賀海仁

摘要：討論中國(guó)特色社會(huì)主義法治應(yīng)當(dāng)立基于中國(guó)特色社會(huì)主義的自身話語體系，在此前提下需要建立關(guān)于中國(guó)特色社會(huì)主義法治的話語體系。作為一種理論嘗試，關(guān)于中國(guó)特色社會(huì)主義法治的話語一方面要將黨對(duì)執(zhí)政實(shí)踐的自我表達(dá)的話語體系以及解讀性評(píng)價(jià)作為特殊法理學(xué)的組成部分，另一方面應(yīng)當(dāng)在歷史事實(shí)、現(xiàn)實(shí)需要和未來社會(huì)之間建立某種平衡性聯(lián)系。從馬克思主義歷史終結(jié)論角度看，中國(guó)特色的社會(huì)主義法治乃至社會(huì)主義法治本身也是歷史發(fā)展的一個(gè)環(huán)節(jié)，屬于特殊的一般法理學(xué)的范疇。定位于特殊法理學(xué)的中國(guó)特色社會(huì)主義的法治包含了走向作為一般法理學(xué)的中國(guó)特色的社會(huì)主義法治的歷史趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：中國(guó)特色社會(huì)主義 法治 法理學(xué)

中圖分類號(hào)：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）03-0005-16

中國(guó)特色社會(huì)主義法治既是一種文本知識(shí)，也是一種實(shí)踐知識(shí)。作為一種文本知識(shí)，中國(guó)特色社會(huì)主義法治的論述體現(xiàn)在黨的歷次代表大會(huì)決議、黨的規(guī)范性文件以及重要領(lǐng)導(dǎo)人的講話之中；作為一種實(shí)踐知識(shí)，中國(guó)特色社會(huì)主義法治是正在實(shí)踐中運(yùn)行的規(guī)則體系。從法學(xué)理論角度考察、審視中國(guó)特色社會(huì)主義法治觀念、實(shí)踐和話語表達(dá)是理解當(dāng)下中國(guó)的重要視角。筆者將中國(guó)特色社會(huì)主義法治自身話語與關(guān)于中國(guó)特色社會(huì)主義法治的話語做出區(qū)分，前者是規(guī)定性的，后者則是解釋性的。就中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論的自身話語而言，它是作為執(zhí)政黨的中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)執(zhí)政規(guī)范的自我表達(dá)和系統(tǒng)論述，顯示了執(zhí)政黨將執(zhí)政實(shí)踐理論化和體系化的自覺意識(shí)。解釋性評(píng)價(jià)是對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治自身話語的體系化過程，是對(duì)黨的決議、重要領(lǐng)導(dǎo)人講話以及對(duì)黨章黨規(guī)性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)，借用法理學(xué)上的重要術(shù)語和概念，或者對(duì)法理學(xué)上一些重要概念和術(shù)語重新予以界定，對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治做出理解性的闡釋。按照歷史唯物史觀的要求，尋求內(nèi)在超越的可能性，在歷史事實(shí)、現(xiàn)實(shí)需要和未來社會(huì)之間建立聯(lián)系和平衡，進(jìn)而回答中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論在什么意義上具有一般法理學(xué)才具有的品質(zhì)及其能指價(jià)值。

一、中國(guó)特色社會(huì)主義法治的自我表達(dá)和學(xué)理解釋

中國(guó)特色社會(huì)主義理論是中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)社會(huì)主義建設(shè)的歷史實(shí)踐體系化和理論化的自我表達(dá)和系統(tǒng)闡述，中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論是從屬于中國(guó)特色社會(huì)主義理論的次級(jí)理論。如同對(duì)任何作品的解讀，對(duì)作者“隱蔽的意圖”的揭示還是創(chuàng)造性解讀首先應(yīng)當(dāng)建立在探究作者原意及尊重作者的基礎(chǔ)上。

（一）中國(guó)特色社會(huì)主義理論、法治體系與法的本質(zhì)

中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論是馬克思主義法學(xué)原理與中國(guó)社會(huì)主義實(shí)踐尤其是改革開放實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物，具有高度的政治性、中國(guó)性和現(xiàn)實(shí)性。馬克思主義法學(xué)揭示了法作為統(tǒng)治階級(jí)意志和利益體現(xiàn)的政治性，社會(huì)主義法治是無產(chǎn)階級(jí)的意志和利益的體現(xiàn)。從歷史國(guó)家的角度看，中國(guó)性的問題是當(dāng)下的中國(guó)問題，不是中國(guó)舊民主革命和新民主主義革命時(shí)期的中國(guó)問題，也不是“百代都行秦政制”中國(guó)的問題。當(dāng)下中國(guó)的法治具有嚴(yán)格的歷史階段性特征，它大體上屬于新中國(guó)建立尤其是改革開放之后形成的法律制度、法律體系和法治思想的總稱。討論中國(guó)特色社會(huì)主義法治自身話語首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國(guó)特色社會(huì)主義法治的歷史起點(diǎn)和時(shí)代背景。

第一，1982年的歷史地位與基本規(guī)范系統(tǒng)的形成。中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論是中國(guó)特色社會(huì)主義理論在法治領(lǐng)域的延伸和表達(dá)。中國(guó)特色社會(huì)主義理論是在20世紀(jì)80年代由執(zhí)政黨提出且一以貫之的思想體系，它總結(jié)了新中國(guó)成立后建設(shè)社會(huì)主義的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在改革開放的背景下對(duì)當(dāng)下中國(guó)的發(fā)展目標(biāo)、道路和方向所做出的判斷和歸納。黨的領(lǐng)導(dǎo)、改革開放、社會(huì)主義初級(jí)階段等話語分別指向中國(guó)特色社會(huì)主義理論的創(chuàng)造者、時(shí)代精神和歷史背景。在完成了撥亂反正、平反冤假錯(cuò)案和真理大討論的時(shí)代任務(wù)，尤其在1978年通過了十一屆三中全會(huì)公報(bào)和1981年通過了建國(guó)以來黨的若干歷史問題決議之后，1982年發(fā)生了影響中國(guó)未來格局的三件大事：執(zhí)政黨正式提出中國(guó)特色社會(huì)主義的概念、修改黨章和修改憲法，分別指向中國(guó)當(dāng)代的思想領(lǐng)域、政治領(lǐng)域和法律領(lǐng)域。就三者的關(guān)系而言，中國(guó)特色社會(huì)主義理論貫穿于憲法和黨章，憲法和黨章以國(guó)家基本規(guī)范和黨的基本規(guī)范的方式體現(xiàn)和鞏固了中國(guó)特色社會(huì)主義理論。

1982年《憲法》規(guī)定：“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度。禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會(huì)主義制度?！彼枷牖疽?guī)范（中國(guó)特色社會(huì)主義理論）、政治基本規(guī)范（黨章規(guī)范體系）和法律基本規(guī)范（憲法體系）共同指向具有根本性質(zhì)的社會(huì)主義制度。從政治角度看，社會(huì)主義制度分為根本政治制度和基本政治制度；從經(jīng)濟(jì)角度看，社會(huì)主義制度建立在公有制經(jīng)濟(jì)為主體的多元經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)上；從精神角度看，社會(huì)主義制度是馬克思主義中國(guó)化的表現(xiàn)，毛澤東思想、鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想、科學(xué)發(fā)展觀和“中國(guó)夢(mèng)”等是馬克思主義中國(guó)化在理論、文化和思想上的具體形式。以上對(duì)社會(huì)主義制度具體形式的表述構(gòu)成了中國(guó)當(dāng)代的基本規(guī)范體系的具體表現(xiàn)形式。

規(guī)范建設(shè)社會(huì)主義要求將社會(huì)主義作為我國(guó)的根本制度予以維護(hù)，任何人和任何組織都不能偏離社會(huì)主義的方向。1982年至2012年，黨的七次代表大會(huì)的主題在中國(guó)特色社會(huì)主義思想上保持了高度的一致性和連續(xù)性，表明了執(zhí)政黨遵守社會(huì)主義制度的合憲性。按照實(shí)質(zhì)憲法和形式憲法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)主義制度是實(shí)質(zhì)憲法，它是中國(guó)人民在歷史時(shí)刻的決斷，也是中國(guó)人民主權(quán)的象征。

第二，中國(guó)特色社會(huì)主義法治的本質(zhì)和保證。黨的十八屆四中全會(huì)通過的《全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》指出：“黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，是社會(huì)主義法治最根本的保證。”黨沒有自身的特殊利益，也沒有自身的特殊意志。在改革開放新的歷史時(shí)期，體現(xiàn)了人民意志和利益的社會(huì)主義法治獲得了來自于黨的領(lǐng)導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)方式。黨的領(lǐng)導(dǎo)不是社會(huì)主義法治的本質(zhì)特征，卻是對(duì)社會(huì)主義本質(zhì)的根本保證?！白罡镜谋ＷC”使黨對(duì)法治的實(shí)施承擔(dān)了第一責(zé)任人的使命。從社會(huì)主義法治的本質(zhì)說和保證說的區(qū)分性關(guān)系中，可以探究中國(guó)特色社會(huì)主義法治的具體經(jīng)驗(yàn)及其運(yùn)作規(guī)律。中國(guó)特色社會(huì)主義法治的本質(zhì)性規(guī)定揭示了中國(guó)當(dāng)下法治的性質(zhì)、功能和運(yùn)行方式。

從規(guī)范的角度看，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”一詞源于憲法規(guī)定的“工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)”。中國(guó)共產(chǎn)黨是工人階級(jí)的先鋒隊(duì)，是工人階級(jí)的內(nèi)在組成部分。從歷史的角度看，黨的代表性先于中華人民共和國(guó)的成立，并在新中國(guó)成立和成立之后繼續(xù)作為領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)的先鋒隊(duì)而存在。黨的領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)歷了新民主主義革命、社會(huì)主義建設(shè)和改革開放的各個(gè)階段和過程，憲法對(duì)這些歷史事實(shí)的確認(rèn)保障了法的本質(zhì)的規(guī)定性。關(guān)于憲法序言是否具有憲法效力，以及憲法序言中黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法規(guī)范化討論，無論結(jié)果有何差異，均不影響黨的領(lǐng)導(dǎo)與工人階級(jí)作為領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)之間的內(nèi)在統(tǒng)一性。因此，從憲法的實(shí)質(zhì)性規(guī)定而不是純粹的黨的理論角度做出判斷，中國(guó)特色社會(huì)主義的法治始終體現(xiàn)了我國(guó)工人階級(jí)作為領(lǐng)導(dǎo)者或統(tǒng)治階級(jí)的現(xiàn)實(shí)狀況和屬性。

第三，“黨內(nèi)法規(guī)體系”與中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。2011年官方宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成，三年之后即在2014年黨的十八屆四中全會(huì)提出中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的概念。二者是對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義理論和實(shí)踐法律化的不同表述，將法律體系改進(jìn)為法治體系具有兩個(gè)方面的顯著意義：一是啟用了具有普遍意義的法治概念，它在語用上與憲法規(guī)定的“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的法治原則一致；二是將“法律體系”和“法治體系”做出區(qū)分不僅在于說明法律體系形成之后的實(shí)施問題，即如何從靜態(tài)的、紙上的法律體系轉(zhuǎn)變?yōu)閯?dòng)態(tài)的、行為中的法律體系，在法治體系中加入“黨內(nèi)法規(guī)體系”拓展了法治的適用范圍，也為法治研究增添了研究對(duì)象。

在中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系中，黨內(nèi)法規(guī)體系與法律法規(guī)體系是法治體系中并列的組成要素，它們與其他的法治體系的要素構(gòu)成了中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的結(jié)構(gòu)?！包h內(nèi)法規(guī)體系”進(jìn)入法治體系表明黨的法規(guī)體系從屬于法治體系，黨內(nèi)法規(guī)是法治體系的組成部分。與此同時(shí)，著眼于黨的建設(shè)理論形成了黨的法治建設(shè)觀，黨通過自身的規(guī)范體系并借助于法治體系的概念強(qiáng)化了黨建的自我規(guī)定性和法治之間的統(tǒng)一性，將黨章規(guī)定的“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”轉(zhuǎn)化為國(guó)家的行為，賦予了黨的話語以法理的屬性。更為重要的是，黨的領(lǐng)導(dǎo)作為一種實(shí)施法治的擔(dān)保方式，強(qiáng)化了法治實(shí)施中的法律監(jiān)督和法律保障的內(nèi)容。

（二）中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論的學(xué)理解釋

在對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治的權(quán)威性解釋中，中國(guó)特色社會(huì)主義法治包含黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一。黨的領(lǐng)導(dǎo)的發(fā)展和完善是影響法治的完善和人民當(dāng)家做主的根本保證。在這種歷史事實(shí)和憲法的規(guī)范性規(guī)定之下，對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治的學(xué)理分析和研究產(chǎn)生了一些成果。

1.主權(quán)結(jié)構(gòu)論。政治憲法學(xué)從法社會(huì)學(xué)的角度審視了黨的基礎(chǔ)規(guī)范在規(guī)范體系中的最高效力屬性?！爸袊?guó)人民在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”的表述首先是一種歷史事實(shí)和社會(huì)實(shí)踐，其要義是中國(guó)共產(chǎn)黨作為中國(guó)人民事業(yè)的核心力量。如何把一種存在的事實(shí)轉(zhuǎn)化為一種規(guī)范的行為，不能從其自身中獲得正當(dāng)性。借助于對(duì)人民主權(quán)論的重新闡述，第一根本法是政治主權(quán)的產(chǎn)物，以此以一種被稱為法律主權(quán)代表的概念相對(duì)比?！半p重主權(quán)代表制”遵循了人民主權(quán)論在現(xiàn)代社會(huì)的正當(dāng)性原理，描述和解釋了黨的領(lǐng)導(dǎo)作為一種正當(dāng)性權(quán)威的歷史事實(shí)和社會(huì)實(shí)踐。按照這種解釋，“第一根本法”的理論主張成為論證黨的基礎(chǔ)規(guī)范的學(xué)理。

2.憲法慣例論。憲法慣例論將黨的領(lǐng)導(dǎo)作為一種不成文憲法的表現(xiàn)。通過對(duì)憲法的重新分類，憲法的類型從過去的成文憲法和不成文憲法的結(jié)構(gòu)性屬性轉(zhuǎn)化為憲法一不成文憲法一成文憲法的線性屬性，不成文憲法享有了高于成文憲法的效力特權(quán)。黨的領(lǐng)導(dǎo)實(shí)踐是一種憲法慣例或不成文憲法，其在效力上不僅高于成文憲法，也具有憲法上的正當(dāng)性。雖然憲法慣例論無意在“黨大還是法大”的偽命題上做出判斷，正如下面所分析的那樣，這種論證方式更多地采用了法律一元論的思維方式，即通過學(xué)理的分析而在規(guī)范體系中確立最高的規(guī)范，并以該最高規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)衡量其他次級(jí)規(guī)范的合法性和有效性。

3.黨導(dǎo)立憲論。黨導(dǎo)立憲制認(rèn)為我國(guó)的政治制度事實(shí)上是黨的權(quán)力和人民的權(quán)力同時(shí)存在的二元政治體制。就其歷史的、實(shí)踐的或?qū)嵢粻顟B(tài)而言，黨導(dǎo)立憲論與黨章作為不成文憲法的主張?jiān)诰裆鲜且恢碌?，?qiáng)調(diào)了黨的領(lǐng)導(dǎo)作為有約束力規(guī)范的現(xiàn)實(shí)存在。不過，黨導(dǎo)立憲論沒有沿襲黨的領(lǐng)導(dǎo)作為不成文憲法的主張，它認(rèn)為，“黨導(dǎo)立憲制是中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，只不過現(xiàn)在是以潛規(guī)則形式存在，不規(guī)范的地方很多?！热稽h導(dǎo)立憲制已經(jīng)是中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，也將是不短的未來的選擇，我們就既不能掩耳盜鈴，也不能拿著民主立憲制標(biāo)準(zhǔn)來批判中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。正確的道路也許應(yīng)該是怎么有效地規(guī)范現(xiàn)在的黨導(dǎo)立憲制，將潛規(guī)則的黨導(dǎo)立憲制變成明規(guī)則的黨導(dǎo)立憲制”。以潛規(guī)則形式出現(xiàn)的黨導(dǎo)立憲行為不屬于成文的法律規(guī)范范疇，也不是不成文憲法的解釋對(duì)象。

主權(quán)結(jié)構(gòu)論、憲法慣例論和黨導(dǎo)立憲論等是對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治論的學(xué)理解釋，表現(xiàn)了構(gòu)建中國(guó)當(dāng)代法理學(xué)的智性努力。此外，集體總統(tǒng)制、先進(jìn)性團(tuán)體理論等同樣呈現(xiàn)與中國(guó)的政治實(shí)踐相契合的理論追求。這些解釋在法學(xué)界引起了不同意義上的反響，雖不乏較大的爭(zhēng)議，仍不失為自主構(gòu)建當(dāng)下中國(guó)法理學(xué)的積極嘗試。

（三）中國(guó)特色社會(huì)主義法治與特殊法理學(xué)

1.一般法理學(xué)和特殊法理學(xué)。通常來說，法理學(xué)是以整個(gè)法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問題作為研究對(duì)象的學(xué)科。一般法理學(xué)是指法的概念、原則和精神不僅適用于特殊的人群，也適用于一般的人群；不僅適用于一個(gè)特定的國(guó)家和地區(qū)，也適用于全人類。一般法理學(xué)從地方法、區(qū)域法、國(guó)家法、國(guó)際法等特殊的法律體系中發(fā)現(xiàn)和獲得普遍適用的法的原則。特殊法理學(xué)分別在地方法、區(qū)域法、國(guó)家法中解說立論。特殊法理學(xué)研究具體國(guó)家和民族的法律觀念、法律行為、法律制度和法律關(guān)系等的一般性方面。有關(guān)特殊法理學(xué)和一般法理學(xué)的區(qū)分是否存在以及是否有價(jià)值，在學(xué)理上是存在爭(zhēng)議的，這取決于人們對(duì)法理學(xué)性質(zhì)的不同定義。從法的功能說的角度理解法理學(xué)，法理學(xué)因服務(wù)于特定歷史時(shí)期和國(guó)家的目的而具有特殊性。從法的形式主義和法的自然說角度，似乎就會(huì)呈現(xiàn)法的一般性特征。對(duì)前者而言，不同國(guó)家和地區(qū)的法律都共同擁有一套法律概念，如權(quán)利、義務(wù)、法律關(guān)系、法律責(zé)任、犯罪、懲罰、侵權(quán)、效力、無效、占有等，這為近代以來法律科學(xué)主義的產(chǎn)生提供了學(xué)理基礎(chǔ)。對(duì)后者而言，法是正義的化身而被認(rèn)為具有超越時(shí)空的一般性效果，這種理論張力在西方自然法理論中得到了充分的體現(xiàn)。審視法律科學(xué)的命題，即使不同國(guó)家和地區(qū)的人們共享一套法律術(shù)語和概念，對(duì)這些法律術(shù)語和概念的具體解釋是不同的，同樣地，對(duì)正義的理解在不同時(shí)代和不同國(guó)家也是不同的。法律科學(xué)論和法律正義論因其在實(shí)踐中的巨大差異而喪失了其理論的解釋力。

究竟有沒有一個(gè)適用于全部人類歷史并揭示法的共同現(xiàn)象和共同規(guī)律的一般法理學(xué)呢？如果答案是否定的，法理學(xué)就是特殊法理學(xué)的代名詞，區(qū)分特殊法理學(xué)和一般法理學(xué)就沒有意義。如果答案是肯定的，在否定了法律科學(xué)論和法律正義論的情況下，又從哪里去發(fā)現(xiàn)和展示法的一般性規(guī)律或所具有的普遍解釋力呢？在特殊法理學(xué)和一般法理學(xué)之間存在著既相互沖突又相互結(jié)合的三個(gè)張力。首先，表現(xiàn)在特殊與一般的相對(duì)主義的層面。相對(duì)于地方法理學(xué)，國(guó)家法理學(xué)是一般的；相對(duì)于國(guó)家法理學(xué)，國(guó)際法理學(xué)是一般的。其次，表現(xiàn)在前者是實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)性研究，后者是應(yīng)然的價(jià)值研究。再次，表現(xiàn)在研究范式的差異，這取決于論者對(duì)法律一元論、法律多元論和規(guī)范多元論的判斷和理解。從純粹的法律一元論的角度看，黨的基礎(chǔ)規(guī)范連同其他黨的規(guī)范不是法律，不具有法的屬性；從規(guī)范多元論角度看，黨的基礎(chǔ)規(guī)范如同其他規(guī)范體系一樣具有平等的在其固有領(lǐng)域的最高價(jià)值；從法律多元論的角度看，黨章只有獲得了來自于憲法和法律的認(rèn)可，才具有其自身規(guī)范上的效力。

2.黨內(nèi)法規(guī)體系概念辨析。對(duì)于“黨內(nèi)法規(guī)”的屬性，有的學(xué)者認(rèn)為，其基本定位屬于社會(huì)法和軟法，而非國(guó)家法和硬法。然而，黨作為執(zhí)政黨，不是一般的執(zhí)政黨，更不是一般的黨，中國(guó)共產(chǎn)黨的組織可直接行使某些國(guó)家公權(quán)力的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)、黨管干部（包括國(guó)家的干部）、黨對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)重大事務(wù)的決策等。人們既不能簡(jiǎn)單地將黨的法規(guī)界定為一般的社會(huì)法和軟法，更不能將其等同于源于國(guó)家的一般法規(guī)，與一般的國(guó)家法相比，無論軟法和社會(huì)法，都不具有在國(guó)家范圍內(nèi)的普遍強(qiáng)制力。將“黨內(nèi)法規(guī)及其體系”植入“法治體系”之中，而未同時(shí)把其他社會(huì)法體系或軟法體系納入其中，顯示了多元規(guī)范體系所呈現(xiàn)出的階段性時(shí)代特征。

不同于20世紀(jì)末21世紀(jì)初中國(guó)法學(xué)界對(duì)民間法、習(xí)慣法和不成文法等非國(guó)家法的熱情和討論，其時(shí)受后現(xiàn)代法學(xué)、改革開放松綁型社會(huì)的形成以及傳統(tǒng)文化復(fù)興等影響，從社會(huì)視角看待人的實(shí)踐行為賦予了自下而上社會(huì)變遷的能量。黨內(nèi)法規(guī)概念重新引發(fā)了法學(xué)家對(duì)非國(guó)家制度法的重視，但其視角首先是執(zhí)政黨的，因而表現(xiàn)出自上而下的自覺建構(gòu)。用黨內(nèi)法規(guī)及其體系描述黨組織、黨員行為以及相互關(guān)系，可以用來解釋黨成立以來的自我規(guī)定、自我約束和自我管理的行為。在一般意義上，這種狀況適用于任何黨、非政府組織以及其他的自組織行為。然而，這種黨規(guī)與國(guó)法分離說從一個(gè)角度解釋了不用規(guī)范在不同場(chǎng)域中的作用和效力，但沒有回答黨規(guī)與國(guó)法之間的效力等級(jí)和可能存在的沖突。用法律一元論不能回答黨規(guī)與國(guó)法之間的效力等級(jí)關(guān)系，較為純粹的法律一元論排除了正統(tǒng)國(guó)家立法者以外的任何規(guī)范是法的主張。例如，奧斯丁認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，由于一個(gè)國(guó)家只有一個(gè)主權(quán)者，也就只有一套以主權(quán)者命令組成的法律體系。規(guī)范多元論認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)和國(guó)家的秩序是由不同的規(guī)范構(gòu)成的，而國(guó)法只是其中的一個(gè)規(guī)范。在法律多元論的概念之下，制定法的淵源應(yīng)當(dāng)從不同規(guī)范那里獲得其質(zhì)料，同時(shí)制定法本身以認(rèn)可的方式允許國(guó)法以外的規(guī)范的合理存在，這種方案試圖調(diào)和法律一元論與規(guī)范多元論之間的緊張關(guān)系。國(guó)法一如同在法律一元論之下有其最高效力的價(jià)值，又可以通過“認(rèn)可”的法的產(chǎn)生方式賦予非國(guó)家法亦法律上的效力。法律上的認(rèn)可行為沒有創(chuàng)立新的規(guī)范，它只不過通過立法或司法行為對(duì)已經(jīng)存在的規(guī)范賦予了法律上的強(qiáng)制力。

對(duì)法律一元論、規(guī)范多元論和法律多元論的認(rèn)識(shí)論還應(yīng)當(dāng)包含更多的內(nèi)容，從上面有限的討論中可以看到，用法律多元論的視角去理解融合了“黨內(nèi)法規(guī)體系”的“中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”則意味著國(guó)法與黨規(guī)都是“法”。國(guó)法通過認(rèn)可的方式賦予了黨規(guī)以其自身規(guī)范上的效力，在這個(gè)意義上，把黨規(guī)稱為“法規(guī)”才不會(huì)顯得唐突，也獲得了法理上的支持，這種結(jié)果可以屬于規(guī)范多元論或法律多元論的成就。

3.人民主權(quán)與國(guó)家權(quán)力。憲法是國(guó)家的根本法和基本規(guī)范，黨章是黨內(nèi)法規(guī)體系的根本法和基礎(chǔ)規(guī)范。問題不在于是否可以將黨章稱為根本法或基礎(chǔ)規(guī)范，而是要在兩種不同性質(zhì)的根本法或基礎(chǔ)規(guī)范之間產(chǎn)生效力等級(jí)的規(guī)范體系，這個(gè)問題延續(xù)了上面關(guān)于法律一元論、規(guī)范多元論和法律多元論的討論，但在理論上更具根本性和基礎(chǔ)性。主權(quán)結(jié)構(gòu)論認(rèn)為，中國(guó)人民是事實(shí)主權(quán)者，中國(guó)共產(chǎn)黨和全國(guó)人民代表大會(huì)分別是主權(quán)者的政治代表和法律代表。多重主權(quán)代表論繼承了卡爾。施密特關(guān)于歷史決斷論的實(shí)質(zhì)憲法主張，但改變了布丹主權(quán)不可分割以及盧梭主權(quán)不可代表的主張。主權(quán)者的代表或類似的主權(quán)者代表人等表達(dá)，如果是為了強(qiáng)化主權(quán)者的唯一性是成立的，但將主權(quán)者的代表人說成是主權(quán)的分殊形式則脫離了主權(quán)的歷史定義。一旦雙重主權(quán)代表制得以成立，決定主權(quán)的實(shí)質(zhì)構(gòu)成性要素就會(huì)受到動(dòng)搖。

主權(quán)由主權(quán)者排他性地占有和享有，不可分享性是主權(quán)的唯一標(biāo)識(shí)。主權(quán)是一個(gè)絕對(duì)性的整體權(quán)力，它不能等同于屬于國(guó)家權(quán)力的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，也不是這些國(guó)家權(quán)力的總和。執(zhí)政權(quán)在本質(zhì)上屬于國(guó)家權(quán)力，執(zhí)政黨間接地行使了抽象意義上的國(guó)家權(quán)力。在委托關(guān)系的約束條件下，一個(gè)受托行使國(guó)家權(quán)力的個(gè)人或機(jī)構(gòu)不是不同形式的主權(quán)者，也不能以主權(quán)者自居。主權(quán)不可代表，也不可分割；國(guó)家權(quán)力可分割，可代理。國(guó)家權(quán)力的代表者和代理者享有了由主權(quán)轉(zhuǎn)化而來的國(guó)家權(quán)力。中國(guó)共產(chǎn)黨是國(guó)家權(quán)力的政治代表，不是政治主權(quán)者；全國(guó)人民代表大會(huì)是中國(guó)人民的立法代表，不是法律主權(quán)者。擁有終審權(quán)的最高人民法院、香港特區(qū)終審法院和澳門特區(qū)終審法院以“法律的名義”宣判，它們是國(guó)家權(quán)力的司法代表，不是不同形式的司法主權(quán)者?；煜鳈?quán)和國(guó)家權(quán)力的關(guān)系是導(dǎo)致主權(quán)能否像國(guó)家權(quán)力那樣受到限制的爭(zhēng)論的主因。

無論是雙重主權(quán)代表論還是多重主權(quán)代表論都呈現(xiàn)了法律一元論的思維方式，其所包含的效力等級(jí)因素的垂直規(guī)范體系也是顯而易見的。中國(guó)人民和中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是事實(shí)主權(quán)者，是第一根本法，次一級(jí)的根本法應(yīng)當(dāng)服從于高一級(jí)的根本法。對(duì)憲法慣例論而言，把黨的領(lǐng)導(dǎo)解釋為不成文憲法賦予了黨章及其規(guī)范以最高法律效力來源的特質(zhì)，形成了不成文憲法（黨的領(lǐng)導(dǎo)）、成文憲法（1982年憲法）、基本法律、法律、法規(guī)等效力等級(jí)規(guī)范體系。對(duì)于黨導(dǎo)立憲制而言，將黨章作為一個(gè)附件列入憲法之后的修憲提議，使黨章變?yōu)槌晌膽椃ǖ囊粋€(gè)組成部分，以解決黨章與憲法的二元體制，同樣顯示的是法律一元論的視角。

二、作為社會(huì)想象的西方法理學(xué)

倘若把中國(guó)特色社會(huì)主義法治論視為一種源于中國(guó)并在中國(guó)有效的特殊法理學(xué)，是不是就可以認(rèn)為西方法理學(xué)就是一種一般法理學(xué)呢？對(duì)這個(gè)問題的回答將議題引向?qū)ξ鞣轿幕尘跋碌臍W美法理學(xué)的重新審視和性質(zhì)判斷。就法治的歷史實(shí)踐看，法治源于西方并在西方社會(huì)中獲得了較大的成功。然而，西方法治是否等同于法治是有疑問的，正如源于西方的現(xiàn)代性是否等同于現(xiàn)代性是有疑問的。在對(duì)西方的法治理論屬性做出具體的判斷之前，筆者首先把法治理解為一種現(xiàn)代性的歷史成就。在對(duì)前現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)做出區(qū)別性特征分析時(shí)，法治作為一種現(xiàn)代社會(huì)的新的秩序觀發(fā)揮了關(guān)鍵性作用。在描述西方資本主義國(guó)家法治理論時(shí)，泰勒提出了社會(huì)想象在法治生成和發(fā)展中的構(gòu)成性功能。法治的社會(huì)想象形成了特定地區(qū)和人群關(guān)于未來社會(huì)理想秩序的意識(shí)流、觀念束和精神指引，指向一種時(shí)代背景和社會(huì)趨勢(shì)。社會(huì)想象既具有韋伯理想型類型的特征，也體現(xiàn)了有意識(shí)接納傳統(tǒng)文化和異域文化的自覺精神，更重要的是，一種社會(huì)想象要求從歷史的維度審視社會(huì)成員所處時(shí)代的國(guó)家觀和社會(huì)秩序觀。

（一）方法論個(gè)人主義

西方現(xiàn)代化的社會(huì)想象是以方法論個(gè)人主義為主要內(nèi)容的。方法論個(gè)人主義不同于原子論個(gè)人主義，后者是把個(gè)人在社會(huì)和政治層面上看作是孤立、自足的主體。方法論個(gè)人主義一方面從道德關(guān)懷的層面平等地對(duì)待每一個(gè)人，其邏輯起點(diǎn)和終點(diǎn)都預(yù)設(shè)了個(gè)人權(quán)利和個(gè)體自由的抽象價(jià)值，然而，連接這種邏輯起點(diǎn)和邏輯終點(diǎn)的方法卻是“集體主義的”或“共同體的”。西方法哲學(xué)的視域被有效地分解為三個(gè)方面：一是以啟蒙為主線的強(qiáng)化個(gè)人權(quán)利的道德和政治哲學(xué)，為此確立了現(xiàn)代法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)。二是捍衛(wèi)這個(gè)邏輯起點(diǎn)而形成的現(xiàn)代法哲學(xué)的邏輯終點(diǎn)。三是從單純的邏輯起點(diǎn)出發(fā)，如果不能借助于適當(dāng)?shù)姆椒ǎ碗y以達(dá)到邏輯的終點(diǎn)。過程集體主義意味著享有權(quán)利和自由的個(gè)體通過重新聯(lián)合的方式抵達(dá)其目的地。通過民主的方法建構(gòu)現(xiàn)代國(guó)家，即以一種新的政治共同體形式在現(xiàn)代法的邏輯起點(diǎn)和邏輯終點(diǎn)之間獲得溝通的正當(dāng)性話語。在這個(gè)關(guān)鍵性問題上，產(chǎn)生了現(xiàn)代主體性和現(xiàn)代主體間性的關(guān)聯(lián)和區(qū)隔，它導(dǎo)向的問題是對(duì)享有權(quán)利和自由的公民關(guān)注走向?qū)ο碛袡?quán)利和自由的聯(lián)合體及其范式的關(guān)注。

邏輯起點(diǎn)、邏輯終點(diǎn)和方法論個(gè)人主義分別納入到理論假設(shè)或前設(shè)的框架之下，論證這些相互關(guān)聯(lián)的理論假設(shè)起初借用了直覺主義的方法論或直接從唯心主義那里獲得解釋性的工具概念，最終則從唯理論歷史主義那里獲得了自成體系的邏輯表達(dá)。從西方歷史中，也只從西方歷史中為源于西方的現(xiàn)代法觀念做出反思性辯護(hù)成就了現(xiàn)代性法治的西方性、獨(dú)特性和地方性，其結(jié)果是西方國(guó)家的法治觀不僅從其歷史中獲得了合法性話語，并在不同歷史時(shí)代尋求法治的共性，還意外地成就了超越這種唯理論歷史主義的社會(huì)想象。以方法論個(gè)人主義為社會(huì)想象的西方法治觀一旦確立，就需要重新解釋法治的歷史和它的話語效力。羅馬法賦予16、17世紀(jì)大多數(shù)法學(xué)家極大的靈感和素材，法哲學(xué)家們通過重新解釋羅馬法的精神，從理論上服務(wù)于新社會(huì)和新國(guó)家。然而，僅僅將歷史推進(jìn)到古羅馬是不夠的，如果不是從柏拉圖，至少?gòu)膩喞锸慷嗟碌姆ㄖ斡^中，西方國(guó)家的法治觀又向前推進(jìn)了一步。在這種歷史連續(xù)性的法治觀中，對(duì)“黑暗的中世紀(jì)”不再做出全然否定性的評(píng)判?；浇痰纳袢肆⒓s體現(xiàn)了契約精神，封建制維護(hù)的是體現(xiàn)封建主與其屬臣之間的契約關(guān)系。契約關(guān)系建立在西方特有的自然法傳統(tǒng)的敘事思維結(jié)構(gòu)之中。對(duì)自然法的分類——古典自然法、中世紀(jì)自然法和自由主義自然法——和區(qū)分沒有掩飾其內(nèi)在的一致性精神。中世紀(jì)的自然法被認(rèn)為體現(xiàn)了這樣一種思想，教皇統(tǒng)治和世俗統(tǒng)治關(guān)于管轄權(quán)的爭(zhēng)論因?yàn)槭亲鳛橄嗷ブ萍s的外部力量而獲得應(yīng)有的歷史地位。列文說：“美國(guó)憲法理論直接從中世紀(jì)繼承了這一觀念?！蹦崮?qiáng)化了這一點(diǎn)：“美國(guó)革命的原創(chuàng)思想是在該革命發(fā)生前一個(gè)世紀(jì)的英國(guó)共和主義者的思想，它們本身直接來源于宗教改革和反改革運(yùn)動(dòng)，以及源自‘教皇革命的整個(gè)神學(xué)和法律傳統(tǒng)?！蔽鞣椒ㄕ軐W(xué)家關(guān)于國(guó)家和法治秩序的建構(gòu)乃是在歷史連續(xù)性的方法論中進(jìn)行的，侵染了揮之不去的自然法意識(shí)形態(tài)。

（二）差異、不足與自信

西方國(guó)家的法治從古希臘、古羅馬和基督教文化中獲得其思想和文化根基。然而，古希臘古羅馬基督教特色的資本主義法治從自身的歷史中尋找材料，是與對(duì)異域文化的法治經(jīng)驗(yàn)或無意識(shí)的拒絕或有意識(shí)的排斥同時(shí)展開的。人們可以從幾乎所有的西方政治法律哲學(xué)的論述中看到一個(gè)現(xiàn)象，中國(guó)（也可以延伸到印度或東方國(guó)家）是作為一種“差異”的比較對(duì)象而登場(chǎng)的。差異即不足，不足即落后。理論分析的路徑從“差異”論走向“不足”論產(chǎn)生了理論優(yōu)劣論的格局。一個(gè)典型的例子是，在清末，基于一系列不平等條約，西方列強(qiáng)借口中國(guó)法律落后性而設(shè)立的治外法權(quán)和領(lǐng)事裁判制度，清末法律改革的一個(gè)重要標(biāo)示是要滿足西方列強(qiáng)對(duì)一種理想法律體系的主觀要求，這種主觀要求以西方性為背景并以一種普世性的強(qiáng)制性話語發(fā)生作用，遂使清末的法律制度喪失了應(yīng)有的自主性和中國(guó)性。

阿瑪?shù)賮?。森認(rèn)為，西方文化不是西方社會(huì)純而又純的產(chǎn)物，支配西方文化的現(xiàn)代性吸收了包括印度、中國(guó)在內(nèi)的非西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，但這種認(rèn)識(shí)不足以改變西方國(guó)家法治觀的敘述和方法。事實(shí)上，對(duì)中國(guó)作為“不足”的分析對(duì)象并不是一開始就形成的，歐洲的中國(guó)想象從中國(guó)文明論向中國(guó)野蠻論的集體轉(zhuǎn)變是從一個(gè)具體的歷史階段發(fā)生的。根據(jù)程艾蘭的觀察，17世紀(jì)末和18世紀(jì)初的親華熱在1750年前后急劇降溫，并開始朝著排華熱的方向逆轉(zhuǎn)，加上許多其他因素，“中國(guó)”在18世紀(jì)和19世紀(jì)歐洲思想界的位置終于產(chǎn)生了重大的轉(zhuǎn)變。當(dāng)哲學(xué)家們追隨孟德斯鳩的《論法的精神》（1748年首次出版）而開始關(guān)注政治理論時(shí)，對(duì)中國(guó)的祛魅便逐漸成形?！墩摲ǖ木瘛穼⒅腥A帝國(guó)描繪成一個(gè)“專制國(guó)家”和非文明國(guó)家，這一判斷在黑格爾的思想體系中達(dá)到了高峰，與此前由萊布尼茨等人對(duì)中國(guó)文化的推崇形成了鮮明的對(duì)比。

黑格爾將中國(guó)的落后從制度、習(xí)俗和行為規(guī)則等單純的歷史材料上升到歷史哲學(xué)即精神和意識(shí)的高度，使西方社會(huì)對(duì)中國(guó)的想象發(fā)生了敘述范式上的重大跳躍。并非所有人都認(rèn)同黑格爾對(duì)中國(guó)文明的判斷和結(jié)論，重要的是要注意黑格爾的敘述模式作為西方普遍的思維方式的存在。這種思維方式在泰勒的社會(huì)想象論、安德森的想象的共同體乃至今天依然潛伏著的亨廷頓的文明沖突論中都有不同的表現(xiàn)。根據(jù)孔飛力的觀察，18世紀(jì)中葉前后恰恰是中國(guó)開始走向衰落的時(shí)期。伴隨著中國(guó)國(guó)力的衰落，先前描述中國(guó)文化和中國(guó)制度的詞語不再作為其他國(guó)家和民族學(xué)習(xí)和效仿的對(duì)象。支撐日本現(xiàn)代化過程中的“脫亞人歐”論是在揚(yáng)西貶中的敘事邏輯中呈現(xiàn)的，這個(gè)邏輯本身沒有超出黑格爾將中國(guó)文明排斥在世界歷史之外的判斷。工業(yè)革命發(fā)生以來，世界歷史的格局發(fā)生了重大變化，先有歐美國(guó)家在國(guó)力方面的強(qiáng)大，后有理論的貓頭鷹的起飛，再有歐洲的中國(guó)想象的“祛魅”潮流。

理論和文化的自信源于國(guó)力的增強(qiáng)以及來自異域文化和觀察者的自覺認(rèn)同。19世紀(jì)30年代，年輕的托克維爾以外來觀察者的身份概括和贊揚(yáng)了美國(guó)的民主，這是美國(guó)民主文化自信和他信結(jié)合的成功范例。如果不是美國(guó)在經(jīng)濟(jì)和國(guó)力等方面日益顯示出的強(qiáng)大局面，以及相比之下當(dāng)時(shí)歐洲特別是法國(guó)籠罩在飄搖不定的革命氣氛之下，托克維爾對(duì)美國(guó)的贊譽(yù)就不會(huì)發(fā)自內(nèi)心并與其他歐洲訪客們有不同的評(píng)價(jià)。在自信和他信之間存在著不可分割的聯(lián)系，托克維爾對(duì)美國(guó)民主和法律制度的概括屬于他信的范疇，有了這種他信，美國(guó)人自身對(duì)其正在實(shí)踐中的民主自信就確立了。不過，一種自信和他信固然建立在國(guó)力強(qiáng)盛的基礎(chǔ)上，但國(guó)力強(qiáng)盛自身卻不是原因而是結(jié)果，這是另當(dāng)別論的問題。

（三）西方法理學(xué)：特殊還是一般

自從英國(guó)第一次工業(yè)革命產(chǎn)生以來的大約200多年時(shí)間內(nèi)，西方國(guó)家獲得了在全球意義上的主導(dǎo)地位，這種主導(dǎo)地位表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)、文化、思想和制度等各個(gè)方面。西方的成功伴隨著對(duì)落后國(guó)家的剝削和殖民，這種狀況維持了一百多年的時(shí)間。在后殖民主義時(shí)代，全球化的歷史背景未能縮短發(fā)達(dá)國(guó)家與不發(fā)達(dá)國(guó)家的差異，且這種差距與日俱增。雖然國(guó)家分類學(xué)呈現(xiàn)出更多的視角和判斷標(biāo)準(zhǔn)，無論是“核心國(guó)家、半外圍國(guó)家和外圍國(guó)家”、“發(fā)達(dá)國(guó)家、發(fā)展中國(guó)家和落后國(guó)家”的劃分，還是帶有意識(shí)形態(tài)的劃分，如“自由民主國(guó)家、社會(huì)主義專制國(guó)家”以及“文明國(guó)家和野蠻國(guó)家”等的劃分，都聚焦于一個(gè)結(jié)果，即核心國(guó)家、發(fā)達(dá)國(guó)家、自由民主國(guó)家和文明國(guó)家等都屬于西方國(guó)家，這種基于經(jīng)濟(jì)與種族而將地球分為不同世界的做法，否定了生活在這個(gè)星球上的每個(gè)人的實(shí)質(zhì)意義上的共時(shí)性。

西方的成功與西方的獨(dú)特性同時(shí)產(chǎn)生。史書美認(rèn)為，西方的概念具有特定的地域和文化特征：“‘西方除了用來指代歐洲和北美國(guó)家，我還將西方當(dāng)成是一種象征性建構(gòu)?！鞣绞恰灰环N歷史進(jìn)程創(chuàng)造出來的強(qiáng)大的想象性實(shí)體，而這一歷史進(jìn)程將西方權(quán)威化為理性、進(jìn)步和現(xiàn)代性的故鄉(xiāng)。西方實(shí)際是由一種帝國(guó)主義和民族主義推廣和普及的想象性建構(gòu)?！表f伯在《新教倫理與資本主義精神》中論證了新教對(duì)資本主義產(chǎn)生和興盛的實(shí)質(zhì)作用，西方的法治只能適用于擁有新教宗教意識(shí)的人員和地區(qū)。伯爾曼在《法律與革命》中討論了西方法律傳統(tǒng)正在走向衰落，但支配西方法律傳統(tǒng)的學(xué)理卻仍然在發(fā)揮作用。在《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》中，昂格爾用大量篇幅討論中國(guó)法制的起源，但最終他所關(guān)注的焦點(diǎn)，集中在中國(guó)為什么沒有遵循歐洲的路線，而不是它實(shí)際上所遵循的是什么路線。以古希臘羅馬及基督教為文化背景的歐美法理學(xué)排除了其他國(guó)家和地區(qū)的人們適用其學(xué)理的可行性，除非這些國(guó)家和地區(qū)的人們獲得了相同的知識(shí)和背景。

西方法理學(xué)的代表人物、學(xué)派和主義支配了西方法理學(xué)傳統(tǒng)，西方法理學(xué)的經(jīng)典則代表和延續(xù)了西方法理學(xué)的學(xué)派和主義，古典法理學(xué)經(jīng)典的代表人物有格勞秀斯、孟德斯鳩、霍布斯、洛克、盧梭、康德、薩維尼等。新古典法學(xué)經(jīng)典的代表人物則有哈特、德沃金、羅爾斯、菲尼斯、奧斯丁、邊沁、凱爾森、盧埃林等。將這些經(jīng)典加以學(xué)派上的歸類，就可以提煉出歐美法理學(xué)視野中的各種主義之間的關(guān)聯(lián)性差異：自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、功利主義法學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)等。不同的法理學(xué)經(jīng)典就其作者寫作的背景和時(shí)代來看，著眼于特定的國(guó)家和地區(qū)，它們首先并且最有可能是地方性知識(shí)。對(duì)此，慧眼獨(dú)具的波斯納指出：“對(duì)法理學(xué)頗有影響的那些作者，比如H.L.A.哈特、羅納德·德沃金和尤根·哈貝馬斯，全都聲稱是在抽象意義上描述法律，但實(shí)際上哈特談?wù)摰氖怯?guó)的法律體制，德沃金談?wù)摰氖敲绹?guó)的，哈貝馬斯談?wù)摰氖堑聡?guó)的?！?/p>

客觀上的西方特色的法理學(xué)與主觀上的普遍化的法理學(xué)形成了無法克服的悖論。雖受制于特定的歷史和其他條件的限制，但寫作者及其闡釋者傾向于將地方性的、有限的洞察普遍化。研究特殊法理學(xué)與一般法理學(xué)關(guān)系的英國(guó)法學(xué)家退寧承認(rèn)：“西方的法學(xué)和法律理論的傳統(tǒng)，在很大程度上專注于工業(yè)社會(huì)中作為國(guó)內(nèi)法與國(guó)家法的民法和普遍法體系，對(duì)其他法律傳統(tǒng)卻很少關(guān)注?！惫诺浞ɡ韺W(xué)經(jīng)典與新古典法理學(xué)經(jīng)典具有傳承和內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，它們都是建立在自由主義哲學(xué)基礎(chǔ)上，從不同的角度闡述了方法論個(gè)人主義。在現(xiàn)代性的背景下，問題不在于維護(hù)人的自由和權(quán)利有什么不妥，而在于維護(hù)誰的自由、誰的權(quán)利以及如何維護(hù)人的自由和權(quán)利。推翻了封建社會(huì)及其制度的資本主義在形式上確立了在法律面前人人平等的原則，但遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)人與人之間的實(shí)質(zhì)平等。托馬斯。皮凱蒂撰寫的《21世紀(jì)資本論》用翔實(shí)的數(shù)據(jù)證明，美國(guó)等西方國(guó)家的不平等程度已經(jīng)達(dá)到或超過了歷史最高水平，不加制約的資本主義加劇了財(cái)富不平等現(xiàn)象。從國(guó)別和民族的角度看，隨著時(shí)代的發(fā)展，不同國(guó)家和民族社會(huì)之間實(shí)質(zhì)不平等不僅未能隨之消滅，還有繼續(xù)擴(kuò)大的加速趨勢(shì)。資本主義從自由資本主義、有組織的資本主義和去組織化的資本主義的發(fā)展變化沒有改變西方法理學(xué)的內(nèi)在精神和方向。按照桑托斯的理解，具有“西方之根”的現(xiàn)代性危機(jī)因其無法兌現(xiàn)現(xiàn)代性承諾（如平等、自由、永久和平、控制自然及這樣做有利于人類共同利益等）而喪失了歷史的合法性。如果看到西方法理學(xué)產(chǎn)生、成長(zhǎng)和服務(wù)于具有西方文化背景的工業(yè)化的資本主義體系，那么這種意義上的特殊法理學(xué)的自我普遍化不能與一般法理學(xué)相提并論。

三、歷史唯物辯證法視角下的中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論

（一）兩種方法論視角下的最低限度的法治概念

中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論是對(duì)中國(guó)法治的文化淵源、中國(guó)法治的性質(zhì)和方向以及中國(guó)法治的規(guī)范性問題的總體思考和系統(tǒng)表達(dá)。推動(dòng)我國(guó)當(dāng)代哲學(xué)社會(huì)科學(xué)走向世界，增強(qiáng)我國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)在國(guó)際舞臺(tái)上的話語權(quán)和影響力是檢驗(yàn)每一個(gè)社會(huì)科學(xué)學(xué)科理論成就的重要標(biāo)示。然而，中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論作為我國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的重要組成部分，如何走向“世界”以及走向“世界”的標(biāo)志是什么？“法治理論”能夠像技術(shù)產(chǎn)品或革命輸出論那樣在世界范圍內(nèi)“引入”或“輸出”嗎？在法治前面冠以中國(guó)特色社會(huì)主義限定詞，表明這種意義上的法治是中國(guó)的，也僅是中國(guó)的；不僅是中國(guó)的，也是當(dāng)代中國(guó)的。這種意義上的解釋規(guī)定了中國(guó)特色社會(huì)主義法治的實(shí)踐行為和慣習(xí)，它只對(duì)中國(guó)有效且不具有可復(fù)制性和向其他國(guó)家推廣的價(jià)值。不過，基于對(duì)法治一詞本身所具有的普遍規(guī)定性的解釋，也因?yàn)樯鐣?huì)主義法治在歷史唯物辯證法中的地位，中國(guó)特色社會(huì)主義法治內(nèi)在地包含了一般法理學(xué)的要素。

所謂法治的普遍規(guī)定性是在對(duì)法治的“理想主義”和“法律實(shí)證主義”的學(xué)術(shù)分類的前提下展開的?；趯?duì)源于西方的法治原教旨主義的批判，以及對(duì)絕對(duì)法律實(shí)證主義的擔(dān)心（如希特勒時(shí)期的法治國(guó)），中國(guó)學(xué)者從法治的概念中梳理出“最低限度的法治概念”。通過對(duì)最低限度法治構(gòu)成性要素的闡述并以這一概念為基礎(chǔ)，中國(guó)當(dāng)代的法治建設(shè)或許就可以從內(nèi)在視角開發(fā)出中國(guó)法治的“中國(guó)性”，為此，王人博重估了中國(guó)法家法律觀的價(jià)值，梁治平論述了“黨的領(lǐng)導(dǎo)”與“依法治國(guó)”的相互兼容性。對(duì)最低限度的法治論者而言，無論是法家眼中君主制定的法律，還是黨領(lǐng)導(dǎo)制定的法律，都應(yīng)當(dāng)建立在包括法律制定者在內(nèi)的所有人都必須服從于法律的邏輯前設(shè)的基礎(chǔ)之上，而不必一定訴諸于抽象的價(jià)值觀，更不需要用現(xiàn)代西方的法治標(biāo)準(zhǔn)衡量中國(guó)的法治建設(shè)。最低限度的法治概念由于抽離了與法律實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容聯(lián)系而獲得了一般法理學(xué)的性質(zhì)。

從邏輯上，存在“最低限度”的法治概念，必然有“最高限度”的法治概念，或者至少存在著高于“最低限度”的法治概念的概念。最低限度法治論者在這個(gè)問題上并沒有做出回答，其結(jié)果是最低限度法治概念與形式主義法律秩序劃上了等號(hào)。形式主義法律秩序，正如哈貝馬斯批判的資產(chǎn)階級(jí)形式法一樣無法反映復(fù)雜社會(huì)或風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的真實(shí)要求，未能在法律平等與事實(shí)平等之間建立時(shí)代所呼吁的平衡原則。最低限度的法治概念如同純粹的形式主義法治概念既無歷史，也無未來。一旦與具體國(guó)家、民族和歷史階段相結(jié)合，這種看似體現(xiàn)了一般性的法學(xué)觀就落入特殊法治觀或特殊法律制度的范疇，失去了理論發(fā)展的動(dòng)力，也喪失了理論應(yīng)有的批判性。盡管如此，最低限度的法治概念仍然具有其解釋力，但首先應(yīng)當(dāng)把它置于歷史辯證法的維度，以便從最低限度的法治向更高一級(jí)的法治的層級(jí)遞進(jìn)和轉(zhuǎn)換。如果把中國(guó)特色社會(huì)主義法治作為最低限度的法治概念，它就需要獲得向更高一級(jí)的法治階段過渡和進(jìn)入的內(nèi)在動(dòng)力。

走向歷史唯物史觀視野中的最低限度的法治概念，首先要在方法上把法治定位于社會(huì)主義法治的歷史階段——一種在理念上不僅超越資本主義法治，也超越社會(huì)主義法治具體階段的更高層次的概念。對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治組合概念的分解可以分為兩個(gè)方面，一是復(fù)合語由“中國(guó)特色社會(huì)主義”與“法治”兩個(gè)概念組成，其重心在于“中國(guó)特色社會(huì)主義”，用“中國(guó)特色社會(huì)主義”作為定冠詞來規(guī)定和說明“法治”，可簡(jiǎn)單概括為“中國(guó)特色社會(huì)主義的法治”。二是對(duì)復(fù)合語做出“中國(guó)特色”和“社會(huì)主義法治”組合理解，其理解重點(diǎn)在于“社會(huì)主義法治”，用“中國(guó)特色”作為定冠詞來修飾和說明“社會(huì)主義法治”，可簡(jiǎn)單概括為“中國(guó)特色的社會(huì)主義法治”?！爸袊?guó)特色社會(huì)主義的法治”概括了具有政治法學(xué)性質(zhì)的特殊法理學(xué)的定義和性質(zhì)，指明了這一概念自身所具有的時(shí)空上的具體性和特殊性?！爸袊?guó)特色的社會(huì)主義法治”高于中國(guó)特色社會(huì)主義的法治，包含了普遍規(guī)定性，體現(xiàn)了最底限度的法治向高一階段邁進(jìn)的歷史法則。對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治概念的組合和再組合不是隨心所欲的概念游戲，而是試圖呈現(xiàn)思維方式的轉(zhuǎn)換。

（二）歷史終結(jié)論的不同表達(dá)

把中國(guó)特色社會(huì)主義法治的討論語境從“中國(guó)特色社會(huì)主義的法治”轉(zhuǎn)向“中國(guó)特色的社會(huì)主義法治”是從特殊法理學(xué)向一般法理學(xué)轉(zhuǎn)化的嘗試。在這種新語境之下，中國(guó)特色社會(huì)主義是社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)形態(tài)，社會(huì)主義初級(jí)階段不能等同于社會(huì)主義，社會(huì)主義作為一個(gè)整體包含了初級(jí)、中級(jí)和高級(jí)等階段。中國(guó)特色社會(huì)主義的法治即社會(huì)主義初級(jí)階段的法治，它僅僅適用于中國(guó)，并適用于當(dāng)下的中國(guó)。中國(guó)特色的社會(huì)主義法治不僅適用于中國(guó)，也適用于全部的社會(huì)主義歷史階段。那么，為什么“中國(guó)特色的社會(huì)主義法治”比“中國(guó)特色社會(huì)主義的法治”具有更為普遍的解釋力呢？這涉及社會(huì)主義歷史自身的定位、道路選擇和最終目標(biāo)問題。

在新中國(guó)成立前夕，毛澤東寫下了《論人民民主專政》一文。在文章的第一自然段，毛澤東“順便提了一下人類進(jìn)步的遠(yuǎn)景的問題”，其指向的是“大同境域”，即共產(chǎn)主義社會(huì)?！叭澜绻伯a(chǎn)主義者”懂得辯證法，比資產(chǎn)階級(jí)高明和看得遠(yuǎn)，這是因?yàn)椤拔覀兒唾Y產(chǎn)階級(jí)政黨相反。他們怕說階級(jí)的消滅，國(guó)家權(quán)力的消滅和黨的消滅。我們則公開聲明，恰是為著促使這些東西的消滅而創(chuàng)設(shè)條件，而努力奮斗。共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民專政的國(guó)家權(quán)力，就是這樣的條件。不承認(rèn)這一條真理，就不是共產(chǎn)主義者。沒有讀過馬克思列寧主義的剛才進(jìn)黨的青年同志們，也許還不懂得這一條真理。他們必須懂得這一條真理，才有正確的宇宙觀。他們必須懂得，消滅階級(jí)，消滅國(guó)家權(quán)力，消滅黨，全人類都要走這一條路的，問題只是時(shí)間和條件?！泵珴蓶|的遠(yuǎn)景論契合了馬克思主義世界歷史哲學(xué)的一般原理。作為馬克思主義重要組成部分的馬克思主義法治觀包括三個(gè)方面的內(nèi)容，一是以暴力方法打碎資本主義國(guó)家及其法律體系；二是建立體現(xiàn)無產(chǎn)階級(jí)意志和利益的社會(huì)主義國(guó)家及其法律體系；三是最終消滅國(guó)家和法律本身。這三個(gè)方面的合力都指向同一目標(biāo)，即從世界歷史的角度和全世界范圍內(nèi)建立共產(chǎn)主義社會(huì)。按照這種理解，推翻資本主義國(guó)家之后建立的社會(huì)主義法治是一個(gè)過渡階段，它是朝向共產(chǎn)主義社會(huì)的一個(gè)中間階段，是為進(jìn)入共產(chǎn)主義社會(huì)創(chuàng)造條件。如果把中國(guó)特色社會(huì)主義法治理解為實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義的一個(gè)必經(jīng)階段，建構(gòu)中國(guó)特色社會(huì)主義法治在邏輯上就成為在全人類意義上建構(gòu)“自由人的自由聯(lián)合”的一個(gè)方法，這種方法不僅是中國(guó)的，也是世界的。

社會(huì)主義法治是一個(gè)包含了中國(guó)特色社會(huì)主義在內(nèi)的歷史概念。在自由主義哲學(xué)和馬克思主義哲學(xué)討論中都有資本主義和社會(huì)主義的比較性敘事。拋開純粹的意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)，關(guān)于資本主義和社會(huì)主義的存在價(jià)值和歷史意義建立在不同的歷史終結(jié)論的基礎(chǔ)上。自由主義哲學(xué)歷史觀終結(jié)于資本主義的自由民主社會(huì)，就如同福山在20世紀(jì)90年代所宣稱的那樣。馬克思主義哲學(xué)同樣討論歷史終結(jié)的問題，就其最終指向而言，馬克思主義哲學(xué)的歷史觀應(yīng)當(dāng)或需要終結(jié)于共產(chǎn)主義社會(huì)。不是所有的自由主義哲學(xué)家都采用馬克思主義關(guān)于社會(huì)歷史形態(tài)的劃分，這種社會(huì)歷史形態(tài)的劃分是否一定適用于像中國(guó)這樣的古老的東方國(guó)家也有爭(zhēng)論，但自由主義哲學(xué)將社會(huì)主義社會(huì)作為其分析問題不可或缺的對(duì)象卻是普遍的，更不用說像西方馬克思主義、法蘭克福學(xué)派以及其他馬克思主義的流派在這一問題上的共同堅(jiān)守。兩種不同的歷史終結(jié)論都包含人的自由的最終目的的價(jià)值，但止步于資本主義階段的自由主義哲學(xué)卻因?yàn)樽晕业闹干嫘砸?guī)定而不能克服現(xiàn)代性的困境。馬克思主義哲學(xué)看到了資本主義社會(huì)自身無法克服的內(nèi)在矛盾，即私有制與社會(huì)化大生產(chǎn)之間的矛盾將導(dǎo)致熊彼特所謂的“創(chuàng)造性毀滅”，超越資本主義是其必然的發(fā)展規(guī)律。

同樣需予以重視的是，社會(huì)主義社會(huì)是資本主義社會(huì)和共產(chǎn)主義社會(huì)之間的過渡社會(huì)形態(tài)。馬克思主義法學(xué)屬于馬克思主義歷史唯物主義和歷史辯證法的思想范疇。馬克思主義合理吸收了黑格爾的否定辯證法，建構(gòu)社會(huì)主義國(guó)家及其法治體系，發(fā)揮了自我肯定和自我否定的雙重作用，從歷史唯物主義的視角，解釋了每一個(gè)社會(huì)形態(tài)是對(duì)前一個(gè)社會(huì)形態(tài)的否定之否定，為社會(huì)進(jìn)步論提供了新的解釋力。馬克思主義肯定了資本主義社會(huì)的歷史進(jìn)步性，揚(yáng)棄了其阻礙社會(huì)進(jìn)步的因素，提出了打碎資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家機(jī)器的革命方法，進(jìn)而建立無產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的設(shè)想。建立無產(chǎn)階級(jí)國(guó)家既是打碎資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的結(jié)果，也是朝向無國(guó)家的共產(chǎn)主義社會(huì)的必要階段和方法。討論中國(guó)特色社會(huì)主義法治需要以共產(chǎn)主義社會(huì)為社會(huì)想象和背景。一旦屏蔽了共產(chǎn)主義的背景和設(shè)想，有關(guān)資本主義和社會(huì)主義的爭(zhēng)論就只能陷入具體社會(huì)之間優(yōu)劣性的意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)。福山的歷史終結(jié)論是在前蘇聯(lián)、東歐發(fā)生巨變的歷史背景下得出的具體結(jié)論，這之后，西方面對(duì)的則是中國(guó)模式的挑戰(zhàn)。對(duì)資本主義的否定和對(duì)社會(huì)主義的自我否定是否定之否定的辯證法在共產(chǎn)主義學(xué)說的具體運(yùn)用。無產(chǎn)階級(jí)對(duì)資本主義的否定，以及無產(chǎn)階級(jí)對(duì)社會(huì)主義自身的否定，是對(duì)特殊規(guī)定性的超越。對(duì)資本主義國(guó)家的否定只是體現(xiàn)社會(huì)主義國(guó)家優(yōu)越性的一個(gè)方面，在朝向共產(chǎn)主義社會(huì)的運(yùn)動(dòng)當(dāng)中，建構(gòu)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義國(guó)家與自覺消滅已經(jīng)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義國(guó)家自身是同時(shí)發(fā)生的。為了消滅事物本身而建構(gòu)事物乃是從特殊性走向普遍性的一個(gè)重要方法論。如果認(rèn)為中國(guó)特色社會(huì)主義法治是特殊法理學(xué)，并需要不斷強(qiáng)化這個(gè)特殊法理學(xué)的論點(diǎn)可以成立，那么超越這個(gè)特殊法理學(xué)，而走向一般法理學(xué)的命題也是可以成立的。

中國(guó)特色社會(huì)主義法理學(xué)要想獲得其優(yōu)越性的道德品質(zhì)，就要從具有普遍性的馬克思主義法理學(xué)中獲得精神養(yǎng)料，超越一切資本主義法理學(xué)的特殊性和局限性。一方面，中國(guó)特色社會(huì)主義法治包含了作為階級(jí)工具的政黨、國(guó)家權(quán)力和法律等學(xué)說的思想和制度體系，就其適用范圍和有效條件而言，它僅能在中國(guó)產(chǎn)生并在中國(guó)國(guó)家范圍內(nèi)發(fā)揮效力。另一方面，基于作為向共產(chǎn)主義社會(huì)過渡的一個(gè)方法和側(cè)面，中國(guó)特色社會(huì)主義法治決不能被理解為中國(guó)孤立主義的一個(gè)范例。只要馬克思主義法學(xué)還是中國(guó)特色社會(huì)主義法治的指導(dǎo)思想，只要馬克思主義法學(xué)還包含著最終消滅社會(huì)主義法治的內(nèi)容，中國(guó)特色社會(huì)主義法治就有其超越中國(guó)的思想張力和理論訴求。中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論作為馬克思主義法學(xué)在中國(guó)的表現(xiàn)和實(shí)踐方式，內(nèi)在地包含了一般法理學(xué)的基本要素和特征。

（三）異質(zhì)性與開放性

共產(chǎn)主義作為遠(yuǎn)景具有全人類的視角和全球觀。馬克思主義的出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)都在全人類的視域下展開其方法和原理。如果說社會(huì)主義國(guó)家可以在一個(gè)國(guó)家甚至一個(gè)落后的國(guó)家率先建立，共產(chǎn)主義社會(huì)非要在全球范圍內(nèi)才能建立。然而，正如退寧指出：“從全球的視角觀察法律，以及構(gòu)建在全球語境下的觀察法律的一般法理學(xué)，并不需要訴諸于天真的普世論。而是要把相互依存、文化和理論相對(duì)性、文化多元性的問題，置于研究日程的頂端?！闭軐W(xué)社會(huì)科學(xué)從特殊走向一般，從具體走向抽象在全球化背景下具有了真實(shí)的場(chǎng)域。從文化的角度看待中國(guó)法治就是從歷史的角度看待中國(guó)法治的根基。中國(guó)法治是否“有根”的討論應(yīng)當(dāng)建立在短歷史主義和長(zhǎng)歷史主義的分野基礎(chǔ)上。建立在短歷史主義基礎(chǔ)上的中國(guó)法治觀從“是”的角度表達(dá)了中國(guó)現(xiàn)代法治的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，而建立在長(zhǎng)歷史主義基礎(chǔ)上的中國(guó)法治觀則要復(fù)雜得多，后者更多地具有“應(yīng)當(dāng)”的成分和想象。

短歷史主義從辛亥革命特別是從中國(guó)共產(chǎn)黨成立之后開始敘述，它包括的歷史階段和歷史質(zhì)料是：根據(jù)地和邊區(qū)的法治經(jīng)驗(yàn)、前蘇聯(lián)的法治經(jīng)驗(yàn)和“優(yōu)秀的”西方國(guó)家的法治經(jīng)驗(yàn)。長(zhǎng)歷史主義從中國(guó)歷史的源頭尋找根據(jù)，包括了儒家為代表的傳統(tǒng)文化、孫中山思想為核心的民國(guó)法治、中共根據(jù)地和邊區(qū)的法治建設(shè)、前蘇聯(lián)的法治經(jīng)驗(yàn)以及被認(rèn)可的西方“優(yōu)秀的”法治經(jīng)驗(yàn)等。短歷史主義的法治觀從根本上講是一種革命的法治觀，浸透了更多的革命文化。長(zhǎng)歷史主義的法治觀則試圖超越革命的法治觀，將中國(guó)法治的源頭延伸到更早的中國(guó)傳統(tǒng)文化。

如果把法治作為一種有別于傳統(tǒng)中國(guó)的新的社會(huì)秩序的社會(huì)想象，由孫中山領(lǐng)導(dǎo)建立的中華民國(guó)是具有中國(guó)特色的資本主義法治秩序。舊民主主義革命在意識(shí)形態(tài)上屬于資產(chǎn)階級(jí)革命的范疇，它的歷史局限性和其后的扭曲、變形和最終在大陸的消亡有待別論，但它與1949年以后建立的具有中國(guó)特色社會(huì)主義法治秩序鮮有承繼關(guān)系，即使我們從短歷史主義的法治觀看待歷史，也只能從革命的內(nèi)在視角尋找歷史的淵源。雖然那一時(shí)期的資本主義法治與中國(guó)特色社會(huì)主義法治觀從中國(guó)傳統(tǒng)文化和異域法律制度中尋找其淵源，皆保持了制定法的傳統(tǒng)，但從長(zhǎng)歷史主義法治觀角度看，斷裂而不是連續(xù)性成為中國(guó)近現(xiàn)代法治建設(shè)的特征。需要注意的是，無論短歷史主義還是長(zhǎng)歷史主義的中國(guó)法治觀都沒有忽略異域法律文化作為其構(gòu)成要素，區(qū)別或許在于對(duì)所謂的異域優(yōu)秀文化的吸取程度。步入現(xiàn)代社會(huì)以來，面對(duì)落后和不同的歷史背景，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了兩次大規(guī)模的對(duì)異域法律制度的移植運(yùn)動(dòng)。清末民初的維新變法并未因其自身的失敗而一無所獲，在民國(guó)成型的六法全書在一些重要方面采納了異域的法律制度。新中國(guó)成立以后，在原有根據(jù)地和邊區(qū)的法制經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，同時(shí)面對(duì)世界冷戰(zhàn)的格局，自覺地以前蘇聯(lián)的政治和法律制度為圭臬，建構(gòu)了中國(guó)特色社會(huì)主義的基本規(guī)范體系的雛形。無論是否事實(shí)上或潛在地承接了傳統(tǒng)法律文化的一些要素，法律移植運(yùn)動(dòng)形成了異域法律制度和法律思想大規(guī)模進(jìn)入中國(guó)制度的格局。與西方法治敘事的邏輯相比，中國(guó)特色社會(huì)主義法治文化很難談得上具有同質(zhì)性。正如絡(luò)德睦所觀察的那樣，當(dāng)下中國(guó)存在一個(gè)融合了儒家自我、社會(huì)主義自我以及自由主義自我的主體結(jié)構(gòu)。復(fù)合的主體結(jié)構(gòu)使中國(guó)特色社會(huì)主義法治呈現(xiàn)出多元性系譜根源，在很大程度上這是中國(guó)自覺地從異域國(guó)家和文化中借鑒、吸納或移植的產(chǎn)物。究其緣由，固然與近現(xiàn)代以來“師夷長(zhǎng)技以制夷”的強(qiáng)國(guó)策略有關(guān)，也與中國(guó)傳統(tǒng)文化的天下觀念密不可分。然而，中國(guó)特色社會(huì)主義法治文化的非同質(zhì)性孕育著包容的精神，為一種特殊法理學(xué)向一般法理學(xué)的過渡提供經(jīng)驗(yàn)性的歷史知識(shí)。在全球化背景下，這種多元化、超地域的法治源流觀契合了全球治理的歷史運(yùn)動(dòng)。在對(duì)待異域法律制度的態(tài)度上，中國(guó)比之西方更懂得尊重，更愿意學(xué)習(xí)，因而也更具有開放精神?！胺ǖ谋就临Y源”、“哲學(xué)的權(quán)利”、“法的中國(guó)性”或“中國(guó)主體性資源”等的學(xué)理表達(dá)不同程度地回應(yīng)了“吸收人類文化優(yōu)秀成果”的當(dāng)代中國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的包容和開放理念。

（四）有待開拓的后小康社會(huì)的法理學(xué)

對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治論做出“中國(guó)特色社會(huì)主義的法治”與“中國(guó)特色的社會(huì)主義法治”的區(qū)分意在指出它們各自在社會(huì)主義和共產(chǎn)主義歷史中的階段性地位，但沒有說明中國(guó)特色的社會(huì)主義法治與中國(guó)特色社會(huì)主義的法治在內(nèi)容上的差異。筆者將通過小康社會(huì)這一概念概括性地解釋其中的聯(lián)系和差異。

細(xì)心的分析家可以觀察到，在鄧小平同志首次代表執(zhí)政黨提出中國(guó)特色社會(huì)主義概念的前后，小康社會(huì)這一中國(guó)人所熟知的古老概念也隨之呈現(xiàn)出來。小康社會(huì)是儒家“三世說”的中間階段，是繼“亂世”之后的“升平世”，在“升平世”之后是“太平世”。儒家眼中的“自然狀態(tài)”是亂世，其歷史終結(jié)于天平世。當(dāng)毛澤東用“大同境域”指稱“共產(chǎn)主義社會(huì)”時(shí)，馬克思主義的歷史終結(jié)論就與儒家的歷史終結(jié)論巧妙地結(jié)合起來。與康有為用“亂國(guó)、小康、大同”比擬“君主專制、立憲君主和民主共和”的托古改制的理想類型不同，鄧小平眼中的小康社會(huì)更具有經(jīng)濟(jì)的意義。借用小康的概念并不意味著社會(huì)的發(fā)展要借用儒家思想來表達(dá)社會(huì)進(jìn)程的合法性，小康社會(huì)的經(jīng)濟(jì)意義建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的馬克思主義的范疇之中。

新小康社會(huì)的概念及其內(nèi)容要接受馬克思主義關(guān)于歷史進(jìn)程的劃分原理。社會(huì)主義初級(jí)階段等同于新小康社會(huì)中的第一個(gè)階段，這一階段的實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)是通過“兩個(gè)一百年”的執(zhí)政黨的承諾來表達(dá)的。按照這種表述，2020年中國(guó)共產(chǎn)黨成立一百周年的歷史時(shí)刻，將全面實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)，2049年中華人民共和國(guó)成立一百年的歷史時(shí)刻，將實(shí)現(xiàn)層次更高的小康社會(huì)?！皟蓚€(gè)一百年”是執(zhí)政的中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)中國(guó)人民自改革開放至21世紀(jì)的政治承諾，但這種政治承諾不是中國(guó)歷史終結(jié)論的標(biāo)志，也不意味著在實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)一百年”之后，中國(guó)社會(huì)不再發(fā)展。一種后小康社會(huì)意味著，中國(guó)社會(huì)要在小康社會(huì)的基礎(chǔ)上提出新的政治承諾。社會(huì)主義優(yōu)越性的討論建立在與西方國(guó)家的比較基礎(chǔ)上。更高層次的小康社會(huì)是在與發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家的比較中產(chǎn)生的，它的比較對(duì)象是橫向的世界歷史，這就把小康社會(huì)的任務(wù)和抱負(fù)置于全球化的歷史視野中。在全面實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)的歷史背景下，后小康社會(huì)理論假定，新的政治承諾必定要從經(jīng)濟(jì)意義上的小康概念中演化出政治和文化意義上的小康。其大體規(guī)模是，后小康社會(huì)在經(jīng)濟(jì)上更為繁榮發(fā)達(dá)、在政治上更為民主、在法治上更加具有普遍性、在文化上更具有包容性等等。事實(shí)上，小康社會(huì)的政治承諾已經(jīng)包含了后小康社會(huì)政治承諾的萌芽。對(duì)人權(quán)、法治、民主、生態(tài)環(huán)境、全球治理等未來社會(huì)要素的追求被賦予了不僅超越資本主義社會(huì)，也超越小康社會(huì)的動(dòng)力和方向性的指引。超越資本主義社會(huì)是性質(zhì)問題，超越小康社會(huì)是程度問題，無論性質(zhì)上的超越還是程度上的超越只有在唯物辯證法的視野下才能成立。

小康社會(huì)的法理學(xué)是改革的法理學(xué)，而不是革命的法理學(xué)。革命的法理學(xué)的主題詞是解放，是一種消極意義上的自由，即免于被壓迫、被剝削和被剝奪。經(jīng)過新民主主義革命勝利的中國(guó)人民，在獲得了民族解放和國(guó)家獨(dú)立之后，從解放的歷史進(jìn)程進(jìn)入到后解放時(shí)期，改革成為后解放時(shí)期的主要精神特質(zhì)。革命是對(duì)舊有制度的全面否定，是對(duì)其對(duì)立面的全面否定，改革則是在基本規(guī)范確定執(zhí)行的自我革命和自我否定，其指向一個(gè)積極的自由觀。從消極自由走向積極自由是從形式自由向?qū)嵸|(zhì)自由轉(zhuǎn)換的歷史進(jìn)程，其最終導(dǎo)向馬克思主義關(guān)于從必然王國(guó)向自由王國(guó)的發(fā)展路徑。自由主義哲學(xué)在面對(duì)積極自由時(shí)顯露了其自有的局限性，當(dāng)代歐洲國(guó)家的福利法治觀侵染了法律實(shí)質(zhì)化的因素，其在馬歇爾關(guān)于第三代人權(quán)觀的論述中得到了充分的論證。后小康社會(huì)的法理學(xué)既要堅(jiān)守由解放而獲得中國(guó)人民的消極自由，更要注重積極自由的歷史地位。

四、結(jié)語

通過上述分析表明，中國(guó)特色社會(huì)主義法治論是中國(guó)特色社會(huì)主義理論的組成部分，而中國(guó)特色社會(huì)主義理論是社會(huì)主義初級(jí)階段論的系統(tǒng)表達(dá)。社會(huì)主義初級(jí)階段是社會(huì)主義發(fā)展的起點(diǎn)和一個(gè)環(huán)節(jié)，從中國(guó)特色社會(huì)主義的法治向中國(guó)特色的社會(huì)主義法治過渡呈現(xiàn)了特殊法理學(xué)向一般法理學(xué)的規(guī)律?！爸袊?guó)特色社會(huì)主義的法治”是描述性的，屬于特殊法理學(xué)的范疇，“中國(guó)特色的社會(huì)主義法治”是評(píng)價(jià)性的，屬于一般法理學(xué)的范疇。從馬克思主義歷史終結(jié)論角度看，中國(guó)特色的社會(huì)主義法治乃至社會(huì)主義法治本身也是歷史發(fā)展的一個(gè)環(huán)節(jié)，屬于特殊的一般法理學(xué)的范疇。這種對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的定位決定了法理學(xué)的當(dāng)下使命及其未來發(fā)展的廣闊空間。中國(guó)特色社會(huì)主義法治不必走向由西方文化背景支配的法治道路，但也不會(huì)囿于滿足現(xiàn)實(shí)的需要而故步自封、停滯不前乃至自我陶醉。

任何一種以理論面貌出現(xiàn)的話語體系都會(huì)涉及超越經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)和情景性話語的溢出效力，其前提是要與封閉的壟斷性知識(shí)結(jié)構(gòu)劃清界限，同時(shí)要與理論的自我普遍化傾向保持距離。開放性、反思性和歷史意識(shí)就構(gòu)成了理論之所以為理論的基本品格，唯其如此，理論才能超越其所指面向，走向未來理想社會(huì)的能指領(lǐng)域。最后要提及的是法的理想性問題，法的理想性不是一個(gè)與本文論旨不相關(guān)的話題。自從韋伯的理想類型的學(xué)術(shù)范式產(chǎn)生之后，自命為中立的價(jià)值無涉的科學(xué)主義研究范式便占據(jù)了包括法學(xué)在內(nèi)的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)。法律理論對(duì)現(xiàn)實(shí)缺乏解釋力，固然與方法論上的偏頗或單一性有關(guān)，但缺乏基于人之解放的人文關(guān)懷和情操則是不可忽視的重要因素。馬克思主義法學(xué)的批評(píng)精神喪失殆盡，只剩下一些未經(jīng)反思的概念、幾個(gè)反復(fù)被咀嚼的公式和越來越多的法律條文。法學(xué)研究不應(yīng)失去其應(yīng)有的理想性，尤其不能缺乏對(duì)未來社會(huì)的展望性描述。任何理論，包括法學(xué)理論，都需要給人希望，哪怕這種希望最終被證明是烏托邦。學(xué)者的角色之不同于政治家，是因?yàn)槔碚摰淖郧⑿宰⒍藢W(xué)者的使命要超越具體性和歷史階段性。