趙磊

摘要：在民法典立法中，商事法律處于何種位置？這一問題解決的好壞將直接關(guān)系到民法典立法的成敗，甚至影響中國法治進(jìn)程、影響中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。中國大陸民事立法模式既非民商分立也非民商合一，在民法典立法思路上堅(jiān)持民商合一的模式，卻選擇民商分立模式下的民法典作為范本，在邏輯上存在悖論。民法典立法不是要適當(dāng)增加商法規(guī)則，而是要根據(jù)商事活動(dòng)的需要，實(shí)現(xiàn)民法與商法的體系化，這完全是因?yàn)樯谭ㄒ?guī)則的特殊性決定的。民法典應(yīng)該具有開放性，以適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：民法典 立法模式 商法特殊性 民商合一 民商分立

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0038-08

中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出“編纂民法典”。一時(shí)，民法典立法在中國大陸民法學(xué)界聲勢頓起，“中國民法典”似呼之欲出。但是，從立法規(guī)律上看，一部成熟民法典的出臺并非是一蹴而就的。即使在法律傳統(tǒng)久遠(yuǎn)、法律學(xué)術(shù)積累深厚的歐洲國家，其民法典的編纂過程大都?xì)v時(shí)甚久，多則上百年。山有諸多因素導(dǎo)致“中國民法典”的出臺必將經(jīng)歷一個(gè)較長的周期，其中，理論準(zhǔn)備不足是主要原因之一。

中國大陸民法學(xué)者普遍認(rèn)為，民法典宜采用分段立法的路徑進(jìn)行。改革開放三十多年以來，《民法通則》《婚姻法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等民事單行法相繼出臺，學(xué)者們認(rèn)為，如果加上“民法總則”、“人格權(quán)法”、“債法總則”等單行法，“中國民法典”的基本內(nèi)容就齊備了。接下來的工作就是依據(jù)科學(xué)的民法典體系對既有的民事立法內(nèi)容進(jìn)行整合，并最終形成民法典。由此看來，“中國民法典”的出臺頗為樂觀，因?yàn)橹饕獌?nèi)容已經(jīng)具備，待制定完上述幾部單行法，加以整合就大功告成了。當(dāng)然，也有不少學(xué)者認(rèn)為，民法典立法必須要處理好一些相關(guān)關(guān)系。對此，不同學(xué)者的認(rèn)識不盡相同，但有一點(diǎn)是共同的，那就是中國民法典編纂必須處理好民法與商法的關(guān)系。這已經(jīng)成為大陸民法學(xué)者與商法學(xué)者的共識。但是，關(guān)鍵問題是如何處理二者的關(guān)系？在民法典立法中，商事法律處于何種位置？這一問題解決的好壞將直接關(guān)系到民法典立法事業(yè)的成敗，對實(shí)踐中的民商事活動(dòng)也會有較大影響。筆者嘗試從立法模式人手，以時(shí)代變遷的視角，分析民法典編纂中的“商法”問題。

一、我國的民商事立法模式是民商合一嗎

長期以來，中國法學(xué)界普遍認(rèn)為，中國民事立法屬于民商合一模式，這方面的論述汗牛充棟，不勝枚舉。不但如此，學(xué)者們還為此進(jìn)行了大量的“背書”，如有的學(xué)者論證道：“根本原因在于現(xiàn)代社會中已不存在幾年前的獨(dú)立商人階層，絕大多數(shù)人已經(jīng)直接參與到商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中來，大量原來的商事活動(dòng)現(xiàn)在變成了一般民事活動(dòng)。因此區(qū)分民法商法實(shí)無必要。即使堅(jiān)持民商分立的國家，在理論上和商法條文中都承認(rèn)商法是民法的特別法，凡在商法未作規(guī)定的，一律屬民法典。事實(shí)上，在民商分立的法國和德國，其商法典已支離破碎。為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商合一已成為發(fā)展的趨勢。”還有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法采取民商合一的立法模式，這有其道理：在所有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，民事商法化已經(jīng)達(dá)到了這樣的程度，幾乎不再有什么規(guī)定對商事債與民事債區(qū)別對待。各國的法典編纂工作使商法失去了它過去完全不同于民法的國際性。

考察民商法的發(fā)展歷史，可以看出，一國（地區(qū)）無論是采取民商分立還是民商合一，都是根據(jù)其法律傳統(tǒng)，結(jié)合其時(shí)代特征所作的理性選擇。大陸法系國家之商法典，無論是采用客觀主義立法模式，還是采用主觀主義立法模式，均為商法形式理性的產(chǎn)物和集中體現(xiàn)。但是，商法典卻并非商法形式理性的必然結(jié)果，大陸法系商法的形式理性與英美法系相同。商事規(guī)范是否以法典形式單獨(dú)立法，僅對學(xué)術(shù)研究的類型化有意義，并不能說明一個(gè)國家的民事立法成熟與否。民商分立模式下，《商法典》與《民法典》并存；民商合一模式下，只存在《民法典》，并無《商法典》，商法以單行法的形式呈現(xiàn)。兩種模式形式各異、實(shí)質(zhì)相近，并無優(yōu)劣、高下之分。

至于中國的民商法立法模式，在民國時(shí)期就被“官方文件”確定為“民商合一”。1926年6月，國民黨第183次中央政治會議通過《民商劃一提案審查報(bào)告書》，列舉了采用民商合一的八項(xiàng)理由：基于沿革、主張商法之進(jìn)步性質(zhì)、適應(yīng)國際的進(jìn)展、立法之趨勢、平等、民商兩法難以區(qū)別、編制困難以及適用困難，等等。

1949年后，中國大陸在社會主義公有制的基礎(chǔ)上，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。一方面，社會成員的主體意識并不明確；另一方面，除少量生活必需品外，公民幾乎沒有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)也主要是在國家意志支配下進(jìn)行的。因此，作為權(quán)利宣言書的私法既缺乏生成土壤，也無用武之地。這一時(shí)期的民事立法主要以學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式為主，在處理有關(guān)問題時(shí)，主要依據(jù)的是黨和國家的民事政策，如“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”的十六字民事審判方針等。在某種程度上可以說，在改革開放之前，新中國的民商事立法幾乎一片空白，基本談不上有什么立法模式。

改革開放以后的民商事立法，是根據(jù)經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需而逐步制定的。從最早的《經(jīng)濟(jì)合同法》（1981年12月31日通過），到《民法通則》（1986年4月12日通過）、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（1986年12月2日通過）、《公司法》（1993年12月29日通過）等諸多民商事法律、法規(guī)，無一不是根據(jù)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)改革或發(fā)展的制度需求出臺的。在這樣的背景下，那種認(rèn)為我國大陸民商法立法模式為民商合一的觀點(diǎn)是不具有科學(xué)性的。因?yàn)?，無論一個(gè)國家的立法模式是民商合一還是民商分立，都必須對民商法的各個(gè)部門法規(guī)范統(tǒng)一進(jìn)行體系化安排，而不能是各個(gè)部門法孤立地分別立法。正如石少俠教授所言，中國大陸的所謂“民商合一”模式，實(shí)際上立法機(jī)關(guān)從未做出這樣的劃分和確認(rèn)，這種歸納概括并無任何法源依據(jù)。之所以得出這樣的結(jié)論，完全是因?yàn)樵谥袊裆毯弦槐幌闰?yàn)地奉為真理，民法學(xué)者們已經(jīng)習(xí)慣于將所有的單行商事法律都視為民法的特別法。這種合一只是學(xué)者們在觀念意義上的合一，并非法典意義上的合一，更非法定合一。當(dāng)然，因?yàn)橹袊箨懖⒉淮嬖谛问揭饬x上的商法典或者商法總則類的法律，中國的民商事立法模式更談不上民商分立。

我國民商事立法自清末民初以來，一直在試圖學(xué)習(xí)西方時(shí)“采彼所長，益我所短”，在“參考”外國經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)也要“體察”國情，但結(jié)果卻往往事與愿違。四加之對民國立法的摒棄、新中國成立初期盲目學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)、文革時(shí)期法律被踐踏，在過去的一個(gè)多世紀(jì)，我國的民商事立法歷史進(jìn)程實(shí)際上是斷裂的。改革開放以來，法治建設(shè)取得長足進(jìn)步，但立法具有很強(qiáng)的功利性、時(shí)效性，欠缺科學(xué)性。在這個(gè)意義上說，我國的民商事立法無論是形式還是內(nèi)容都必須在時(shí)代背景下重新進(jìn)行體系化思考。

二、大陸法系主要國家的民商事立法模式

法典是高度理性的產(chǎn)物?？疾齑箨懛ㄏ祰覛v史可以看出，民法典立法與理性主義密不可分。18世紀(jì)的理性主義精神不僅生產(chǎn)了論述自然法的學(xué)術(shù)著作，而且引致了沿著自然法理念行進(jìn)的使民族法律制度法典化的最初立法活動(dòng)。最為著名和最具影響力的當(dāng)然是《法國民法典》。稍晚的《德國民法典》也是理性法與啟蒙運(yùn)動(dòng)結(jié)盟的產(chǎn)物。這些法典不同于先前（主要用以確定、安排、改善或續(xù)造現(xiàn)存法規(guī)范）的法律記錄書，它們希望透過體系性地窮盡安排所有的法律素材，預(yù)先規(guī)劃出一個(gè)較好的社會。

（一）德、法民法典形成的時(shí)代背景

當(dāng)今中國大陸民法學(xué)者談及民法典時(shí)，言必稱德、法?！兜聡穹ǖ洹贰斗▏穹ǖ洹穱?yán)密的邏輯性和完整的體系性，為許多學(xué)者津津樂道。這兩部民法典也因此成為學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可的中國民法典立法的樣板。但是，任何一部法律的內(nèi)容都受其所處歷史時(shí)期、所在國（地區(qū)）法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等諸多因素的影響。一兩百年前的法、德社會與今日之中國，可謂風(fēng)馬牛不相及。如果我們?nèi)跃心嘤诘?、法模式，恐怕會產(chǎn)生南橘北枳之效果。

首先，彼時(shí)之德、法兩國，均處于啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，自由與人權(quán)觀念深入人心?！斗▏穹ǖ洹飞踔辆褪欠▏蟾锩闹苯赢a(chǎn)物。因此，意思自治原則、權(quán)利本位思想在這兩部法典中體現(xiàn)的淋漓盡致。而這些因素在當(dāng)代世界來說，已經(jīng)成為世界各國的普遍共識，無需特別強(qiáng)調(diào)。當(dāng)然，這也是中國民商事立法的題中應(yīng)有之義。

其次，德、法兩國均有著深厚的羅馬法傳統(tǒng)?！斗▏穹ǖ洹窐O大程度地繼受了羅馬法，其藍(lán)本就是《法學(xué)階梯》。雖然《德國民法典》出臺的直接原因是統(tǒng)一各邦法律，但是德國各邦對羅馬法的繼受自15、16世紀(jì)就開始了。從中世紀(jì)到文藝復(fù)興時(shí)期，由于波倫亞學(xué)派法學(xué)家的活動(dòng)以及大量歷史原因和社會原因的影響，優(yōu)士丁尼的羅馬法逐漸變成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。從18世紀(jì)中葉開始，它讓位于一些民法典，并且在這些民法典的制定中發(fā)揮了重要作用。德、法兩國之民法典從形式到內(nèi)容深受羅馬法影響，更為重要的是，德國、法國等國家的法律傳統(tǒng)、文化環(huán)境、歷史背景與羅馬法一脈相承，在移植羅馬法上具有天然優(yōu)勢，不存在多大障礙。

再次，彼時(shí)之德、法兩國，無論是立法還是實(shí)踐，商法都已自成體系。從11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)開始，商法的基本概念和制度得以形成，商法逐漸被人們看做是一種完整的、不斷發(fā)展的法律體系。與民法試圖構(gòu)建一個(gè)理想世界不同，商法產(chǎn)生自商業(yè)活動(dòng)本身，其目的是為了滿足商人群體的需要。德、法民法典出臺之時(shí)，其本國商法體系已經(jīng)獨(dú)立存在?，F(xiàn)行《德國商法典》的核心部分明顯要比《德國民法典》歷史更長，甚至長于當(dāng)今的德意志國家。從中世紀(jì)商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯(lián)系，因此，它不是從普通私法中分離出來的。中世紀(jì)商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。

最后，這兩部法典的形成都是建立在長期、充分的理論準(zhǔn)備基礎(chǔ)上的?！兜聡穹ǖ洹烦雠_經(jīng)歷了學(xué)者們幾十年的論戰(zhàn)，立法者也廣泛聽取了各方意見。《法國民法典》雖然從表面上看是大革命的產(chǎn)物。但這兩者的根源都來自于羅馬法、教會法以及中世紀(jì)以來的注釋法學(xué)、評注法學(xué)、實(shí)證法學(xué)等法學(xué)流派。

（二）民商合一立法模式的實(shí)質(zhì)：形合神不合

長期以來，我國民商法學(xué)者都認(rèn)為，瑞士是民商合一立法模式的開先河者與典型代表。近代以來的我國民商事立法也深受瑞士民法典的影響。從舊中國到新中國，我國的民事立法都是在“民商合一”的大原則之下進(jìn)行的。民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的。

《瑞士民法典》之所以選擇民商合一模式有其特殊的歷史原因，并不是立法者一時(shí)的突發(fā)奇想，而是有其早期私法典的立法實(shí)踐和一元化的私法觀念作為其最初基礎(chǔ)?！度鹗棵穹ǖ洹纷畲蟮膭?chuàng)新就是將商法規(guī)定在民法典之中，并且作為“債務(wù)法”編的主要內(nèi)容予以規(guī)定。其第五編“債務(wù)法”共分為五部分：《總則》《各種契約關(guān)系》《公司與會社法》《商業(yè)登記、商號與商業(yè)賬簿》《有價(jià)證券》。在“《總則》”部分并無對于后三部分商事規(guī)則的概括性規(guī)定，《瑞士民法典》本身也無“總則”的設(shè)置。換句話說，《瑞士民法典》的“民商合一”只是將本屬于民商分立模式下商法典的內(nèi)容機(jī)械地照搬到民法典中，而并沒有抽象出民法和商法共同的上位規(guī)則。

1942年《意大利民法典》是另一個(gè)民商合一立法模式的典型。意大利之所以改民商分立為民商合一，有著諸多較為復(fù)雜的社會因素，其中最為主要的原因是學(xué)者們認(rèn)為，較之民法而言，商法規(guī)則并無太多特殊性。這與我國許多民法學(xué)者的觀點(diǎn)一致。在體例上，《意大利民法典》的民商合一模式又與《瑞士民法典》區(qū)別較大，其商事規(guī)則分別分布于債編、勞動(dòng)編，在《瑞士民法典》中屬于“債務(wù)編”的公司與企業(yè)法被《意大利民法典》納入“勞動(dòng)編”。與《瑞士民法典》相同的是，《意大利民法典》的商法內(nèi)容同樣是商事規(guī)則的機(jī)械規(guī)定，并無統(tǒng)攝商法與民法的“總則”。

《瑞士民法典》《意大利民法典》的出臺在《法國民法典》《德國民法典》之后，它們并沒有簡單地照搬后兩者的模式，而是根據(jù)各自的國情，創(chuàng)造出民商合一的立法模式。雖然說它們都并未實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的“合一”，但這種既借鑒先進(jìn)立法例的經(jīng)驗(yàn)，又尊重本國的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)情況的做法是值得高度肯定的。

（三）中國大陸民事立法堅(jiān)持民商合一模式的悖論

從新中國成立以來的幾次民法典立法活動(dòng)來看，中國大陸堅(jiān)持了民商合一的模式，但草案內(nèi)容基本難以尋覓商法規(guī)則的身影。同時(shí)，民法典的體系又選擇了民商分立模式下的民法典作為范本。這種安排幾乎成為法學(xué)界的共識，但在邏輯上卻存在重大問題。學(xué)者們既然堅(jiān)持認(rèn)為中國大陸應(yīng)采用民商合一模式，那么商法作為私法體系的重要組成部分，必須在民法典中予以體現(xiàn)。但是，從既有幾部民法典草案（建議稿）以及本次民法典起草活動(dòng)的專家意見看，對此，無論是立法機(jī)關(guān)還是民法學(xué)者并無成熟考慮與妥帖安排。

2017年3月，第十二屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》?！翱倓t”編為德國民法典首創(chuàng)，而德國又是民商分立的立法模式。如前所述，在采用民商合一模式的《瑞士民法典》、《意大利民法典》并無“總則”的設(shè)置。也就是說，我們一方面堅(jiān)持認(rèn)為我國應(yīng)走民商合一的道路，另一方面又采納了民商分立模式下的方案設(shè)計(jì)。這種自相矛盾的做法，使得民法典注定在體系上會成為“異類”。不過，這一“異類”可能在立法機(jī)關(guān)看來恰恰是一種創(chuàng)新。全國人大常委會在審議《民法總則》草案時(shí)認(rèn)為，《民法總則》在繼承民法通則、民事單行法規(guī)的基礎(chǔ)上，總結(jié)提煉了改革開放以來的民事立法和司法經(jīng)驗(yàn)，借鑒吸收了其他國家和地區(qū)的先進(jìn)制度，內(nèi)容具有一定的創(chuàng)新性和前瞻陸，符合中國國情，體現(xiàn)了中國特色。

王利明教授認(rèn)為，我國雖然學(xué)理上對民商事立法應(yīng)采民商合一還是民商分立體例一直存在爭議，但在立法體例上，我國采納了民商合一體例，即以民法統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，商事法律在性質(zhì)上屬于民事特別法，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時(shí)，相關(guān)的糾紛仍應(yīng)適用民法總則的一般規(guī)則。

三、民法典編纂中的民商法體系化

各國民法典的制定，不可能跳出所處的歷史發(fā)展階段，擺脫種種社會文化乃至政治經(jīng)濟(jì)的條件限制。但理性的立法者在反思人類累積的共同經(jīng)驗(yàn)后，應(yīng)該還是可以整理出一些客觀、科學(xué)的規(guī)則，而以其為基礎(chǔ)，再去吸納、響應(yīng)相關(guān)的條件。中國民法典立法的目的不能是為了填補(bǔ)“立法空白”，更不能被法學(xué)家當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自身法治理想的標(biāo)志。

關(guān)于未來中國民法典究竟應(yīng)該呈現(xiàn)出何種形態(tài)，仍然是一個(gè)開放的問題。總之，我們并不是為了民法典而民法典。如果說《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》和《意大利民法典》都屬于早期民法典立法史上立法模式的摸索階段，那么，21世紀(jì)的中國民法典應(yīng)該發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，認(rèn)真權(quán)衡各種立法模式之利弊，從根本上處理好民法與商法的關(guān)系問題。不用拘泥于潘德克頓體系上的完美和語言之精到，而是要從我國國情出發(fā)，從有利于社會生活的有序調(diào)整出發(fā)。

（一）“民法總則”未完成民商法體系化任務(wù)

無論民法典以何種形態(tài)呈現(xiàn)，都必須借此完成民商法體系化工作。大陸法系學(xué)者普遍認(rèn)為，民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。這一點(diǎn)也得到我國絕大多數(shù)民法學(xué)者的贊同。

不過，立法體系化并不能與法典化劃等號。從規(guī)范意義上講，體系化意味著：將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會自相矛盾、尤其是原則上沒有漏洞的規(guī)則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實(shí)狀況全都合乎邏輯地含攝于體系的某一規(guī)范之下，以免事實(shí)的秩序缺乏法律的保障。從反向看，體系化的任務(wù)是通過邏輯的手段，讓各種得到承認(rèn)適用的法的規(guī)則，結(jié)合成為抽象的法律原則的一種本身毫無矛盾的相互聯(lián)系，并使之理性化。這種理性指的是法律內(nèi)在的實(shí)質(zhì)理性，而非法典化的形式理性。

從世界各國立法例來看，采民商合一模式國家的民法典均無民法總則的設(shè)計(jì)，其原因在于商法規(guī)范沒有民法規(guī)范那樣有著嚴(yán)密的邏輯體系。從全國人大公布的《民法總則》來看，雖然也有些許商法規(guī)范，但并沒有完成提取民法與商法公因式的任務(wù)。那么，一個(gè)沒有完成商事規(guī)范“總則化”的“民法總則”，如何實(shí)現(xiàn)統(tǒng)攝民法、商法，完成“民商合一”的任務(wù)呢？

（二）民商合一模式必須考慮商法規(guī)則的特殊性

我們也注意到，在這一輪關(guān)于民法典立法的討論中，有更多的民法學(xué)者越來越認(rèn)識到，民法典立法必須要處理好與商法的關(guān)系。如王軼教授認(rèn)為，在民法與商法的關(guān)系上，根據(jù)2011年國務(wù)院發(fā)布的白皮書，商法應(yīng)當(dāng)遵循民法基本原則，同時(shí)需貫徹商事自由、等價(jià)交換、交易便捷的精神。而我國合同法總則，也融入了濃厚的商事色彩。鑒于商人群體在推動(dòng)民法規(guī)則發(fā)展上的重要作用，故我國民法規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量反映商事交易的規(guī)則。至于商事登記應(yīng)否進(jìn)人民法總則，則是立法技術(shù)的問題，應(yīng)當(dāng)交由商法學(xué)界的討論決定。但是，民法典立法不是要適當(dāng)增加商法規(guī)則，而是要根據(jù)商事活動(dòng)的需要，實(shí)現(xiàn)民法與商法的體系化，這完全是由商法規(guī)則的特殊性決定的。

1.商法的適用范圍特殊。商法的特殊性不是因?yàn)樗m用于隸屬于商業(yè)行會的商人，而是因?yàn)樗沁m用于商業(yè)活動(dòng)（商法的客體）的法律，而作為司法裁判組成部分的商事裁判也不可避免地加入了民法與商法的分合之爭。商業(yè)活動(dòng)的主要特征是營利性，這決定了與民事規(guī)則相比，商事交易規(guī)則更追求效率。

2.商法的主體規(guī)則特殊。早期的商法特別是德國商法，堅(jiān)持認(rèn)為商法即商人法，商法規(guī)則只對商主體適用。在世界各國普遍實(shí)施自由經(jīng)濟(jì)的今天，制定專門適用于某類群體的規(guī)則已不合時(shí)宜。但是不能將民事主體等同于商事主體，民事主體欲從事營業(yè)行為，必須要符合必要條件、履行相應(yīng)的法律程序。二者最大的區(qū)別在于，民事主體的根本是人格，商事主體的根本是信用。商事主體的特殊性已被社會廣泛認(rèn)識和接受，《人民日報(bào)》這樣的主流媒體都開始使用“商事主體”這樣的字眼。

3.商法的行為規(guī)則特殊。民事法律行為的核心是意思表示，結(jié)果受其效力樣態(tài)決定，其規(guī)則取向是意思表示真實(shí)。而商行為以信用為基礎(chǔ)，追求效率，更注重行為的外觀，典型的是票據(jù)行為。

4.商法的責(zé)任規(guī)則特殊。民法倡導(dǎo)“自己行為、自己負(fù)責(zé)”，而商法規(guī)則有很大一部分屬于“有限責(zé)任”。與民法相比，商主體種類更多，責(zé)任規(guī)則也更為負(fù)責(zé)。如民事合伙的責(zé)任只能是無限責(zé)任，而商事合伙的責(zé)任既包括無限責(zé)任還包括有限責(zé)任。

（三）“中國民法典”立法模式對商事立法的影響

許多民法學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該按照潘德克頓體系架構(gòu)未來的中國民法典。潘德克頓（pandekten）羅馬法《學(xué)說匯纂》的漢語音譯，潘德克頓體系是在《學(xué)說匯纂》基礎(chǔ)上衍生出來的“五編制”體系，即在民法典中包括總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬與繼承五部分。崇尚思辨、理性的德意志人在羅馬法基礎(chǔ)上發(fā)展的潘德克頓，講求精準(zhǔn)的概念和嚴(yán)密的邏輯體系。這極大地影響了《德國民法典》的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，而且對法典化以外的法典解釋和法典進(jìn)一步發(fā)展也具有意義。但是，《德國民法典》確立這一體系的背景是，19世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)中商法典與民法典分立，對于這一由于歷史原因和法律傳統(tǒng)導(dǎo)致的現(xiàn)象，當(dāng)時(shí)并未從理論上對其原因和合理性進(jìn)行深入的探討。如前所述，當(dāng)下中國與昔日之德國相距百余年，國情迥異，再拘泥于潘德克頓體系，恐有削足適履之虞。

當(dāng)然，無論是潘德克頓式體系還是法學(xué)階梯式（法國民法典三編制）體系，都屬于法典形式范疇，其實(shí)際意義更多是立法技術(shù)層面的。具體說規(guī)定幾編、各編的前后順序如何等內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題，更不具有實(shí)踐理性價(jià)值。商法與民法同屬私法范疇，二者在主體、權(quán)利、義務(wù)、行為以及責(zé)任等核心問題上具有內(nèi)在一致性。如果堅(jiān)持民商合一立法模式，無論采取哪種體系，這些都應(yīng)該是立法者謀篇布局的重要考慮因素。

（四）構(gòu)建一個(gè)符合時(shí)代精神的中國民法典

本世紀(jì)初中國大陸第四次民法典立法活動(dòng)中，有學(xué)者提出“松散式、邦聯(lián)式”編纂思路。這將會導(dǎo)致民法典缺乏體系性和邏輯性，使人難以了解和掌握，法官難以操作和判決案件。雖然這一思路不具可行性，但它也啟發(fā)了我們，民法典應(yīng)該具有開放性，以適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)。江平教授指出，我們應(yīng)當(dāng)制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個(gè)封閉體系就充滿著危險(xiǎn)，因?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)生活是非?；钴S的，它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙，法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來空間和余地。

民法典的開放有橫向（空間意義上）和縱向（時(shí)間意義上）的含義。一方面在空間上，應(yīng)該向商法、勞動(dòng)法、知識產(chǎn)權(quán)法等相關(guān)部門法開放。歸納、概括、抽象這些部門法與民法具有內(nèi)在一致性、共同性的規(guī)則，在民法典中體現(xiàn)出來。另一方面在時(shí)間上，民法典應(yīng)該向新問題、新領(lǐng)域開放。王利明教授撰文指出，我國的民法典必須反映21世紀(jì)的時(shí)代特征。什么是21世紀(jì)的時(shí)代特征？他認(rèn)為是對互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代、信息社會和大數(shù)據(jù)時(shí)代、高科技時(shí)代、知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代、經(jīng)濟(jì)全球化趨勢、資源環(huán)境逐漸惡化趨勢及風(fēng)險(xiǎn)社會的時(shí)代特征做出回應(yīng)。這些“時(shí)代特征”顯然都是21世紀(jì)發(fā)生的新問題，傳統(tǒng)的民法規(guī)范已經(jīng)很難滿足它們的制度需求。

四、結(jié)語

民事立法的根本目的在于造就出一種本諸公平精神、順乎國情民生、有效捍衛(wèi)私權(quán)、切實(shí)促進(jìn)公益的民事法律秩序，而非追求法典自身的完美。民法典立法切忌得形忘意。民法典本為西方舶來品，深入研究其法理基礎(chǔ)固然重要，注意其與中國本土法律資源的邏輯關(guān)系也必不可少。況且，從現(xiàn)有研究來看，中國大陸對民法典立法的一些模糊認(rèn)識尚未澄清，立法者、學(xué)術(shù)界以及社會民眾遠(yuǎn)未達(dá)成共識。

具體到中國民法典編纂的立法模式選擇，無論是采用民商合一還是民商分立，必須擇一而從之，最起碼在邏輯上要能夠自洽。而不能說，一方面堅(jiān)持民商合一，另一方面又忽略商法的特殊性而不予體現(xiàn)。如果將來出臺的“中國民法典”不能涵蓋體系化的商法規(guī)則，那么就是實(shí)質(zhì)上的民商分立。一旦這種情況發(fā)生，就必須重新思考是否有必要制定“中國商法典”或者“商法總則”的問題。