張雨薇

摘 要：教唆理論是共犯理論中的重要組成部分，研究教唆犯明確其性質(zhì)，有利于立法工作的開(kāi)展，有利于司法的操作，使其更好得與整個(gè)刑法理論體系相適應(yīng)。本文簡(jiǎn)要的闡述了對(duì)教唆犯性質(zhì)界定的意義，通過(guò)對(duì)學(xué)術(shù)界各種學(xué)說(shuō)的研究，具體分析了各學(xué)說(shuō)的合理性和缺陷，最終明確指出，從屬性說(shuō)更有說(shuō)服力，更能體現(xiàn)刑法的目的。

關(guān)鍵詞：教唆犯；性質(zhì)；從屬性；共犯

一、研究教唆犯性質(zhì)的意義

學(xué)界有這樣一種說(shuō)法：如果說(shuō)共犯理論是刑法理論中的絕望之章，那么教唆犯理論又是共犯理論中的絕望之章。

刑法理論中對(duì)教唆犯的研究是很多的，也是比較深入的。教唆犯是共犯理論中的知識(shí)點(diǎn)，很多學(xué)者在探索共犯問(wèn)題的時(shí)候都會(huì)探索教唆犯的問(wèn)題。西方歷史上，費(fèi)爾巴哈、畢克邁耶、李斯特等曾對(duì)共犯從屬性理論有過(guò)深入的研究；而菲利、布利等則對(duì)共犯獨(dú)立性理論作出過(guò)卓越的貢獻(xiàn)。當(dāng)代日本對(duì)教唆犯的問(wèn)題研究十分深刻，如大場(chǎng)戎馬、泉二新熊、牧野英一、官本英修、小野清一郎、瀧川幸辰、木村龜二、團(tuán)藤重光、平野龍一、大塚仁、福平等都論述過(guò)教唆犯的問(wèn)題，不但研究教唆犯的概念、特征、性質(zhì)、種類(lèi)、形態(tài)等宏觀(guān)問(wèn)題，而且還討論諸如教唆犯的未遂、錯(cuò)誤、因果關(guān)系、陷害教唆等微觀(guān)問(wèn)題，十分深入。

可見(jiàn)，研究教唆犯理論不僅能為填補(bǔ)理論界的空缺，還能提高司法實(shí)踐的效率。

從理論層面分析，通過(guò)澄明教唆犯的性質(zhì)，繼而在實(shí)踐層面上，解除對(duì)教唆犯適用問(wèn)題的困惑，進(jìn)而展現(xiàn)教唆犯在立法與司法操作上的正當(dāng)性與可罰性，使其更好得與整個(gè)刑法理論體系相適應(yīng)。

二、教唆犯性質(zhì)的不同觀(guān)點(diǎn)

單獨(dú)正犯主體單一，對(duì)于在犯罪過(guò)程中形成的所有事實(shí)，可以在符合一定客觀(guān)性的基礎(chǔ)上推定而歸責(zé)與行為人，或者采用疑罪從無(wú)的原則舍棄。但對(duì)于教唆犯在適用同樣的方法時(shí)是需要特別的謹(jǐn)慎，甚至根本不能適用。而對(duì)于共同正犯，因?yàn)橛芯o密的意思聯(lián)絡(luò)和明確的行為分工，認(rèn)定為共犯是沒(méi)有疑問(wèn)的，但對(duì)于教唆犯的共犯性質(zhì)認(rèn)定則存在很大的疑問(wèn)。

學(xué)術(shù)界內(nèi)對(duì)于教唆犯性質(zhì)的界定大致有以下幾種：

（一）教唆犯從屬性說(shuō)

該學(xué)說(shuō)的理論基礎(chǔ)是刑法客觀(guān)主義，以法益侵害說(shuō)為基礎(chǔ)，主要強(qiáng)調(diào)犯罪行為的實(shí)行，認(rèn)為“如果沒(méi)有客觀(guān)的行為便沒(méi)有犯罪”，教唆者對(duì)他人進(jìn)行洗腦，使其堅(jiān)定犯罪思想并產(chǎn)生犯意，但仍然需要有正犯犯罪行為的實(shí)行才會(huì)對(duì)法益造成侵害。教唆行為不是現(xiàn)實(shí)的法益侵害，僅是具有法益侵害的危險(xiǎn)性。

（二）教唆犯獨(dú)立性說(shuō)

主觀(guān)主義者們認(rèn)為“主觀(guān)主義將通過(guò)犯罪的外部行為和作為結(jié)果的實(shí)際損害中體現(xiàn)出來(lái)的行為人的性格、人格、動(dòng)機(jī)等反社會(huì)的性格或者犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象?！本褪钦f(shuō)，教唆者只要在客觀(guān)上實(shí)施了教唆行為，便成立教唆犯，與被教唆者是否實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為并無(wú)太大關(guān)系。

（三）教唆犯二重性說(shuō)

此學(xué)說(shuō)即為獨(dú)立性學(xué)說(shuō)和從屬性學(xué)說(shuō)的折中學(xué)說(shuō)。一方面，教唆者的犯罪意圖的實(shí)現(xiàn)依托于被教唆的犯罪行為，只有實(shí)行了犯罪行為，才能產(chǎn)生危害作用； 另一方面，教唆行為本身就是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，將思想外化于行為，可以獨(dú)立承受法律的處罰。另外，通過(guò)更進(jìn)一步的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，對(duì)于二重性說(shuō)還有機(jī)械的二重性說(shuō)和辯證統(tǒng)一的二重性說(shuō)之分。

在我國(guó)，二重性說(shuō)成為我國(guó)現(xiàn)行刑法理論的通說(shuō)，在學(xué)界有廣泛的支持。正如馬克昌教授所言：“教唆犯的二重性的提出，受到不少學(xué)者的贊同，認(rèn)為這一觀(guān)點(diǎn)突破了教唆犯的從屬性與獨(dú)立性的爭(zhēng)論，獨(dú)樹(shù)一幟，是很有見(jiàn)地的?！?/p>

（四）其他學(xué)說(shuō)

關(guān)于其他較為小眾的學(xué)說(shuō)主要有：獨(dú)立罪名說(shuō)、不作為說(shuō)、摒棄性質(zhì)說(shuō)。這些學(xué)說(shuō)僅是一些相對(duì)局部的理解，未能闡釋清楚全部涵義，所以這些學(xué)說(shuō)還是比較片面的。

三、筆者對(duì)教唆犯性質(zhì)的界定

（一）對(duì)不同學(xué)說(shuō)的反思

1、對(duì)從屬性說(shuō)的反思

從屬性說(shuō)通過(guò)將教唆犯的成立條件限定在被教唆的人的實(shí)行行為上，有效控制了處罰范圍，實(shí)現(xiàn)了刑法的謙抑性，防止主觀(guān)擅斷，具有一定的進(jìn)步意義。但該學(xué)說(shuō)由于著眼于客觀(guān)主義的巨大傾向性，使得主客關(guān)方面的聯(lián)系被割斷，因而定罪處罰的依據(jù)就會(huì)有所缺失，無(wú)法實(shí)現(xiàn)公平。

2、對(duì)獨(dú)立性說(shuō)的反思

該學(xué)說(shuō)以主觀(guān)主義為基礎(chǔ)的理論彌補(bǔ)了從屬性忽略主觀(guān)方面的缺陷，但主觀(guān)上的惡性究竟該如何衡量實(shí)屬困難，這一難題將影響刑罰處罰的輕重，給定罪量刑的工作帶來(lái)難題。

3、對(duì)二重性學(xué)說(shuō)的反思

二重性說(shuō)的一個(gè)致命的缺陷是，缺乏理論基礎(chǔ)。主客觀(guān)相統(tǒng)一指導(dǎo)我們將客觀(guān)要素同主觀(guān)要素統(tǒng)一起來(lái)，并將兩者放在同等地位，但事實(shí)上，在實(shí)際操作中并不現(xiàn)實(shí)，針對(duì)于此，有學(xué)者給出了指導(dǎo)性的理論：“應(yīng)當(dāng)將客觀(guān)要素置于比主觀(guān)要素更為重要的地位?！庇纱丝梢?jiàn)，二重性學(xué)說(shuō)沒(méi)有十分強(qiáng)大的理論依據(jù)。

4、對(duì)摒棄性質(zhì)說(shuō)的反思

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為現(xiàn)階段并沒(méi)有確立教唆犯性質(zhì)的必要。但是，存在即合理，我們不能用消極的態(tài)度來(lái)對(duì)待事物存在的意義，而應(yīng)積極地探索，在艱難的研究中將其性質(zhì)確定下來(lái)，這樣才有利于完善刑法理論體系，進(jìn)而促進(jìn)刑法的作用的發(fā)揮。

（二）筆者之淺見(jiàn)

筆者認(rèn)為，教唆犯獨(dú)立性學(xué)說(shuō)主要觀(guān)點(diǎn)就是，成立教唆犯只要存在教唆行為就可以。雖然這種定性保護(hù)了法益，但是不可避免的使得犯罪處罰的時(shí)間點(diǎn)提前，由此，這在某種程度上與刑法的最后手段性相違背。教唆犯共犯從屬說(shuō)充分考慮到對(duì)法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和抽象危險(xiǎn)的不同情況，并且這種從屬性是一種相對(duì)的、有條件的從屬性，這實(shí)現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的目的，同時(shí)有效防止了刑罰權(quán)的濫用。因此，從屬性也有其存在的哲學(xué)依據(jù)。對(duì)于二重性學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為，其中庸的立場(chǎng)無(wú)法適用于刑法，有模棱兩可的嫌疑，在現(xiàn)實(shí)中并不好操作，導(dǎo)致執(zhí)法更加困難。摒棄性質(zhì)說(shuō)的消極性，實(shí)在不能作為學(xué)術(shù)界定性的依據(jù)。

因此，教唆犯從屬性說(shuō)更有存在的意義和價(jià)值，同時(shí)它也是順應(yīng)理論研究基本方法的潮流的。簡(jiǎn)而言之，對(duì)教唆犯應(yīng)該這樣定性：當(dāng)被教唆者將犯罪意圖轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)行動(dòng)時(shí)，即犯意現(xiàn)實(shí)化，才能認(rèn)為該行為具有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性，才有機(jī)會(huì)認(rèn)定其為有罪，教唆人雖在主觀(guān)上有惡性，但未對(duì)法益造成實(shí)際危險(xiǎn)時(shí)，則認(rèn)為無(wú)罪，不可對(duì)其進(jìn)行處罰。

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