郭莉，法學博士，現(xiàn)任國家檢察官學院科研部副主任、刑事檢察教研部副教授、《中國檢察官》雜志社兼職編輯。在《法律科學》《政治與法律》《中國刑事法雜志》等期刊發(fā)表論文三十余篇，參與省部級課題三項。2013、2014年年度考核獲最高人民檢察院優(yōu)秀嘉獎，2013年獲國家檢察官學院“優(yōu)秀教學獎”，所授課程《刑法解釋在司法中的運用》《案例教學：職務(wù)犯罪疑難問題實務(wù)認定》（合作）《檢察干警的心理健康與壓力調(diào)適》（合作）入選國家檢察官學院“百門精品課程”。

刑事法律工作中，司法者在實體法上所要解決的主要問題是對犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，此一過程即是將法律規(guī)范與案件事實相對接，大部分情形下這較易完成，但少數(shù)情況，特別是在一些非典型性案件中會比較困難，此時，便需要刑法解釋。

一、刑法解釋的緣由

（一）刑法解釋的必要性

刑法解釋是指對刑法規(guī)范含義的理解與說明。在古典主義刑法學時代，主流的觀點是法律無須解釋，如貝卡利亞認為，法官不能解釋刑法，因為他們不是立法者。但在現(xiàn)代，基本上已經(jīng)不存在這樣的認識。這是因為：

第一，立法語言具有概括性。一般立法針對的是一般事項、普遍問題，因此法律只能作抽象、概括的表述和類型化的設(shè)置，這就導致一些情況下需要解釋。如我國刑法經(jīng)常采用“定性+定量”的立法模式，即在對構(gòu)成要件進行描述后，輔之以“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“造成嚴重后果”等限定，此時，便需要對何謂“嚴重”的情節(jié)、“較大”的數(shù)額、“嚴重”的后果等進行解釋。

第二，立法技術(shù)的局限性。囿于語言表達和人類認識的局限性，法律規(guī)范本身往往存在不當、疏漏，或是立法者的某些不明確規(guī)定，也需要進行法律解釋。

第三，立法的滯后性。很明顯，法律是具有滯后性的，古羅馬法學家烏爾比安曾說過：“法是權(quán)威的，但并不是永恒的”。法的滯后性與穩(wěn)定性之間的差距需要通過解釋來彌補。

（二）刑法解釋的類型

刑法解釋根據(jù)不同的標準，可以劃分為不同的種類，其中，比較有意義的是根據(jù)解釋主體和效力進行的區(qū)分，即立法解釋、司法解釋、學理解釋及適用解釋。所謂立法解釋是指立法者所做的解釋，在我國就是指全國人大及其常委會做的解釋，迄今為止共有10個。司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院在審判、檢察工作中作出的具體應(yīng)用法律問題的解釋，截止到2011年底，最高人民法院制定或參與制定的有效司法解釋等規(guī)范性文件共計3351件；最高人民檢察院制定或參與制定的司法解釋等規(guī)范性文件1000余件。學理解釋是指刑法學研習者對法律條文含義的解釋。適用解釋則是指法律工作者在司法適用中對刑法規(guī)范的理解與說明。其中，立法解釋、司法解釋與適用解釋是有權(quán)解釋，學理解釋是無權(quán)解釋。就當前的司法工作而言，應(yīng)加強適用解釋。

二、刑法解釋的立場

目前，就刑法解釋論而言在中國學界已經(jīng)形成形式解釋論和實質(zhì)解釋論的爭論，解釋立場的選擇會直接影響到解釋的結(jié)論，因此必須先予澄清。

（一）形式解釋論

形式解釋論認為應(yīng)基于形式理性，通過形式要件的理解來解釋構(gòu)成要件。主要包括以下三個方面：

第一，對構(gòu)成要件的解釋必須以法條文義為根本。亦即對構(gòu)成要件的解釋必須基于用語的通用含義。

第二，對法律有疑問時，將有利于被告人作為解釋的原則。形式解釋論認為當基于形式立場得出兩種以上結(jié)論時，可以選擇有利于被告人的解釋結(jié)論。如將他人價值不菲的財物予以藏匿但并未破壞的行為定性，可能會有盜竊罪與故意毀壞財物罪的爭執(zhí)，此時，應(yīng)當衡量兩罪的法定刑，如果故意毀壞財物罪的法定刑更輕，就應(yīng)認定為故意毀壞財物罪，反之亦然。

第三，邏輯的合理性優(yōu)于結(jié)論的合理性。此即指盡管從結(jié)論上看將行為人的行為認定為某種犯罪并無不妥，但從規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)考察不能成立時，就應(yīng)該拋棄該結(jié)論。如前些年熱議的養(yǎng)老院護工棄養(yǎng)老人的定性問題，形式解釋論認為雖然將其認定為遺棄罪在國民情感和刑罰上是合適的，但考慮到遺棄罪的立法沿革，該罪只能適用于家庭成員之間，[1]因此就不能認定為遺棄罪。[2]

（二）實質(zhì)解釋論

實質(zhì)解釋論認為對構(gòu)成要件不能僅從形式上理解，應(yīng)立足于法益概念，同時維護罪刑法定主義的形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面。詳言之，也包括三個方面的內(nèi)容：

第一，對構(gòu)成要件的解釋必須以法益為指導。實質(zhì)解釋論認為理解構(gòu)成要件必須以保護法益為指導，離開法益則不能解釋。例如，甲出于有容身之所的目的乞求乙向司法機關(guān)告發(fā)自己實施了盜竊犯罪，但事實上甲根本沒有盜竊，倘若乙真的按照甲的請求予以告發(fā)，那么對于乙行為的定性就有疑問。實質(zhì)解釋論認為此時必須依靠法益的判斷才能作出合適的結(jié)論：如果誣告陷害罪的保護法益是公民的人身自由，那么乙由于得到了被害人甲的承諾不構(gòu)成此罪；而如果誣告陷害罪的保護法益是國家司法機關(guān)的正常工作秩序或國家司法機關(guān)的正常工作秩序及公民的人身自由，那么乙就應(yīng)構(gòu)成此罪。

第二，將字面上符合構(gòu)成要件，但實質(zhì)上不具有可罰性的行為通過解釋予以出罪。如馬堯海案便是如此。由于聚眾淫亂罪規(guī)定在《刑法》第6章第1節(jié)擾亂公共秩序罪中，而馬堯海等人在賓館這一私密空間內(nèi)從事的“換妻”行為雖然滿足三人以上淫亂的字面要件，但并未妨害到公共秩序，沒有達到實質(zhì)可罰的程度，因此應(yīng)當做無罪化的處理。

第三，將字面上不符合構(gòu)成要件，但具有處罰的必要性與合理性的行為，通過擴大解釋予以納入。例如，行為人為索取高利貸，采用夜以繼日跟蹤的方式看管被害人要求其償還債務(wù)，導致被害人精神極度痛苦，幾欲自殺的，能否認定為非法拘禁罪，從形式上理解，由于《刑法》第238條對非法拘禁罪的規(guī)定采用了非法“剝奪”他人人身自由的字眼，因此在行為人非法“限制”他人人身自由時就不能適用該條款。但此案中的被害人24小時處于他人的密切關(guān)注之下，精神上受到壓迫自不待言，精神上的不自由必然會導致行動上的不自主，且被害人至少不能從事有礙于債權(quán)實現(xiàn)的行為，本案若僅判定為非法侵入住宅罪并不能達到刑罰適用上的均衡，因此可以在不違反罪刑法定原則的前提下通過擴大解釋，即將非法拘禁罪中的“剝奪”理解為完全地剝奪和部分地剝奪而將本案的情況納入該罪。endprint

（三）兩者的區(qū)別

鑒于立論根基和思考路徑的差異，形式解釋論與實質(zhì)解釋論在以下方面顯示出不同：

第一，部分案件的判定結(jié)論不同。如“朱建勇故意毀壞財物”案，[3]實質(zhì)解釋論認為一切降低、貶損財物價值或使用價值的行為均為“毀壞”，因此本案可以適用故意毀壞財物罪；而形式解釋論認為“毀壞”的文義不僅僅指結(jié)果上的減少、滅失且必須采用破壞性的手段，因此本案無法適用故意毀壞財物罪。

第二，雖然結(jié)論相同，但推理過程不同。如“李寧組織同性賣淫”案，[4]實質(zhì)解釋論認為組織賣淫罪的保護法益是社會的善良風俗，不管是組織男性還是女性賣淫均未超出該罪法益的范疇，因此可以認定為組織賣淫罪；形式解釋論則認為隨著社會的發(fā)展，組織男性“賣淫”的也可納入“賣淫”一詞的涵義，因此將本案認定為組織賣淫罪并無解釋上的障礙。另外，對于一些形式上符合構(gòu)成要件但不具實質(zhì)可罰性的行為，實質(zhì)解釋論認為根本不符合構(gòu)成要件而除罪化，形式解釋論則往往通過“但書”條款出罪，可見，在此類案件中，實質(zhì)解釋論更早地得出了無罪的結(jié)論。

第三，兩者的根本分歧在于刑法沒有形式規(guī)定時，能否將有實質(zhì)處罰必要性的行為通過解釋入罪。對此，實質(zhì)解釋論認為可以，而形式解釋論認為不行。

關(guān)于刑法解釋論的立場，本文傾向于實質(zhì)解釋論。這是因為刑法設(shè)置的目的就是保護法益，離開這一目的的解釋是無根之木、無源之水。且我國《刑法》第13條對犯罪采取了實質(zhì)定義法，即融入了價值評價的要素，因此構(gòu)成要件只能作實質(zhì)的理解。在此基礎(chǔ)上，還須作兩點說明：（1）解釋時不能以處罰的必要性作為解釋的第一根據(jù)，否則會導致司法權(quán)的濫用。因為有無處罰的必要性是主觀性認識，如果將處罰的必要性作為解釋的第一根據(jù)，就必然會導致解釋失去邊界，從而使司法變成當權(quán)者恣意利用的工具。（2）有利于被告人并非是刑法的解釋原則?！坝欣诒桓嫒恕被颉白镆蓮妮p”原則不應(yīng)適用于刑法解釋領(lǐng)域，否則等于取消解釋規(guī)則，事實上，該原則只能作為證據(jù)法則適用于事實不清的場合，而并不適用于對法律疑問的澄清。因此，即使解釋結(jié)論不利于被告人，仍可以適用。

三、刑法解釋的方法

（一）刑法解釋的具體方法

按照學理分類，司法實踐中常用到的解釋方法主要有：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、法意解釋、當然解釋和目的解釋。

文義解釋是指按照法律條文用語的字面含義與詞句的語法結(jié)構(gòu)闡釋法律的意義與內(nèi)容。文義解釋法在適用時有兩點需要注意：一是文義解釋不是望文生義。文義解釋雖然根據(jù)字面含義理解法條，但絕不是機械的推演。二是在進行文義解釋時，應(yīng)區(qū)分日常用語和專業(yè)用語。如《刑法》第111條的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，此處的“國家秘密”和“情報”只能按照《保密法》《國家安全法》的相關(guān)規(guī)定解釋，而不能用通用涵義解釋，否則就會擴大處罰范圍。體系解釋是指根據(jù)法律的上下文乃至整個法律體系理解法律的意義與內(nèi)容。歷史解釋是指根據(jù)法律的沿革解釋條文的含義。法意解釋則是指根據(jù)立法者制定法律時的意圖進行解釋。一般認為法意蘊藏在立法理由說明書、立法草案之類的文件中。當然解釋是指法律雖然沒有明確規(guī)定，但有充分、明顯的理由把某一事項視同法條規(guī)定的解釋，亦即古法中的“舉重明輕”、“舉輕明重”之適用。

這里，需要特別說明的是目的解釋的方法。所謂目的解釋是指根據(jù)法律所追求的客觀目的進行解釋。目的解釋包括目的性擴張即擴大解釋和目的性限縮即縮小解釋。擴大解釋是指根據(jù)立法精神，結(jié)合社會的現(xiàn)實需要，將刑法條文的含義作擴大范圍的解釋。運用擴大解釋時應(yīng)注意與類推解釋的區(qū)別。兩者可通過三個方面界分：（1）是否超出刑法條文用語可能具有的含義。擴大解釋盡管作出了比詞語通常含義為寬的解釋，但并未超出詞語既有含義的射程范圍，而類推解釋則超出了詞語含義的最大邊界。（2）是否超出公民的預測可能性。擴大解釋的結(jié)論一般公民經(jīng)過理性思考可以接受，而類推解釋則不然。（3）推論是否規(guī)范。擴大解釋結(jié)論的作出是符合規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的，而類推解釋往往只考慮刑罰的該當性。與擴大解釋相對，縮小解釋是指根據(jù)立法精神，將刑法規(guī)定中所使用的詞語的含義縮小到較字面含義為窄，以闡明《刑法》規(guī)定真實含義的解釋。實踐中之所以要縮小解釋，一般是衡量刑罰效果的結(jié)果。譬如，交通肇事逃逸致人死亡的，行為人能否出于“故意”心態(tài)？比較故意殺人罪和交通肇事逃逸致人死亡的法定刑可知，倘若行為人交通肇事后“故意”殺死被害人仍然適用交通肇事罪，就會導致一個悖論：行為人單純殺人的應(yīng)處“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”（一般情節(jié)），而行為人先期實施一個犯罪（盡管是交通肇事的過失犯罪）再故意殺人的，反而落入“七年以上有期徒刑”的量刑空間，即行為人憑借實施犯罪獲得了較輕的刑罰，這在情理上是說不通的。因此，盡管刑法并未對交通肇事逃逸致人死亡的主觀心態(tài)作出明定，但從罪刑均衡的角度講，應(yīng)當作出限制性的解釋。

（二）刑法解釋的位階

在適用上述解釋方法時，實踐中常遇到的困惑就是解釋結(jié)論相互沖突時該如何處理？此即涉及到刑法解釋的位階問題。本文認為，在各種解釋方法中，基礎(chǔ)性的解釋應(yīng)是文義解釋法。因為只有通過闡明法條文義才能框定解釋范圍，只有從詞語的通常用法出發(fā)，才不超出國民的預測可能性，使法發(fā)揮指引功效。在此基礎(chǔ)上，仍不能得出一致結(jié)論時，只能采用優(yōu)勢規(guī)則，即選擇其中最有說服力的解釋作為結(jié)論。

四、刑法解釋方法之運用——以具體案例為示范

以下通過二則案例展示刑法解釋方法的具體運用過程：

[案例一]甲向乙販賣毒品，甲交付的是真毒品，乙給付的是假幣，乙是否構(gòu)成詐騙罪？

[案例二]甲向乙販賣毒品，甲交付的是假毒品，乙給付的是真幣，甲是否構(gòu)成詐騙罪？

對于案例一，需要我們解釋毒品是否是值得刑法保護的財物？其中，涉及到的解釋方法主要有：endprint

1.文義解釋。根據(jù)一般的語言理解，一切在事實上具有經(jīng)濟價值的物品都是財產(chǎn)，而不管擁有這個物品的狀態(tài)是否為法律所允許。因此，即使是違法取得或是違法持有的狀態(tài)，只要具有經(jīng)濟上的價值，在刑法上都應(yīng)當受到保護。據(jù)此，乙構(gòu)成詐騙罪。

2.體系解釋。根據(jù)民法規(guī)定，在違法或違反公序良俗的交易中，盡管此給付因為交易無效而屬于無法律上原因的給付，但如果當事人知道該交易屬于違法或違反公序良俗，他就不能要求返還其所履行的給付，也即該交易不受民法保護。然而，民法上不受保護的利益在刑法上是否也不予保護，在學界是有爭議的，因此，根據(jù)體系解釋法并不能得出明確的結(jié)論。

3.法意解釋。如果法律規(guī)定禁止締結(jié)與進行某種交易，那么它就不應(yīng)該再對此交易進行保護，因為“禁止締結(jié)與進行這個交易”與“應(yīng)當誠實地締結(jié)與進行這個交易”是不相容的。據(jù)此，乙不構(gòu)成詐騙罪。

4.目的解釋。法律規(guī)定詐騙罪的目的不僅僅是譴責施騙者的行為，而是要以施騙者侵犯了受騙者的法益為基礎(chǔ)，而此案中受騙者被騙走的利益是他依法根本就不應(yīng)擁有或保有的利益。據(jù)此，乙不構(gòu)成詐騙罪。

由上可知，在此案中，運用文義解釋得出的結(jié)論與法意解釋和目的解釋出現(xiàn)了沖突，此時，應(yīng)適用優(yōu)勢規(guī)則選取最有力的結(jié)論，這里法意解釋和目的解釋就是最有說服力的解釋，因此乙不構(gòu)成詐騙罪。

與案例一不同，在案例二中，乙給付甲的是真幣，而真幣是值得刑法保護的財物，因此盡管甲、乙之間的毒品交易是法律所禁止的，但由于乙損失的是“干凈”的貨幣，仍需獲得刑法的保護，因此，甲交付假毒品騙取真貨幣的欺騙行為構(gòu)成詐騙罪，這一結(jié)論與1991年最高人民檢察院《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復》中的規(guī)定是一致的。

注釋：

[1]我國1979年《刑法》將虐待罪與遺棄罪同規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章，在《刑法》修訂過程中，考慮到“妨害婚姻家庭罪”一章下只有6個條文，略顯單薄，便將該章的罪名歸并到“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”章中。從此立法沿革來看，遺棄罪的適用仍應(yīng)限定在因婚姻家庭關(guān)系而負有撫養(yǎng)義務(wù)的人中。

[2]也有學者認為我國《刑法》對遺棄罪與虐待罪的規(guī)定并不相同，虐待罪立法明確規(guī)定了虐待的對象是家庭成員，而遺棄罪并未作這樣的規(guī)定，因此，虐待罪不能適用于家庭成員之外的人，而遺棄罪卻不應(yīng)有這樣的限制，《刑法修正案（九）》對虐待罪的修訂恰恰補強了這一觀點。

[3]本案案情是：被告人朱建勇為泄私憤，侵入他人的股票委托交易賬戶并篡改密碼，在他人賬戶內(nèi)高價買進股票然后低價賣出，造成他人賬戶內(nèi)的資金損失19萬余元。案發(fā)后，朱建勇賠償了給他人造成的全部損失。

[4]本案案情是：被告人李寧以營利為目的，先后伙同他人經(jīng)預謀后，采取張貼廣告、登報的方式招聘“公關(guān)先生”，制定公關(guān)人員管理制度，并在其經(jīng)營的酒吧內(nèi)將“公關(guān)先生”介紹給同性嫖客從事同性賣淫活動。endprint