分析研究，從而準(zhǔn)確把握趨勢，對相關(guān)制度設(shè)計理念的厘定具有極大現(xiàn)實意義。

根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，⑤可知我國貪污賄賂犯罪及刑罰執(zhí)行過程中的沒繳贓物的實踐操作具有以下特點。

1.犯罪人員年齡趨同“高齡化”。犯罪人員大多居于45-55歲之間，屬于職場的高齡。筆者認(rèn)為產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主要原因是，一般來說，此年齡段官員位居高職位，所以手中權(quán)力能夠得到集中行使，并且隨著年齡增長，工作中人際交往面也越來越廣，因此認(rèn)識的人際圈種類越來越復(fù)雜，其中不乏有富豪，容易產(chǎn)生變相的權(quán)錢交易。最后是年齡趨于職場高齡，便意味著離退休越來越近。由于我國目前沒有制定相關(guān)的退休后資金審查制度，再則退休前審計工作的形式化、程序化過于明顯，使得這些人員鋌而走險。

2.職權(quán)性質(zhì)趨同“經(jīng)濟(jì)化”。從表二統(tǒng)計的情況來看，所列公職人員的職權(quán)列金融、稅務(wù)、海關(guān)等行業(yè)，呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)性的特點。由于在職權(quán)行使中涉及大量資金的流動，因此他們對于整個職權(quán)行使過程中的制度漏洞特別了解。從貪污賄賂犯罪的判決實證分析來看，貪污賄賂犯罪有以下特點。首先，罪犯所處行業(yè)壟斷性較強(qiáng)；其次，權(quán)力缺乏相應(yīng)的制約、監(jiān)督；最后，由于交易多體現(xiàn)在紙質(zhì)化賬本中，操作過程中只要金額與賬目比對無誤后，便不會有存在資金漏洞的懷疑。[8]

3.尚未追繳數(shù)額趨同“曲線增長化”。表格中數(shù)據(jù)顯示，2013年在逃人員人數(shù)處于近五年最低數(shù)，尚未追繳贓物的金額處于較低檔位，尚未追繳贓物的金額總體呈現(xiàn)曲線增長的趨勢。這說明，由于制度價值理念和司法實踐操作之間的沖突，導(dǎo)致徹底追繳贓物的效果未能完全體現(xiàn)出來。因此，在黨的十八大之后，陸續(xù)出臺了有關(guān)的司法解釋，尤其是2016年4月18日公布的《解釋》，特別強(qiáng)調(diào)規(guī)范贓物追繳的司法實踐操作，追求“繼續(xù)追繳贓物”的最終效果?！袄^續(xù)”一詞就意味著司法實踐操作中必須將公職人員犯罪所得及其收益上繳國庫或者返還被害人，不考慮其他一切人為因素，避免以前實踐操作中出現(xiàn)的，將追繳大部分或者全部數(shù)額贓物作為定罪情節(jié)考慮因素或者刑罰執(zhí)行變更因素，曲解《刑法》第六十四條的“應(yīng)當(dāng)追繳”的立法含義。

4.追繳情況趨于“漸進(jìn)高效化”。黨的十八大后，嚴(yán)肅貪腐的刑事政策下，我國貪污賄賂犯罪贓物追繳數(shù)額趨向增長模式，相應(yīng)外逃官員明顯減少，說明在高壓反腐下，追繳贓物實際情況明顯好轉(zhuǎn)。但是筆者認(rèn)為，從追繳制度“繼續(xù)性”設(shè)計的法理基礎(chǔ)來看，司法實踐過程中仍存留諸多問題，所以筆者借用“漸進(jìn)高效化”措辭，以此表明我們在看待《解釋》和刑事政策實施期間的贓物追繳制度時，既要看到積極的一面：即司法工作人員聯(lián)合紀(jì)委努力追繳贓物，實現(xiàn)追繳方式多元化；也要看到有待完善的一面：盡管司法工作人員理解政策理念設(shè)計的真正含義，但是由于現(xiàn)實各種因素和其他各項制度的不完善，導(dǎo)致徹底追繳贓物的理念價值未能得到充分發(fā)揮。

5.贓物追繳過程有待“公開化”。行政公開程序的設(shè)置有利于司法公開理念的推行，程序正義是看得見的正義。面對贓物追繳實現(xiàn)程序缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性的狀況，如何實現(xiàn)贓物追繳過程的公開化，是當(dāng)下理應(yīng)思考的問題。筆者認(rèn)為，程序公開是及時公布追回狀態(tài)，強(qiáng)化社會監(jiān)督的有效手段。如果贓物追繳過程帶有“隱蔽性”，必將滋生追繳的不徹底性和隨意性，消解民眾對司法的信賴。因此，克服追繳贓物信息閉塞的弊端，開拓知悉貪污賄賂案件追繳情況的途徑，有利于夯實追贓“繼續(xù)性”工程的基礎(chǔ)。

三、追繳贓物“繼續(xù)性”之司法現(xiàn)實困境

立法與司法實踐的脫節(jié)，給貪污賄賂犯罪的贓物追繳程序操作提供了極大的可裁量空間，致使國家資金的流失，刑罰報應(yīng)和預(yù)防功能價值的發(fā)揮流于形式。因此，我們有必要進(jìn)一步完善追繳贓物制度的相關(guān)刑事立法，以此規(guī)范刑事司法實踐，防止操作的隨意性、肆意性，使贓物追繳實現(xiàn)徹底化和繼續(xù)性。

（一）追繳贓物“繼續(xù)性”與定罪量刑之間關(guān)系認(rèn)定的混淆。從定罪方面考量，曲解《刑法》第十三條“但書”的立法原意，司法實踐中存在擴(kuò)大出罪范圍的情況?！缎谭ā返谑龡l規(guī)定的“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，其中的“犯罪情節(jié)”是否包括罪后悔改表現(xiàn)，即積極退贓、配合調(diào)查？“危害不大”中的危害是否除了社會危險性還包括人身危險性？有論者指出，“犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)包括罪后表現(xiàn)，以此體現(xiàn)刑罰輕緩化趨勢，罪行譴責(zé)性是社會預(yù)防必要功能的體現(xiàn)，既要求一般預(yù)防也要求特殊預(yù)防，如果行為人再犯可能性較小，則沒必要付諸于刑罰，浪費刑事司法資源配置”。[9]立足于“但書”中“危害不大”可以涵射人身危險性不大，同樣可以起到出罪作用的觀點，持該論者認(rèn)為，對于貪污犯罪數(shù)額較大，犯罪情節(jié)不是特別嚴(yán)重的，退回全部贓物或贓物全部追回的，罪責(zé)的評價功能無需實現(xiàn)，而無罪。而有論者則反駁認(rèn)為，“‘但書’中的‘危害不大’主要評價行為時的社會危險性，對于罪后行為的贓物繼續(xù)性實現(xiàn)的前過程反映的人身危險性僅僅作為量刑情節(jié)”。[10]可見，用語的模糊性造成了司法實踐中處斷的隨意性。

國家工作人員貪污賄賂類犯罪后主動退贓的行為屬性如何界定這一問題，一直是刑法理論界和司法實務(wù)界探討爭議焦點所在。鑒于理論界定的模糊性加之司法實踐操作的復(fù)雜性，為提高退贓的積極性和財產(chǎn)損失的彌補(bǔ)性，對于部分公職業(yè)績突出的國家工作人員，司法實踐中會考慮出罪化適用，適用依據(jù)是《刑法》第十三條的“但書”情形，即認(rèn)為國家工作人員積極配合調(diào)查，主動退還財物，減輕司法機(jī)關(guān)的辦案壓力，在一定程度上可以視作犯罪行為產(chǎn)生的社會危險性較小，加之于積極配合偵查機(jī)關(guān)調(diào)查，主動承認(rèn)罪行，在實務(wù)操作中可以將行為屬性界定為“犯罪情節(jié)輕微”。在審查起訴階段，認(rèn)為貪污賄賂犯罪行為人主動退繳贓物，實現(xiàn)贓物追繳的“繼續(xù)性”，可以以《刑法》第三十七條⑥“犯罪行為輕微”的規(guī)定，將其作為免除刑事處罰的前提條件；再結(jié)合《刑事訴訟法》第一百七十三條⑦之規(guī)定：符合刑法規(guī)定的情節(jié)輕微而免于處罰的，檢察院可以不予起訴，最終不作犯罪處理。這就意味著這些法條結(jié)合起來運用，可以加大司法機(jī)關(guān)出罪的自由裁量權(quán)。

在量刑情節(jié)認(rèn)定上，贓物追繳“繼續(xù)性”原則要求化解量刑合法性與合理性的沖突。目前，立法階段沒有明確將“積極退贓”情形作為法定量刑情節(jié)，而是作為酌定量刑情節(jié)予以適用，然而，司法實務(wù)界為了防止國家資產(chǎn)的外流或者無法追回，在量刑階段將其處斷為法定量刑情節(jié)予以適用，并一律作為減輕量刑情節(jié)。對此，有論者提出反對意見，認(rèn)為“具體司法實踐中，對犯罪分子一律的酌定減輕量刑情節(jié)法定化適用，雖然對積極鼓勵退贓具有推動作用，但是立足目前法律規(guī)定是無法可依的，是司法實務(wù)界擺脫追繳困境的一種消極應(yīng)對的做法”。[11]總體來看，酌定量刑情節(jié)法定化問題在我國理論界尚存一定爭議，但是實務(wù)界量刑問題的爭議必將削弱“繼續(xù)性”立法效果，造成對于贓物追繳操作環(huán)節(jié)的主觀隨意性、量刑失衡性、追繳復(fù)雜性等，嚴(yán)重打擊追繳贓物機(jī)關(guān)的工作積極性和民眾的對法律公正性的信仰。

（二）追繳配套制度缺失，模糊性規(guī)定下刑法強(qiáng)制力弱化。

1.追繳的期限模糊化及追繳不能的問題突顯。從《刑法》第六十四條⑧的規(guī)定來看，該條文只規(guī)定了貪污賄賂犯罪的一切所得都必須追繳，但是對于實現(xiàn)追繳的期限、追繳手段方式等程序性事項以及追繳贓物無法客觀追回的實質(zhì)等問題，未進(jìn)行細(xì)致規(guī)定甚至立法上處于空白境地。雖然，2017年1月5日兩高公布了違法所得適用程序的司法解釋，在一定程度上明確了貪污賄賂犯罪可以適用違法所得沒收程序，以及明確了貪腐犯罪違法所得沒收程序的申請期限由原來的七日延長到三十日，便于贓物的范圍明確和追繳程序啟動，以此為接下來贓物追繳的執(zhí)行起到實質(zhì)性的促進(jìn)作用。⑨但是該規(guī)定中，追繳的期限模糊化及追繳不能的問題仍存在。程序?qū)彶樯暾埰谙薜牧⒎ù_立，只是贓物追繳“繼續(xù)性”的前置性措施保障，真正要實現(xiàn)贓物追繳“繼續(xù)性”的本質(zhì)目的，還在于要消解贓物追繳期限的模糊化導(dǎo)致的追繳時間過長，司法資源嚴(yán)重消耗，司法實踐可預(yù)期的效果削弱的弊端。除此之外，追繳贓物客觀上的物理性、實用性的毀滅導(dǎo)致的追繳不能現(xiàn)象也較為突出。由于犯罪分子存在對贓物的故意破壞，導(dǎo)致贓物現(xiàn)實價值的折損和消滅，如何平衡實體公正、程序效率價值的沖突，也是實現(xiàn)貪污賄賂類犯罪贓物追繳“繼續(xù)性”的關(guān)鍵所在。

2.實現(xiàn)追繳贓物“繼續(xù)性”的手段趨于形式化，責(zé)任倒置的威懾力不足。根據(jù)違法所得沒收程序最新司法解釋的規(guī)定，追繳贓物的手段包括查封、扣押、凍結(jié)。但是，由于立法上三種執(zhí)行手段缺乏進(jìn)一步程序性的約束，導(dǎo)致司法實踐中追繳手段的形式化現(xiàn)象較為普遍，損害了財產(chǎn)權(quán)利人的合法利益。消極應(yīng)對贓物追繳的“繼續(xù)性”實現(xiàn)和過度操作贓物追繳程序的適用，兩種極端模式是對“繼續(xù)性”精神的曲解，過猶不及的處置方式值得我們深思。此外，對于故意隱瞞贓物存留處，以及隨意處置贓物的問題如何進(jìn)行規(guī)制，立法體例上也有待進(jìn)一步探討。上述現(xiàn)象無疑是犯罪分子主觀惡性程度的體現(xiàn)，為實現(xiàn)量刑均衡，對于人身危險性較大的情節(jié)適用，是否在責(zé)任倒置機(jī)制上實現(xiàn)人身危險性的評估，以加重量刑來匹配強(qiáng)有力的威懾效應(yīng)，[12]立法機(jī)制上責(zé)任倒置的威懾力不足的問題，理應(yīng)立足司法層面的贓物追繳“繼續(xù)性”來作出回應(yīng)。

3.案外人外部監(jiān)督不足，刑法實施缺乏有效、具體的落實。對于國家機(jī)關(guān)的工作，憲法賦予公眾監(jiān)督的權(quán)利，但是畢竟憲法是根本權(quán)利的保障，缺乏進(jìn)一步的立法細(xì)化。如果外部監(jiān)督機(jī)制僅僅停留在表層，必定會弱化其應(yīng)有的監(jiān)督效果。正如李衛(wèi)紅教授所說，“司法裁決、執(zhí)行過程的內(nèi)部監(jiān)督必不可少，但是適度的外部監(jiān)督，即司法系統(tǒng)以外的組織和個人對它的監(jiān)督控制，能夠有效實現(xiàn)內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制的平衡”。[13]現(xiàn)階段，追繳贓物只停留在內(nèi)部監(jiān)督體制中，不利于內(nèi)外部相互作用監(jiān)督機(jī)制作用的平衡發(fā)揮。

（三）涉案人員外逃，國際刑法管控聯(lián)動機(jī)制動力不足。

1.與境外國家和地區(qū)建立國際刑法緊密銜接、協(xié)助機(jī)制的工作有待加強(qiáng)。貪污賄賂犯罪贓物追繳方面的境外刑事司法協(xié)助規(guī)定很少，以至于一些涉及貪污賄賂犯罪的國家工作人員轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，有些犯罪人員更有“超前意識”，利用贓款購買海外資產(chǎn)，以便案發(fā)出逃。正是由于我國與境外國家和地區(qū)的國際刑法緊密銜接、協(xié)助機(jī)制的缺乏，導(dǎo)致這些問題不斷滋生蔓延。由于《聯(lián)合國反腐敗公約》《引渡法》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的相關(guān)貪腐犯罪贓物追繳措施規(guī)定本身固有的缺陷和弱點，如贓物追繳的手段、配合程序、對接部門都未做專門性規(guī)定，又如《引渡法》中死刑犯不引渡原則、政治犯不引渡原則、本國國民不引渡原則等規(guī)定有模糊性，境外刑事犯罪司法協(xié)助機(jī)制尚難達(dá)到追逃貪污賄賂犯罪分子以及實現(xiàn)追繳贓物“繼續(xù)性”的立法目的。立法上貪污賄賂犯罪贓物追繳“繼續(xù)性”規(guī)制的虛化，嚴(yán)重挫敗司法上對貪賄類犯罪分子追逃的信心，最后只會使貪腐犯罪分子以身試法實現(xiàn)犯罪經(jīng)濟(jì)利益的最大化。[14]

2.貪腐資產(chǎn)的追回耗費大量的時間和金錢。由于貪污賄賂犯罪分子權(quán)錢交易的秘密性以及境外轉(zhuǎn)移贓物的隱蔽性，偵查階段對贓物數(shù)額的確定往往不夠準(zhǔn)確，導(dǎo)致無法實現(xiàn)立法規(guī)定的追繳贓物“繼續(xù)性”。追繳贓物包含調(diào)查、追蹤、凍結(jié)、沒收或者其他程序。貪污賄賂犯罪贓物追繳環(huán)節(jié)的復(fù)雜性，導(dǎo)致要耗費大量的資金和時間。為實現(xiàn)追繳贓物“繼續(xù)性”目的而產(chǎn)生的成本過高問題，致使立法上完美的追繳贓物制度無法契合司法實踐中資源高效配置的要求。另外，涉案人員外逃后，國際追繳贓物的跨區(qū)域性、刑事管轄差異性、刑事協(xié)助的模糊性等一系列問題亟須我們逐一解決。正如有論者提出，“國際反腐合作間國家交流的缺失必將折損跨國追繳的效率，最終反映出的不僅僅是為貪污賄賂犯罪分子贓物移轉(zhuǎn)后路做鋪墊，更是弱化全球協(xié)同縝密排斥贓物境外轉(zhuǎn)移的可行性，這必將違背國家贓物追回實現(xiàn)徹底性的‘常態(tài)化’趨勢”。[15]因此，立法上追繳贓物“繼續(xù)性”成本最小化實現(xiàn)路徑的抉擇，將徹底解決司法上追繳贓物的消極性、局限性問題。

3.腐敗資產(chǎn)洗錢技術(shù)的復(fù)雜性和虛擬性危害突顯。網(wǎng)絡(luò)科技的快速發(fā)展使貪污賄賂犯罪境外資產(chǎn)轉(zhuǎn)移具備了快捷性與隱蔽性的特點。[16]通常貪污賄賂犯罪分子利用國際金融系統(tǒng)存在代理賬戶、私人資金代管銀行、托收交易的經(jīng)營漏洞，并且由于資本市場經(jīng)濟(jì)交易強(qiáng)調(diào)高效性，導(dǎo)致其交易透明性較低，一些擺脫政府管控的貪污賄賂犯罪贓款在國際金融網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中隱藏，無法察覺其動態(tài)。上述漏洞吸引非法資金尤其是貪污賄賂犯罪的贓款的滲入。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)程序復(fù)雜，虛擬空間操作的規(guī)制缺乏，一些人利用漏洞大肆對贓款進(jìn)行洗錢，然后投入到合法的經(jīng)濟(jì)活動之中。

（四）國家工作人員財產(chǎn)申報制度缺失，導(dǎo)致刑法監(jiān)督力度不夠。

1.財產(chǎn)申報具體內(nèi)容的范圍與公民隱私權(quán)協(xié)調(diào)的棘手問題難以解決。在兩高《解釋》出臺前，《刑法》條文已經(jīng)明確規(guī)定，對于一切犯罪行為后的贓物必須追繳或者退賠給被害人。這里的贓物當(dāng)然涵蓋貪污賄賂類犯罪行為下的贓物，且此處的贓物不僅僅是部分贓物，根據(jù)實質(zhì)化解釋應(yīng)當(dāng)理解為所有贓物。只是在當(dāng)下司法實踐中，司法工作人員經(jīng)常迫于“案多人少”壓力，對于被判處一定刑罰的貪污賄賂犯罪分子的贓物流向，僅對偵查階段調(diào)查核實的情況進(jìn)行登記追繳。實際上，有時贓款遠(yuǎn)高于訴訟環(huán)節(jié)所認(rèn)定的數(shù)額，這就導(dǎo)致立法上規(guī)定的追繳全部贓物無法實現(xiàn)。導(dǎo)致這一問題的根源在于國家工作人員就職前的財產(chǎn)申報制度未建立起來。目前財產(chǎn)申報制度推行阻力在于對國家工作人員是否存在隱私權(quán)問題無法定論，財產(chǎn)申報的范圍如何界定？是否應(yīng)在財產(chǎn)方面予以公開透明，列明個人財產(chǎn)來源？要實行公務(wù)人員財產(chǎn)申報制度，對這些問題刑法的配套制度應(yīng)有明確的答案。

2.申報機(jī)構(gòu)的范圍界定混亂及其權(quán)威性缺乏。申報機(jī)構(gòu)是否重設(shè)？是否立足于國家機(jī)關(guān)體制內(nèi)部權(quán)衡考慮，最終確定正式、合理、權(quán)威的申報機(jī)構(gòu)？有論者指出，“重設(shè)一個新的申報機(jī)構(gòu)，可謂牽一發(fā)而動全身，涉及公務(wù)人員的編制配備以及崗位的再分配，耗費大量人力、物力、財力”，[17]也有學(xué)者認(rèn)為，“官員財產(chǎn)的核查權(quán)可以歸為檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，是其本職工作的范疇”，[18]還有的學(xué)者認(rèn)為，“申報機(jī)關(guān)可以界定為紀(jì)律檢查委員會，紀(jì)委負(fù)責(zé)黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部黨風(fēng)黨紀(jì)的糾察以及追責(zé)”。[19]目前理論探討的爭論不休以及現(xiàn)實司法機(jī)關(guān)申報機(jī)構(gòu)設(shè)置的針對性較弱，加之職權(quán)間的互相交叉、重疊，導(dǎo)致財產(chǎn)申報力度不強(qiáng)，僅僅現(xiàn)存的體制內(nèi)部財產(chǎn)的審查以及審計機(jī)關(guān)內(nèi)部行政化的“流水作業(yè)”，還不足以規(guī)制貪污賄賂犯罪。

3.財產(chǎn)申報的過程監(jiān)督與責(zé)任追究配套措施的缺失。立法的完美設(shè)計，司法的切實運用，是立法與司法完美銜接的必然要求。要實現(xiàn)財產(chǎn)申報制度的完美運行，首先，要思考如何解決國家工作人員財產(chǎn)申報過程的監(jiān)督缺失問題。其次，要思考對虛假財產(chǎn)申報的情況，如何落實責(zé)任追究。一般認(rèn)為可以啟動玩忽職守罪、包庇罪等有關(guān)分則罪名進(jìn)行規(guī)制。但是，一方面結(jié)合流失贓物數(shù)額來認(rèn)定犯罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，立法上并未規(guī)定；另一方面，《解釋》第十八條對于追繳贓物的期限未做細(xì)化規(guī)定，這是有可能成為玩忽職守行為的一個出罪理由，上述問題的未澄清都會給追繳贓物“繼續(xù)性”的實現(xiàn)制造阻礙。

四、追繳贓物“繼續(xù)性”之實現(xiàn)路徑展望

正視貪污賄賂類犯罪贓物追繳過程中的一系列問題，并探索追繳贓物“繼續(xù)性”之實現(xiàn)路徑是反腐倡廉的題中應(yīng)有之義。筆者認(rèn)為，應(yīng)立足立法的頂層設(shè)計之完善、司法理念之更新、立法與司法緊密銜接等多維度來進(jìn)行思考，以建立機(jī)制化、常態(tài)化的運行體制。

（一）追繳贓物“繼續(xù)性”適用與定罪量刑關(guān)系的明晰?，F(xiàn)階段，亟須厘定的是，在《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪入罪財物數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高的情況下，不應(yīng)將追繳贓物“繼續(xù)性”的實現(xiàn)，涵蓋于《刑法》第十三條“但書”中的“情節(jié)顯著輕微”范疇當(dāng)中。其一，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求結(jié)合嚴(yán)厲遏制貪腐犯罪的現(xiàn)實倡導(dǎo)，要求杜絕犯罪行為既遂狀態(tài)下的隨意出罪。其二，貪污賄賂犯罪是對職權(quán)不可收買性和正當(dāng)行使職權(quán)預(yù)期性的突破和挑戰(zhàn)，是對國家工作人員整體清廉形象的詆毀。對貪污賄賂犯罪隨意的出罪化適用，必將使公民對國家管理秩序的維護(hù)理念淡化，[20]不利于和諧社會的建設(shè)、推進(jìn)，更是對法治中國下國民法律信仰的極大挑戰(zhàn)。

與此同時，在量刑關(guān)系層面上，筆者認(rèn)為，司法適用的目的在于刑罰現(xiàn)實化的落實，而刑罰現(xiàn)實化落實需要立法體制上量刑合法性和合理性的平衡。盡管現(xiàn)階段我國仍將退贓情形視為酌定量刑情節(jié)，但是積極退贓著實是社會危險性和人身危險性降低的體現(xiàn)，如果立法上規(guī)定的“可以”從輕、減輕處罰，司法中“一律”將其從輕、減輕處罰，便折射出立法條文與司法適用的沖突與脫節(jié)。因此，為了落實寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以及實現(xiàn)刑罰防衛(wèi)論下的特殊預(yù)防目的，筆者認(rèn)為，對于部分酌定量刑情節(jié)予以法定化是未來刑法立法修改的內(nèi)容。但是筆者堅決認(rèn)為，貪污賄賂犯罪贓物追繳“繼續(xù)性”的實現(xiàn)，并不能排除定罪量刑的適用，簡言之，是定罪下的從輕、減輕處罰，而不能免除處罰。⑩

（二）盡快出臺與刑法配套的追繳贓物工作細(xì)則，強(qiáng)化追繳效力。贓物追繳是一項復(fù)雜的工程。因此，制定配套的具有較強(qiáng)操作性的贓物追繳制度顯得尤為必要，筆者嘗試從立法與司法銜接視角來闡述配套制度構(gòu)建過程中必須考慮的問題。

其一，明確追繳贓物“繼續(xù)性”的期限，并采取替代性措施。立法體制層面應(yīng)不僅考慮違法所得沒收程序使用審查期限的延長，更重要的是要考慮如何消解追繳贓物“繼續(xù)性”本質(zhì)目的的實現(xiàn)與司法資源配置過多的矛盾與沖突。筆者認(rèn)為，追繳不可能無期限地一直追，可以借鑒追溯犯罪時效的規(guī)定，來明確追繳贓物“繼續(xù)性”期限。以貪污賄賂犯罪的贓物數(shù)額為基準(zhǔn)，綜合考量現(xiàn)階段贓物追回的效果，以此來明確追繳贓物的期限。但是需強(qiáng)調(diào)的是，贓物追繳期限的截止并不意味著貪腐犯罪分子有機(jī)可乘。目前，根據(jù)財產(chǎn)申報數(shù)額前后對比的巨大差異，對照案件偵查獲得的贓款數(shù)額，對于無法追回的財物，應(yīng)當(dāng)明確可采取替代性措施彌補(bǔ)國有資產(chǎn)的流失，以實現(xiàn)刑罰的公平正義價值。對此，筆者建議，權(quán)衡利弊，可以在確保犯罪分子家庭基本的生活水平情況下，采取如奢侈品的充抵、禁止限制高消費等替代性措施，調(diào)和追繳“繼續(xù)性”本質(zhì)目的實現(xiàn)與司法資源配置過多的矛盾，維護(hù)刑罰的明確性與威懾力。

其二，重塑追繳不力的責(zé)任追究機(jī)制，督促積極履行職責(zé)。建立并完善系統(tǒng)性的責(zé)任倒追機(jī)制，倒逼相關(guān)工作人員積極履行追繳職責(zé)。權(quán)責(zé)一致的法治理念要求國家工作人員履行公權(quán)力時應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)盡心。因此，立法不能僅確立責(zé)任追究的原則性條款而缺乏現(xiàn)實的司法可操作性，應(yīng)明確追繳贓物不力的責(zé)任追究啟動的標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任追究的主體、程序，上述內(nèi)容的細(xì)化補(bǔ)充是落實《解釋》第十八條“繼續(xù)性”理念的應(yīng)然路徑之選。此外，為了減輕司法執(zhí)行的壓力，對于追責(zé)機(jī)制的啟動標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以“主客觀相結(jié)合”來替換“結(jié)果主義”，對于贓物追繳現(xiàn)實困境導(dǎo)致的部分追繳、難以追繳，不應(yīng)評價為追責(zé)人員的過錯。[21]可以在內(nèi)部設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)追繳不力的責(zé)任倒追。在責(zé)任倒置機(jī)制程序適用方面，應(yīng)著重考察申訴、舉證等司法化的救濟(jì)程序，在“主客觀相一致”的追繳贓物“繼續(xù)性”范疇中來認(rèn)定相關(guān)責(zé)任人員是否認(rèn)真行使職責(zé)，力求嚴(yán)格責(zé)任劃分，保證贓物追繳工作的客觀公正。

其三，及時公布追回狀態(tài)，強(qiáng)化社會監(jiān)督。贓物追繳工作程序通常都是內(nèi)部操作，案外人難以知悉，以致追繳數(shù)據(jù)收集途徑較為閉塞，削弱了信息公開化效果。因此，筆者建議在贓物追繳程序中加入案外人聽證環(huán)節(jié)，以此來行使案外人的監(jiān)督權(quán)利。建立外部監(jiān)督機(jī)制，追繳過程中實時公開追繳實情，可加強(qiáng)公民的認(rèn)同感、使命感。社會監(jiān)督包括媒體監(jiān)督、當(dāng)事人監(jiān)督、合法權(quán)利人監(jiān)督等。當(dāng)然，監(jiān)督實質(zhì)性作用體現(xiàn)極為重要。對于媒體監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)注意防范社會輿論綁架贓物追繳的執(zhí)行，造成社會不穩(wěn)定因素；針對當(dāng)事人監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其理性、客觀地表達(dá)訴求，而不是一味的拖延，阻礙追繳效率化；最后，合法財產(chǎn)權(quán)利人的監(jiān)督要求及時公布追繳的情況，防止錯繳、誤繳。強(qiáng)化社會監(jiān)督有助于從外部體系遏制權(quán)力擴(kuò)大化，避免合法權(quán)利人利益受損。

（三）建立巨額資金流轉(zhuǎn)實時化、國際刑法管控及其預(yù)警防御機(jī)制。

首先，擴(kuò)大國際交流，多層次建構(gòu)國際刑法聯(lián)動機(jī)制。針對互不承認(rèn)判決導(dǎo)致追繳執(zhí)行難的問題，應(yīng)對癥下藥，倡導(dǎo)各國加強(qiáng)合作，實現(xiàn)贓物追繳實質(zhì)化?！堵?lián)合國反腐敗公約》第五十四條規(guī)定，“各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本國法律，考慮采取補(bǔ)充措施，使本國主管機(jī)關(guān)能夠保全有關(guān)財產(chǎn)……”因此，多元化刑事司法協(xié)助機(jī)制的構(gòu)建前提應(yīng)當(dāng)定位于，在國家司法主權(quán)管轄范圍內(nèi)去實施追繳贓物。在特定情形下，應(yīng)綜合權(quán)衡利弊，進(jìn)行協(xié)助配合。

其次，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)資金境外對接的流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)財產(chǎn)申報制度下資金的監(jiān)管?，F(xiàn)階段，一些貪污賄賂犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)贓款的隱匿性。筆者認(rèn)為，在各國政府信息機(jī)密化保存前提下，應(yīng)在聯(lián)合國刑事法庭之下建立互聯(lián)網(wǎng)犯罪監(jiān)控部門，以防止跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的滋長蔓延，也可以借助政府的力量，倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康、透明、純凈。面對科技進(jìn)步、技術(shù)創(chuàng)新，打擊贓物的跨境網(wǎng)絡(luò)化操作勢在必行。

再次，倡導(dǎo)虛擬空間資金的存留實名制登記程序化，既保證資金國際間流轉(zhuǎn)正?；S護(hù)各國正常經(jīng)濟(jì)交易秩序，也為貪腐犯罪的贓物追繳提供可視化的流程操作。

最后，針對兩高違法所得沒收程序司法解釋中對國際協(xié)助相關(guān)細(xì)則的補(bǔ)充，筆者認(rèn)為有必要對其進(jìn)行再次完善。比如其第十二條（11）規(guī)定的對于跨境贓物追回的刑事司法協(xié)助可以借用條約、協(xié)議開展彼此間的合作配合，但是其請求程序過于繁瑣，導(dǎo)致貪污賄賂類犯罪案件的定性環(huán)節(jié)過長，贓物追繳執(zhí)行階段司法成本較高。對此，筆者認(rèn)為，在贓物追繳協(xié)助機(jī)制下，應(yīng)簡化司法機(jī)關(guān)的請求程序，壓縮審查期限，削減不必要的時間耗費，采取縮短調(diào)查時間的措施來使追繳贓物工作高效推進(jìn)。

（四）刑法規(guī)制前置化，建立財產(chǎn)申報機(jī)制及明確審核監(jiān)管機(jī)關(guān)。在財產(chǎn)申報制度演進(jìn)的歷史長河中，英國頒布的《凈化選舉防止腐敗法》是財產(chǎn)申報制度法律化的開端。這項制度的頒布主要目的在于遏制選舉中的貪腐現(xiàn)象，凈化選舉風(fēng)氣，防止賄選現(xiàn)象的發(fā)生。隨后，澳大利亞、韓國、美國、新加坡等國家和地區(qū)陸續(xù)制定推行財產(chǎn)申報制度，其制度設(shè)計理念基本相似，僅結(jié)合本土文化對部分內(nèi)容進(jìn)行了修正，如申報主體、審查機(jī)關(guān)、督查機(jī)關(guān)的確定，申報對象、年限內(nèi)容的設(shè)計等。因此，應(yīng)立足相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)研，構(gòu)建完善的配套制度，為貪污賄賂犯罪贓物追繳的“繼續(xù)性”奠定基礎(chǔ)。[22]

由于犯罪分子的隱瞞、謊報、轉(zhuǎn)移贓物，一般很難實現(xiàn)申報財產(chǎn)的準(zhǔn)確認(rèn)定，導(dǎo)致現(xiàn)階段下財產(chǎn)申報制度遲遲未能法制化。筆者認(rèn)為，可從掌握“出任、在職、離任”三階段的財產(chǎn)數(shù)額來實現(xiàn)財產(chǎn)的完整掌握，以此獲得貪污賄賂犯罪分子行為前后的財產(chǎn)對比。詳言之，首先出任時，由特定機(jī)關(guān)對公職人員的財產(chǎn)進(jìn)行定價評估，出具評估報價表，予以登記備案，并予以公布，形成有效的外部監(jiān)督。其次在職時，重大財產(chǎn)的運轉(zhuǎn)動態(tài)應(yīng)及時反饋給特定部門進(jìn)行更改記錄。此外，筆者提倡建立各部門信息聯(lián)動機(jī)制，以此實現(xiàn)在職財產(chǎn)變化核實的高效性。最后離任時，公職人員的該階段財產(chǎn)數(shù)額對照任職、在職階段登記的數(shù)額。[23]對于前后數(shù)額差異較大的，要求相關(guān)人員予以說明，未能合理解釋的且未能查清合法來源的，可以根據(jù)情形適用巨額財產(chǎn)來源不明罪；未能合理解釋的且來源于貪污賄賂犯罪的，予以審查以便推進(jìn)下一步贓物“繼續(xù)性”追繳。階段化的處置模式，立法體制前后的緊密銜接，促使司法實踐操作有章可循，這是強(qiáng)力遏制貪污賄賂犯罪的最佳之選。

對于公職人員隱私權(quán)的爭議，筆者認(rèn)為，公職人員隱私權(quán)應(yīng)有別于普通民眾，權(quán)力運作經(jīng)歷公正、透明的“烤曬”，可以杜絕權(quán)錢交易細(xì)菌的滋生。因此，公職人員財產(chǎn)公開化是有效防止貪污賄賂犯罪的路徑抉擇。

根據(jù)《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，筆者認(rèn)為，監(jiān)察委員會可以擔(dān)當(dāng)公職人員財產(chǎn)申報的審核機(jī)關(guān)，以此發(fā)揮其預(yù)防職務(wù)犯罪的功能。監(jiān)察委員會定位為財產(chǎn)申報制度的審核機(jī)關(guān)，一方面可以平衡檢察院既作為違法所得沒收的申請主體，又作為贓物數(shù)額的認(rèn)定主體的矛盾沖突；另一方面可以緩解定額制司法體制改革下，司法資源匱乏等問題。

此外，監(jiān)察委員會作為公職人員財產(chǎn)申報制度的審核機(jī)關(guān)，也是其預(yù)防職務(wù)犯罪的職權(quán)體現(xiàn)，一方面有助于消除公職人員的貪腐意愿，實現(xiàn)積極的一般預(yù)防功能，另一方面有助于在贓物追繳“繼續(xù)性”的問題上，實現(xiàn)司法前置化，提高追繳效率。

事實上，如何合理配置人員，加大對違反財產(chǎn)申報制度的公職人員的懲罰力度也值得我們探究。有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，對于財產(chǎn)申報應(yīng)審視申報全過程。首先，在檔案管理過程中建立誠信機(jī)制，規(guī)制隨意虛報現(xiàn)象的發(fā)生，對于財產(chǎn)申報數(shù)額隱瞞、虛報的公職人員應(yīng)予以處分、公示，以此保證申報的有效性。其次，對于監(jiān)察委員會的自身監(jiān)督予以制約，對于在財產(chǎn)申報審核中的重大疏忽，應(yīng)構(gòu)建責(zé)任追究機(jī)制，明確權(quán)責(zé)一致原則。

綜上，從縝密的立法完善到嚴(yán)格的司法操作再到系統(tǒng)化工作流程的銜接，合理的路徑選擇有助于排除現(xiàn)階段立法層面中的模糊法域，更好地指導(dǎo)司法層面的工作，實現(xiàn)贓物追繳“繼續(xù)性”之目的。

注釋：

①《刑法》第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”

②經(jīng)濟(jì)犯罪主要包括兩大類，一類是刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪；另一類是第五章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)罪，除此之外，其他章節(jié)規(guī)定的某些侵害社會主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的犯罪，如制造、販賣假藥罪、販毒罪、賄賂罪，也屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇。

③此表數(shù)據(jù)結(jié)合最高人民檢察院在歷年工作報告中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，與《2015年最高人民檢察院工作報告（全文）》中披露的，“（五年間）完善境內(nèi)外追逃追贓機(jī)制，抓獲在逃職務(wù)犯罪嫌疑人，追繳贓款贓物六百億多元”數(shù)據(jù)統(tǒng)計。并參考《最高檢：12年抓18487個在逃貪官5年繳獲541億》一文（來源：人民網(wǎng)http: //politics.people.com.cn/GB/18069787.html）。最后訪問日期：2017年3月30日。

④最高人民檢察院2016年工作報告對追繳贓物情況的相關(guān)數(shù)據(jù)未提及，其余除特別說明外，所列數(shù)據(jù)均來源于由中國法律年鑒出版社出版的2009年至2014年的《中國法律年鑒》。

⑤詳見人民網(wǎng)：《最高檢：12年抓18487個在逃貪官5年繳獲541億》，http://politics.people.com.cn/GB/18069787.html。最后訪問日期：2017年3月30日。

⑥《刑法》第三十七條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

⑦《刑事訴訟法》第一百七十三條規(guī)定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十五條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院。

⑧同①

⑨《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，“對于沒收違法所得的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)審查完畢，并根據(jù)以下情形分別處理……”。

⑩兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第四條，在把贓款贓物追繳結(jié)果作為酌定量刑情節(jié)的適用條件的規(guī)定中，這一理念主張也有所體現(xiàn)。

（11）《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，“……人民法院未掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害關(guān)系人聯(lián)系方式，其所在地國（區(qū)）主管機(jī)關(guān)明確提出應(yīng)當(dāng)向受送達(dá)人送達(dá)含有公告內(nèi)容的通知的，受理沒收違法所得申請案件的人民法院可以決定是否送達(dá)。決定送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)將公告內(nèi)容呈報最高人民法院，由最高人民法院依照刑事司法協(xié)助條約、多邊公約，或者按照對等互惠原則，請求受送達(dá)人所在地國（區(qū)）的主管機(jī)關(guān)協(xié)助送達(dá)”。

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（責(zé)任編輯：田禾）

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1674-3040（2017）04-0064-09

2017-04-08

陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向為刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)；熊波，該校法學(xué)院碩士研究生，該校青少年犯罪研究中心助理研究員，主要研究方向為刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)。

*本文為作者主持的2016年司法部重點課題“刑法立法方法研究”（編號：16SFB1004)、西南政法大學(xué)法學(xué)院2017年度研究生科研創(chuàng)新項目“‘收受型’賄賂犯罪雙向?qū)ΨQ性刑事政策研究”（編號：17XZFXY018）的階段性研究成果。