摘 要：非法經(jīng)營罪是我國刑法修改后的一種變通性更寬、內(nèi)容更廣的犯罪。它是從投機(jī)犯罪中發(fā)展起來的，具有明顯的擴(kuò)張的傾向。此外，司法解釋還擴(kuò)大了非法經(jīng)營罪的適用范圍，使非法經(jīng)營罪成為司法實(shí)踐中的執(zhí)法人手上的利器，任何未明確規(guī)定的經(jīng)濟(jì)犯罪，可分為非法經(jīng)營罪，嚴(yán)重?fù)p害刑法的權(quán)威性，違反罪刑法定原則和同時(shí)制約原則。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪 司法適用 口袋化

一 非法經(jīng)營罪的概念

我們想要探究非法經(jīng)營罪就首先要明晰非法經(jīng)意罪的歷史演進(jìn)和其保護(hù)的是何種法益，規(guī)范的是何種行為，只有這樣才能從根本上解決非法經(jīng)營罪刑罰權(quán)肆意擴(kuò)張的問題。

1979我國刑法中沒有非法經(jīng)營罪，但在投機(jī)罪中規(guī)定了非法經(jīng)營罪。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，所有的經(jīng)營活動(dòng)都要經(jīng)過行政審批，沒有行政許可的任何經(jīng)營活動(dòng)都會(huì)因行政檢查和市場經(jīng)濟(jì)所主導(dǎo)的嚴(yán)格的市場管理模式而被定罪和判刑。按照這種市場管理模式，中華人民共和國刑法第117條第1979條規(guī)定了投機(jī)罪。投機(jī)罪是指違反國家有關(guān)金融、外匯、金銀、物資、工商行政管理的行為，從事嚴(yán)重的金融、工商業(yè)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

多年來，無論是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期還是在建立我國市場經(jīng)濟(jì)的初期，在法律法規(guī)不健全的情況下，作為一種廣泛的刑法規(guī)范，對經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰，投機(jī)犯罪的規(guī)定起到了一定的作用。[1]在維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮作用。但是，對投機(jī)犯罪的規(guī)定過于寬泛，界限不清，導(dǎo)致任意執(zhí)行，在一定程度上損害了法律的嚴(yán)肅性，不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。1997，立法機(jī)關(guān)修改了《刑法》中的“投機(jī)罪”。在修訂過程中，有學(xué)者提出應(yīng)以分解的方式對投機(jī)犯罪的規(guī)定進(jìn)行修改，并將各種行為改為 “非法經(jīng)營罪”新罪名。[2]最后，立法機(jī)關(guān)采納了這一建議，取消了投機(jī)罪，規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，破壞金融經(jīng)營活動(dòng)罪，增加非法經(jīng)營罪。

二 非法經(jīng)營罪口袋化趨勢的影響

市場經(jīng)濟(jì)是以市場為基礎(chǔ)的，市場的本質(zhì)是競爭，競爭的前提是每個(gè)參與者的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由。只有經(jīng)濟(jì)自由才能激發(fā)個(gè)體對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性，使個(gè)人利益最大化。市場的“看不見的手”可以起到調(diào)節(jié)供求的作用，從而促進(jìn)社會(huì)的繁榮。市場自由主義者，比如亞當(dāng)·斯密強(qiáng)調(diào)市場的作用，反對國家干預(yù)。但1929的大蕭條證明，國家干預(yù)是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的重要手段。為了保護(hù)一定的公共利益，國家需要限制某些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。但20世紀(jì)70年代資本主義國家的“滯脹”和蘇聯(lián)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的失敗表明，過度的國家干預(yù)或市場經(jīng)濟(jì)的排斥不利于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展。因此，我們現(xiàn)在認(rèn)識(shí)到市場在市場經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位，但也需要適當(dāng)?shù)膰腋深A(yù)市場。從本質(zhì)上講，刑法對經(jīng)濟(jì)犯罪的打擊和控制，是國家通過刑罰手段對市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)。中國學(xué)者唐繼耀指出：“作為一種禁止性的法律規(guī)范，這種干預(yù)一方面通過懲罰經(jīng)濟(jì)犯罪來恢復(fù)被破壞的經(jīng)濟(jì)秩序；另一方面，由于強(qiáng)制、嚴(yán)厲、終局的刑罰手段，刑法規(guī)范反映了社會(huì)對個(gè)人行為的最終容忍，這是個(gè)人自由行為的最終界限。因此，經(jīng)濟(jì)犯罪刑法的確立，也意味著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最終界限的界定。”[3]可見，在維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的同時(shí)，刑法始終制約著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。然而，市場經(jīng)濟(jì)要求國家不僅要保證市場的有序和正常運(yùn)行，而且要強(qiáng)調(diào)主要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。如果國家出于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的原因盲目擴(kuò)大刑法的范圍來控制經(jīng)濟(jì)犯罪，可能會(huì)導(dǎo)致限制市場主體自由，而不利于社會(huì)發(fā)展。

三 限制非法經(jīng)營罪擴(kuò)張的建議

非法經(jīng)營罪的“擴(kuò)張行為”根源于非法經(jīng)營罪的立法。因此，有必要限制非法經(jīng)營罪的立法擴(kuò)張。立法機(jī)關(guān)在決定廢除“口袋犯罪”的同時(shí)，也在刑法中設(shè)置了“非法經(jīng)營罪”的“口袋”。其主要目的是“避免漏報(bào)一萬，使違法者逃脫法律制裁”。面對中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的浪潮，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的擴(kuò)張和新型經(jīng)濟(jì)行為的出現(xiàn)，立法者希望盡量減少其漏洞，以應(yīng)對復(fù)雜多變的社會(huì)生活。他們的立法意圖是無可非議的，但其方式是有問題的，最終導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的成立。

在司法實(shí)踐中的司法解釋與拓展。因此，完善非法經(jīng)營罪的立法是限制非法經(jīng)營犯罪擴(kuò)大的首要措施。司法解釋極大地拓展了中國非法經(jīng)營罪。在一定程度上，司法解釋已成為一種變相的司法立法，甚至演變?yōu)樗痉C(jī)關(guān)任意制定的法律，最終導(dǎo)致司法權(quán)對立法權(quán)和濫用刑罰權(quán)的侵害。因此，有必要處理非法經(jīng)營罪。司法解釋限度。

總 結(jié)

非法經(jīng)營罪具有高度的擴(kuò)張性和適應(yīng)性，在司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了濫用。非法經(jīng)營罪的濫用職權(quán)有三大原因：非法經(jīng)營罪的法律利益保護(hù)范圍廣、不明確，非法經(jīng)營罪規(guī)制的限制性業(yè)務(wù)運(yùn)作范圍不是。對非法經(jīng)營罪的法律解釋和司法解釋是不妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于非法經(jīng)營罪的法益，應(yīng)從積極和消極兩個(gè)層面進(jìn)行理解，不能籠統(tǒng)的將擾亂市場秩序的行為一律認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪所受限制的物品，是指根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、公共資源配置和公共利益的需要，在行政許可后進(jìn)行批發(fā)、零售或者購買的物品。想要解決非法經(jīng)營罪“口袋化”的問題應(yīng)當(dāng)從限制立法擴(kuò)張，進(jìn)行立法解釋等方面入手，對非法經(jīng)營罪的適用要兼顧罪刑法定原則和兼抑性原則。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見王漢斌1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上《關(guān)于（中華人民共和國刑法（修訂草案））的說明》

[2] 參見趙秉志主編《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，263、264頁。

[3] 唐稷堯，《困境與根源：刑法對經(jīng)濟(jì)犯罪的控制》[N]，四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)， 四川師范大學(xué)，2001年01期，32-39。

作者簡介：代兵，男，1994年5月10日，漢族，籍貫黑龍江，就讀于黑龍江大學(xué)研究生學(xué)院，研究方向刑事訴訟法，黑龍江大學(xué)研究生院。