余磊

摘要：混合合同是非典型合同中的一種。形態(tài)復(fù)雜，各個類型之間存在較大的差異。學(xué)界和實(shí)務(wù)都采取在界定清楚混合合同類型的基礎(chǔ)上采取適用法律的方法。但是本文在意思自治原則的基礎(chǔ)上提出應(yīng)該以探求當(dāng)事人真意和類型化的方法解決混合合同法律適用的問題。

關(guān)鍵詞：混合合同 類型分析 法律適用

一、混合合同的概說

何謂混合合同7學(xué)界存在兩種代表性觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，混合合同是指數(shù)個屬于不同的典型合同或非典型合同的要素結(jié)合而成的合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，典型合同與非典型合同要素結(jié)合而成的合同是準(zhǔn)混合合同，混合合同則是以典型合同的要素與其他典型合同的要素為內(nèi)容的合同。本文秉持著意思自治的原則以及合同法分則中典型合同的概念，認(rèn)為混合合同的外延應(yīng)以第一種觀點(diǎn)為宜。這樣混合合同的主要特征有以下幾點(diǎn)：

其一，混合合同一定具有典型合同的要素。無論是準(zhǔn)混合合同還是混合合同，都須具備典型合同的要素。

其二，滿足了當(dāng)事人的特殊需求，典型合同只是對典型交易形態(tài)的歸納，它有時無法滿足當(dāng)事人的特殊需要，當(dāng)事人可以根據(jù)意思自由將數(shù)個典型合同或非典型合同要素相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人特殊的交易需要。如融資租賃合同等。

上述混合合同的功能或意義，合同聯(lián)立也具備，那么二者區(qū)別在哪里呢？筆者認(rèn)為雖然混合合同與合同聯(lián)立都是由數(shù)個合同的要素構(gòu)成的，但混合合同在性質(zhì)上是單一的合同，而合同聯(lián)立在性質(zhì)上卻屬于數(shù)個合同。比如甲方（買方）與乙方（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立商品房買賣合同，合同中約定甲方購買乙方商品房一套，乙方附贈甲方地上停車位一個。在這個案例中，甲乙簽訂的合同就屬于混合合同，這一個合同同時具備買賣、贈與合同的要素，而非成立了買賣、贈與等數(shù)個合同。

二、混合合同適用法律的理論學(xué)說

目前在司法實(shí)務(wù)中解決混合合同適用法律問題較有影響的三種主要方法：吸收說、結(jié)合說、類推適用說。

第一，吸收說。主張應(yīng)當(dāng)將混合合同構(gòu)成部分區(qū)分為主要部分與非主要部分，混合合同應(yīng)當(dāng)適用主要部分的典型合同的規(guī)定，非主要部分則由主要部分吸收。

第二，結(jié)合說。該學(xué)說主張，應(yīng)當(dāng)分解混合合同的構(gòu)成部分，分別適用各部分的典型合同規(guī)定，并依當(dāng)事人可推知的意思調(diào)和其歧義，而統(tǒng)一適用。但實(shí)踐中，幾乎無法將典型合同的各個部分內(nèi)容進(jìn)行分解，而后再將各個構(gòu)成部分結(jié)合在一起統(tǒng)一適用法律。

第三，類推適用說。就是一種法學(xué)解釋中的類推解釋，即該混合合同構(gòu)成與某種典型合同的構(gòu)成最為相似，適用該典型合同的法條于該混合合同之上。

上述的三種方法各有優(yōu)缺點(diǎn)，一般理論界認(rèn)為應(yīng)該持“綜合說”，即針對不同合同類型適用不同的學(xué)說。

三、混合合同法律適用之新探

目前我國多數(shù)合同法教材主張將混合合同分解開來類推適用典型合同的規(guī)定，實(shí)務(wù)界也多采這種立場。一方面說是大家為了保障法律穩(wěn)定性和可預(yù)測性，但從另一方面來講這種做法的一個明顯缺陷在于忽略了非典型合同本身在很多情況下就是一種獨(dú)立的合同類型，即使一個非典型合同包含了數(shù)個典型合同，如果完全按照典型合同的規(guī)定，不但有違當(dāng)事人的締約目的，更會造成一種債權(quán)契約的法律效果來自于法律的規(guī)定，而非來自于雙方的債權(quán)合意。民法中意思自治原則將在學(xué)者和法官妄圖一勞永逸的思想下被默默解構(gòu)。

筆者認(rèn)為基本價值是一個部門法的基本立場或者訪“品格”，這種基本立場是保障該部門法不會淪落為立法者的玩偶。意思自治原則是民法最基本、最核心的價值，盡管現(xiàn)代民法中的公平原則、誠信原則、公序良俗原則等對意思自治原則進(jìn)行了限制，但這也僅僅是出于社會公平、正義的角度進(jìn)行有益的限制。在沒有違反國家法律、社會公序良俗的情況下，私法領(lǐng)域中的平等主體的意思表示哪怕如買櫝還珠一般荒謬可笑，法律也要予以尊重，私法領(lǐng)域的自由之空氣才不會使民事主體感到窒息。出于以上的認(rèn)識和立場，筆者認(rèn)為要解決混合合同的法律適用，應(yīng)該從以下兩方面入手：

首先，探求當(dāng)事人真意。第一，根據(jù)體現(xiàn)當(dāng)事人締約意圖的合同內(nèi)容確定合同目的。第二，根據(jù)當(dāng)事人對合同利益享有和風(fēng)險分擔(dān)所作的約定來認(rèn)定。第三，尊重當(dāng)事人締約時所存在的交易習(xí)慣。

其次，將現(xiàn)實(shí)中大量的、連續(xù)的、常態(tài)的混合合同進(jìn)行類型化。所謂類型化，就是指通過對某一類事物進(jìn)行抽象歸類，從而對不確定概念和一般條款進(jìn)行具體化。如旅游合同，隨著旅游業(yè)的發(fā)展，旅游合同成為法律規(guī)范的重要合同類型，在旅游合同中，如何保障旅游者的合法權(quán)益，必須在法律上加以明確，有些國家，旅游業(yè)已成為國家的支柱產(chǎn)業(yè)。所以，不少國家的法律對此作出了規(guī)定。

四、結(jié)語

對于混合合同的法律適用問題，不能一概而論。雖然我國《合同法》第124條作出了混合合同適用法律的規(guī)定，但是該規(guī)定過于原則，太過籠統(tǒng)。有些學(xué)者過分研究混合合同的類型，試圖通過某種唯一的標(biāo)準(zhǔn)對混合合同進(jìn)行法律適用，卻對意思自治的民法基本原則造成沖擊，為更好地解決混合合同的法律適用問題以及維護(hù)民法的核心價值理念，應(yīng)以探求當(dāng)事人真意和類型化的方法來解決混合合同的法律適用問題。