陳 偉，曾 瑜

（1．2．西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120）

強(qiáng)迫賣淫罪的立法爭(zhēng)議及厘清

陳 偉1，曾 瑜2

（1．2．西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120）

自新中國(guó)第一部刑法草案至今，強(qiáng)迫賣淫罪經(jīng)歷了數(shù)次大幅度的修改和變動(dòng)，但均因未抓住問題的本質(zhì)，導(dǎo)致其犯罪法益、對(duì)象和相關(guān)行為在解釋上面臨諸多理論困境，進(jìn)而影響司法機(jī)關(guān)的公正適用。為更好地規(guī)范與指導(dǎo)司法實(shí)踐，筆者對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的法益作出全面梳理，并對(duì)其進(jìn)行了犯罪類型的重設(shè)。當(dāng)強(qiáng)迫賣淫行為超出強(qiáng)迫行為本身的涵射范圍，同時(shí)觸犯強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的，應(yīng)分別定罪并數(shù)罪并罰，從而通過立法來厘清實(shí)踐界分問題，實(shí)現(xiàn)罪刑法定與罪刑均衡的價(jià)值。

刑事立法；強(qiáng)迫賣淫罪；法益；類型化重設(shè)

從1950年新中國(guó)第一部刑法草案《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》至現(xiàn)行刑法典，每部刑法草案或刑法典都根據(jù)國(guó)家、社會(huì)的發(fā)展和立法的需要，對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪法益的內(nèi)容及排序、罪狀和刑罰作了相應(yīng)的調(diào)整和規(guī)定。強(qiáng)迫賣淫罪由最初的妨害婚姻與家庭罪被修改為侵害公民人身權(quán)利罪，再到現(xiàn)在的妨害社會(huì)管理秩序罪，變動(dòng)如此之大在刑法分則罪名中絕無僅有。刑法修正案（九）再次對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行大幅度的修正，不僅改變了強(qiáng)迫賣淫罪的罪名和罪狀，還廢除了具體加重情節(jié)和死刑的適用，增加了數(shù)罪并罰的規(guī)定。

在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、順應(yīng)刑罰輕緩化的發(fā)展潮流下，刑法修正案（九）廢除了9個(gè)死刑，其中僅妨害社會(huì)管理秩序罪一章便廢除了2個(gè)死刑，即組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪。刑法修正案（九）第42條以“情節(jié)嚴(yán)重”代替了原組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪的五種加重情節(jié)。為了加強(qiáng)對(duì)特殊群體權(quán)益的保護(hù)，彰顯刑法對(duì)特殊群體的關(guān)懷，該修正案將組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫作為本罪的從重處罰情節(jié)。為配合死刑廢除的需求，修正案對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪做了技術(shù)性處理，規(guī)定強(qiáng)迫賣淫過程中出現(xiàn)殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等行為，觸犯其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因刑法保留了故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、綁架罪的死刑適用，因此也就保留了對(duì)強(qiáng)迫賣淫過程中構(gòu)成相關(guān)犯罪時(shí)適用死刑的余地。雖然強(qiáng)迫賣淫罪經(jīng)過數(shù)次大規(guī)模的修改，刑法修正案（九）亦是結(jié)合新的刑事政策和順應(yīng)刑法發(fā)展的產(chǎn)物，但由于強(qiáng)迫賣淫罪自身存在的不可調(diào)和的矛盾，導(dǎo)致只要不從根本上對(duì)其進(jìn)行修正，便無法從根本上解決其理論爭(zhēng)議的困境。故筆者立足現(xiàn)時(shí)的具體環(huán)境，討論強(qiáng)迫賣淫罪存在的立法困境，最后對(duì)其作出順應(yīng)時(shí)代發(fā)展需求的展望。

一、強(qiáng)迫賣淫罪立法問題帶來的諸多困境

雖說刑法修正案（九）是結(jié)合新的刑事政策和順應(yīng)刑法發(fā)展的產(chǎn)物，但其僅是機(jī)械地配合刑事政策發(fā)展的需要，填補(bǔ)法律的空白，并未擺脫傳統(tǒng)功利性立法的動(dòng)機(jī)，沒有站在科學(xué)、理性的角度對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行修改。就強(qiáng)迫賣淫罪而言，作為空白罪狀的一支，修正案對(duì)其規(guī)定籠統(tǒng)，僅規(guī)定“強(qiáng)迫他人賣淫的，處……刑”，其固有的理論爭(zhēng)議并未隨著立法的修正而消除，反而在其他不合時(shí)宜的罪名（如嫖宿幼女罪）被刪除后，更加凸顯。其在所侵犯的法益內(nèi)容、法益階序、犯罪對(duì)象、實(shí)行行為表現(xiàn)方式和賣淫行為的邊界上，都存在由立法問題帶來的理論困境。

（一）強(qiáng)迫賣淫罪侵犯法益內(nèi)容不明

刑法基于何種理由對(duì)行為人施加刑罰？受啟蒙時(shí)期天賦人權(quán)思想的影響，費(fèi)爾巴哈根據(jù)自己提出的心理強(qiáng)制說與罪刑法定主義對(duì)刑罰下了一個(gè)定義，即刑罰的本質(zhì)是實(shí)行了權(quán)利侵害后由國(guó)家運(yùn)用刑法予以威嚇的感性的惡害。由此產(chǎn)生了主宰18世紀(jì)末至19世紀(jì)初的刑法學(xué)界通說——權(quán)利侵害說。該學(xué)說認(rèn)為，無論是國(guó)家還是個(gè)人，都具有人格、享有權(quán)利，犯罪的本質(zhì)是對(duì)有刑法法規(guī)規(guī)定的他人權(quán)利的侵害。有權(quán)利侵害才有犯罪，犯罪是刑罰的前提或原因，沒有犯罪，即沒有權(quán)利侵害就不會(huì)有刑罰。[1]到了19世紀(jì)20年代，權(quán)利侵害說受到來自各方面的質(zhì)疑和批判，如薩維尼指出，法律和民族精神緊密聯(lián)系在一起，權(quán)利侵害說是基于根據(jù)不足的超經(jīng)驗(yàn)先天假設(shè)的自然法，而法律卻是民族文化和民族歷史的產(chǎn)物，他相信法律具有歷史延續(xù)性，事實(shí)先于理論，法律是歷史權(quán)利而不是自然權(quán)利。[2]在費(fèi)爾巴哈權(quán)利侵害說理論的基礎(chǔ)上，1834年，以比恩保姆的論文《論犯罪概念的權(quán)利侵害的必要性》的發(fā)表為標(biāo)志，法益理論正式問世。法益侵害說較之權(quán)利侵害說不僅脫離了薩維尼所批判的先驗(yàn)國(guó)家哲學(xué)的拘束，而且它立足于被侵害的對(duì)象本身去評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性，將侵害法益具體描述為對(duì)主觀權(quán)利對(duì)象的危害，而并非是對(duì)抽象權(quán)利本身的危害。[3]法益侵害說使刑罰的發(fā)動(dòng)更具明確性，判定某一具體行為構(gòu)成犯罪并需要接受刑罰處罰的前提必定是國(guó)家所保護(hù)的法益受到了嚴(yán)重的侵害。

犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，符合犯罪構(gòu)成的行為就是犯罪，而法益具有解釋犯罪構(gòu)成要件目標(biāo)的機(jī)能。對(duì)法益的不同理解，必然導(dǎo)致對(duì)犯罪構(gòu)成要件的不同理解，進(jìn)而導(dǎo)致寬窄不同的處罰范圍。[4]對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪法益內(nèi)容的不同理解必然影響本罪的司法適用?，F(xiàn)階段學(xué)者對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪法益內(nèi)容的爭(zhēng)論主要包括兩種：

第一種為一元法益侵害說和二元法益侵害說的爭(zhēng)論，即強(qiáng)迫賣淫罪是僅侵犯他人人身權(quán)利法益或社會(huì)管理秩序法益還是同時(shí)侵犯二者的爭(zhēng)論。在一元法益侵害說中，有的學(xué)者認(rèn)為，本罪僅侵犯社會(huì)治安秩序和社會(huì)的健康風(fēng)氣，即社會(huì)管理秩序。[5]所謂的社會(huì)管理秩序，是國(guó)家取締、制約、懲罰妨害社會(huì)風(fēng)化的行為而形成的秩序。[6]這一社會(huì)管理秩序在賣淫類的犯罪中便被具體為抽象的社會(huì)風(fēng)尚?，F(xiàn)代法治國(guó)家主張法律與道德嚴(yán)格區(qū)分，因此不允許國(guó)家將刑法作為強(qiáng)行維持或者推行其認(rèn)可的某種社會(huì)風(fēng)尚的手段。因?yàn)檫@將使刑法的適用邊界變得模糊，過度入侵和干涉人們的私生活，甚至?xí)星秩肴藗兊囊庾R(shí)、控制人們的思維的危險(xiǎn)。不過，現(xiàn)在的社會(huì)風(fēng)尚保護(hù)原則并不將思想作為保護(hù)的對(duì)象，而是將其作為連接人們現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的紐帶。某些違反社會(huì)風(fēng)尚的行為因此就具有了外在的社會(huì)危害性，成為了刑罰處罰的對(duì)象，而此社會(huì)風(fēng)尚也就成了刑法所保護(hù)的利益。[7]還有的學(xué)者認(rèn)為，性自主權(quán)才是本罪的定罪要件，如果性自主權(quán)沒有被侵犯，則行為人的行為不構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。其他的人身權(quán)利和社會(huì)風(fēng)化是否被侵害對(duì)構(gòu)成本罪沒有直接意義，因此沒有必要在本罪的直接法益中予以揭示，否則直接法益的內(nèi)容將極為繁雜，喪失其應(yīng)有的功能。[8]

第二種為人身自由侵害包括說與排除說的爭(zhēng)議。強(qiáng)迫賣淫罪的法益是否包含人身自由也引發(fā)了理論爭(zhēng)議。有些學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪在侵害性自主權(quán)的同時(shí)必然侵犯被害人的人身自由權(quán)，行為人強(qiáng)迫賣淫的強(qiáng)迫行為必然導(dǎo)致被害人失去支配自己行為的自由。[9]而另一些學(xué)者則認(rèn)為，性自主權(quán)業(yè)已包含人們的人身自由及意思自由，不應(yīng)將它們作為并列的法益進(jìn)行保護(hù)。[9]22-24

產(chǎn)生以上爭(zhēng)議的原因主要有兩點(diǎn)，一是1997年刑法將強(qiáng)迫賣淫罪從侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪轉(zhuǎn)移到了妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，改變了本罪的章次排序；二是學(xué)者對(duì)人身權(quán)利的不同理解。

侵害法益的不同會(huì)導(dǎo)致罪名罪狀設(shè)置的不同，也會(huì)導(dǎo)致法律適用的不同，對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪侵害法益內(nèi)容的理論爭(zhēng)議不可避地會(huì)影響犯罪的認(rèn)定和刑罰的適用。同時(shí)對(duì)法益內(nèi)容的不同理解還影響刑罰的配置，根據(jù)罪刑均衡原則，刑罰應(yīng)該與犯罪行為所侵犯的法益及行為人的責(zé)任相適應(yīng)。在此基礎(chǔ)上，如果認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪僅侵犯社會(huì)管理秩序法益，便無從解釋本罪的法定刑高于引誘、容留、介紹賣淫罪的原因；若認(rèn)為本罪僅侵犯性自主權(quán)，便無法解釋其最高刑和最低刑與其他性犯罪（強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪）存在差異的原因；若認(rèn)為本罪侵犯的是二元法益，也無法說明為何本罪會(huì)與僅侵害社會(huì)管理秩序法益的組織賣淫罪列于同一條文，并適用完全相同的法定刑。

（二）強(qiáng)迫賣淫罪法益階序設(shè)置不當(dāng)

刑法的法益是刑法所保護(hù)的利益，刑法作為守護(hù)人們法益的最后陣地，必須審慎克制。法益階序是指法益的排列次序。刑法的價(jià)值取向往往體現(xiàn)在其具體保護(hù)的法益范圍、內(nèi)容及各法益間的排列次序上。[10]刑法的價(jià)值取向體現(xiàn)在刑法分則中便是類罪和個(gè)罪排列順序的不同，當(dāng)前德國(guó)、日本及我國(guó)的刑法均由重及輕地將涉及國(guó)家安全的犯罪放在前面，其后是公共安全，再次是個(gè)人法益。在每一類犯罪中，往往也是侵犯較重法益的個(gè)罪排列在前，較輕法益的個(gè)罪排列在后。

從強(qiáng)迫賣淫罪的階序看，強(qiáng)迫賣淫罪位列于保護(hù)社會(huì)管理秩序法益的刑法分則第六章第八節(jié)，在其之前的是國(guó)家安全、公共安全、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法益。縱觀此節(jié)規(guī)定的犯罪，除強(qiáng)迫賣淫罪外，其他犯罪都屬于無被害人的犯罪。其中，組織、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪只侵犯了社會(huì)管理秩序；傳播性病罪侵犯了社會(huì)管理秩序和不特定多數(shù)人的健康權(quán)[11]；窩藏、包庇罪侵犯了國(guó)家的司法作用權(quán)[12]；而強(qiáng)迫賣淫罪不僅是有具體被害人的犯罪，而且行為人侵犯的是作為被害人最基本的人身權(quán)利之一的性自主權(quán)。

我國(guó)刑法分則的罪名大體是按犯罪所侵犯的同類法益排列的，但也會(huì)因立法技術(shù)上的需要對(duì)其排序進(jìn)行調(diào)整?；趶?qiáng)迫賣淫罪侵犯的是婦女的性自主權(quán)的原因，1979年刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章。隨著其他法律文件對(duì)本罪的補(bǔ)充，特別是本罪犯罪對(duì)象的擴(kuò)大，當(dāng)時(shí)刑法并不保護(hù)男性的性自主權(quán)，故立法和司法機(jī)關(guān)便將本罪侵犯的法益籠統(tǒng)地歸納為社會(huì)的管理秩序。經(jīng)過多年的適用，1997年刑法修訂時(shí)，便正式將本罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章，以便把妨害社會(huì)風(fēng)尚的犯罪集中起來作專節(jié)規(guī)定。[13]

在民權(quán)主義刑法中，當(dāng)犯罪有確定的被害人時(shí)，個(gè)人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)于社會(huì)法益和國(guó)家法益，即被害人的人身權(quán)利應(yīng)該優(yōu)于其他法益受到保護(hù)。在現(xiàn)有刑法分則的構(gòu)架上，公民的人身權(quán)利也列于社會(huì)管理秩序之前被保護(hù)。因此，將強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章，實(shí)際是突出強(qiáng)調(diào)了社會(huì)管理秩序而忽視了被害人的人身權(quán)利。

馬克思曾指出：“人類歷史的第一個(gè)前提無疑是有生命的個(gè)人的存在?！盵14]人是馬克思主義哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，人是基礎(chǔ)、是主體，是目的而不是手段。因此，當(dāng)有具體被害人的犯罪同時(shí)侵犯人身權(quán)利法益和其他法益時(shí)，國(guó)家應(yīng)首先保護(hù)人身權(quán)利法益。將強(qiáng)迫賣淫罪放置在社會(huì)管理秩序罪中不僅不符合我國(guó)刑法的法益排序，也不符合現(xiàn)代法治社會(huì)尊重人權(quán)和以人為本的立法理念。

且從罪名和刑罰的配置上看，強(qiáng)迫賣淫罪與組織賣淫罪屬于選擇性罪名，并列于同一刑法條文，并適用相同的法定刑。刑罰不可避免的是對(duì)犯罪人的一種報(bào)復(fù)，根據(jù)罪刑均衡原則，刑罰的質(zhì)和量應(yīng)與犯罪行為相適應(yīng)，刑罰的輕重應(yīng)與其侵犯法益的輕重和侵犯法益的程度相吻合。組織賣淫罪僅侵犯社會(huì)的管理秩序，而在通說二元法益侵害說中，強(qiáng)迫賣淫罪在侵犯社會(huì)管理秩序的基礎(chǔ)上還侵犯了他人的性自主權(quán)，強(qiáng)迫賣淫罪所侵犯的法益價(jià)值理應(yīng)重于組織賣淫罪。因此，二者適用相同的刑罰明顯違反了罪刑均衡原則，導(dǎo)致刑法適用不均。

（三）強(qiáng)迫賣淫罪犯罪對(duì)象范圍模糊

從馬克思主義哲學(xué)視角看，在一定意義上，對(duì)象與客體具有一致性，對(duì)象就是客體，客體就是對(duì)象。[15]犯罪客體（法益）決定了犯罪的性質(zhì)，但作為一種抽象的利益，它不可能受到客觀犯罪行為的直接作用，法益所受的侵害只能通過各種具體外化了的犯罪對(duì)象表現(xiàn)出來。從唯物主義的認(rèn)識(shí)論看，人們對(duì)一事物的認(rèn)識(shí)是從具體到抽象的一個(gè)過程，所以在認(rèn)識(shí)一個(gè)具體的犯罪時(shí)，人們也是先有了對(duì)犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)，再進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到犯罪行為所侵犯的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即犯罪行為所侵犯的法益。[16]因此，研究犯罪對(duì)象對(duì)厘清犯罪客體和犯罪的性質(zhì)有至關(guān)重要的作用。

從1950年研究起草的刑法草案到1979年我國(guó)頒布實(shí)施的第一部刑法典，強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象都僅指婦女。隨著男性賣淫現(xiàn)象的出現(xiàn)，1992年最高法、最高檢聯(lián)合印發(fā)通知對(duì)本罪的犯罪對(duì)象作出修改，明確將強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象由“婦女”改為“他人”。本罪犯罪對(duì)象的爭(zhēng)論也就此展開，爭(zhēng)論主要分為兩派。

第一派認(rèn)為，強(qiáng)迫男性賣淫的實(shí)質(zhì)是違背男性的意志迫使其被奸淫。由于男性不能成為強(qiáng)奸罪的受害者，故刑法規(guī)范上隱含強(qiáng)迫男性賣淫的內(nèi)容是缺乏實(shí)質(zhì)意義的，即男性不會(huì)成為強(qiáng)迫賣淫的對(duì)象。[10]171

第二派認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象可以包括男性和女性，但是對(duì)于本罪犯罪對(duì)象的外延存在爭(zhēng)議。首先，是對(duì)犯罪對(duì)象年齡范圍的爭(zhēng)議。隨著具有較大影響力的男性賣淫案件的增加a如影響較大的離職警察組建男性賣淫團(tuán)伙案，該案行為人被判決組織賣淫罪。參見孫思雅：《離職警察組建男性賣淫團(tuán)伙，指使手下殺競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手》，http://legal．people．com．cn/GB/15749364．html．2011-09-26．，理論上普遍都認(rèn)同本罪的犯罪對(duì)象是包括男性和女性在內(nèi)的他人，但對(duì)犯罪對(duì)象年齡的范圍仍有較大爭(zhēng)議b如李潔教授認(rèn)為，本罪的犯罪對(duì)象是除幼女之外的不特定的人。參見李潔：《刑法學(xué)（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第551頁(yè)。顧肖榮教授認(rèn)為，本罪的犯罪對(duì)象不包括不滿14周歲的幼男。參見顧肖榮：《體系刑法學(xué)——刑法分則四》，中國(guó)法制出版社2012年版，第381頁(yè)。。其次，是對(duì)犯罪對(duì)象是否包括有賣淫習(xí)性的人的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，本罪的犯罪對(duì)象在性別和年齡上均不應(yīng)受限，但其應(yīng)當(dāng)是從未從事過賣淫活動(dòng)的人，或是曾從事賣淫活動(dòng)但拒絕再次賣淫的人，若行為人誤將有賣淫習(xí)性的人當(dāng)做強(qiáng)迫對(duì)象，迫使其賣淫，構(gòu)成本罪的未遂。[17]而另一些學(xué)者則認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)“不論該公民是守法的良民還是有過賣淫劣跡或者甚至是仍在從事賣淫活動(dòng)的人員，均應(yīng)受到法律的平等保護(hù)，強(qiáng)迫任何人賣淫的行為均應(yīng)受到法律的嚴(yán)懲”[18]。

雖然在現(xiàn)實(shí)生活中，不乏出現(xiàn)獸奸的情形，很多國(guó)家也用法律對(duì)此行為進(jìn)行規(guī)制和處罰。c早期，獸交（bestiality）在普通法上是一種嚴(yán)重違犯天性的罪行，甚至被判處死刑。如在美國(guó)，多數(shù)州立法規(guī)定獸交是一種犯罪行為，在不同的州分別可以構(gòu)成輕罪或者重罪；德國(guó)在2013年出于“動(dòng)物保護(hù)”考慮，立法禁止公民與動(dòng)物之間發(fā)生任何性行為，違者將會(huì)面臨最高2．5萬歐元的罰款。獸奸固然會(huì)對(duì)社會(huì)風(fēng)尚造成危害，但刑罰作為一種重大的痛苦，不應(yīng)成為維持社會(huì)倫理的手段，獸奸并未侵犯他人法益，因此不能成為犯罪。[19]

在刑法修正案（九）對(duì)賣淫類犯罪進(jìn)行一系列修正后，導(dǎo)致本罪的犯罪對(duì)象更加混亂不清：其一，修正案將強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫這一加重情節(jié)刪除，代之以情節(jié)嚴(yán)重作為加重處罰的基礎(chǔ)；其二，規(guī)定強(qiáng)迫未成年人賣淫作為從重處罰的依據(jù)；其三，廢除了嫖宿幼女罪，意味著幼女已經(jīng)不能成為嫖宿的對(duì)象，如有嫖宿幼女的行為，只能按照刑法中的其他犯罪予以定罪處罰；其四，保留了引誘幼女賣淫罪。

以上的四點(diǎn)修正中，對(duì)本罪犯罪對(duì)象范圍的確定造成最大影響的，當(dāng)屬嫖宿幼女罪的廢除和強(qiáng)迫幼女賣淫加重情節(jié)的刪除。刑法修正案（九）使現(xiàn)行刑法無法回答一個(gè)問題，即當(dāng)嫖宿被強(qiáng)迫賣淫幼女的嫖客構(gòu)成強(qiáng)奸罪時(shí)，強(qiáng)迫賣淫罪的行為主體究竟是與嫖客一同構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪，還是仍以強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰的問題。同時(shí)，立法者在刪除嫖宿幼女罪后卻保留了引誘幼女賣淫罪，也不利于幼女在賣淫嫖娼活動(dòng)中身份和地位的認(rèn)定。法律的漏洞和立法的缺陷，使我們無論從目的解釋還是從體系解釋出發(fā)，都無法確定強(qiáng)迫賣淫罪犯罪對(duì)象的外延是否包含不滿14周歲的幼女。同理，我們也無法得知不滿14周歲、缺乏同意能力的幼男是否能成為本罪的犯罪對(duì)象。強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象不明確，導(dǎo)致難以確定本罪的犯罪構(gòu)成要件，最終影響對(duì)犯罪行為構(gòu)成本罪或它罪的判斷。

（四）強(qiáng)迫賣淫罪相關(guān)行為界定不清

1．強(qiáng)迫賣淫罪強(qiáng)迫手段與強(qiáng)迫程度之爭(zhēng)

雖然最高人民檢察院和公安部在2008年聯(lián)合發(fā)布的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，以暴力、脅迫等手段強(qiáng)迫他人賣淫的，應(yīng)立案追訴。但其并未規(guī)定暴力、脅迫等強(qiáng)迫手段的范圍和所要達(dá)到的程度。法律的空白和語(yǔ)言的模糊為本罪強(qiáng)迫手段的內(nèi)涵和外延的爭(zhēng)議提供了滋生的土壤。

（1）強(qiáng)迫賣淫罪強(qiáng)迫手段的理論爭(zhēng)議

對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪強(qiáng)迫手段，主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫手段與強(qiáng)奸罪的強(qiáng)迫手段具有等同性，都是使用暴力、脅迫或其他方式。其中“暴力”是指行為人對(duì)被害人使用直接危及其人身安全的如毆打、捆綁、拘禁等行為；“脅迫”是指行為人對(duì)被害人實(shí)施精神強(qiáng)制如威脅、恐嚇等非直接危及人身安全的行為；而“其他方式”主要是指行為人利用被害人處于無力反抗或不知反抗的如患病、醉酒、睡覺、麻醉等狀態(tài)。[20]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫手段與強(qiáng)奸罪的強(qiáng)迫手段作出區(qū)分。一些學(xué)者認(rèn)為二者的強(qiáng)迫目的是不一致的，強(qiáng)奸罪的強(qiáng)迫手段是用來排除被害人反抗的可能，直接掃清行為人與被害人性交障礙的手段；而強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫手段是給被害人以肉體上的痛苦，從而使其產(chǎn)生精神上的恐懼，被迫同意向他人賣淫。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫行為不應(yīng)包括強(qiáng)奸罪中致使或者利用他人醉酒、麻醉等不知反抗的手段（下文簡(jiǎn)稱“麻醉手段”），因?yàn)槁樽硎侄我呀?jīng)超出了強(qiáng)迫賣淫罪的涵射范圍。強(qiáng)迫賣淫罪是行為人利用強(qiáng)迫手段掃清被害人與嫖客間的障礙，使雙方順利發(fā)生性行為，即在該罪中，違反被害人意志的是強(qiáng)迫賣淫罪的行為人，嫖客的性交未直接違反被害人的意志，并不觸犯刑法。但若行為人以麻醉手段，使被害人處于不知反抗的神志不清或昏迷狀態(tài)時(shí)，嫖客的性交直接違反了被害人的意志，喪失了非罪性前提，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[22]

無論學(xué)者們?cè)趺礌?zhēng)論，立法者始終沒有對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪強(qiáng)迫手段的范圍作出規(guī)定，因此也就無法給司法實(shí)踐一個(gè)穩(wěn)定而精確的指導(dǎo)，有損刑法的可預(yù)測(cè)性。

（2）強(qiáng)迫賣淫罪強(qiáng)迫程度的理論爭(zhēng)議

在強(qiáng)迫賣淫罪中，強(qiáng)迫手段只是該罪實(shí)行行為的外在表現(xiàn)形式，而真正構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪本質(zhì)的是該強(qiáng)迫行為違背了被害人的意志。法益主體的同意是刑法中的一種重要辯護(hù)理由，被害人對(duì)性行為的不同意是成立性犯罪的關(guān)鍵。在性犯罪中被害人的性自主權(quán)是一個(gè)歷史的發(fā)展過程，是從女性擺脫了附屬于男性的財(cái)產(chǎn)地位時(shí)產(chǎn)生的，是從財(cái)產(chǎn)到權(quán)利的演變過程。d無論中外，傳統(tǒng)有關(guān)性犯罪的立法都是將女性視為從屬于男性的財(cái)產(chǎn)，女性的從屬地位在人類歷史上曾一度被視為天經(jīng)地義。如《禮記·內(nèi)則》對(duì)女性的解釋是：“婦人，伏于人也?！彪S著女權(quán)運(yùn)動(dòng)、人權(quán)運(yùn)動(dòng)的深入發(fā)展，性自主權(quán)逐漸成為個(gè)人權(quán)利，性犯罪也從傳統(tǒng)的女性被害人轉(zhuǎn)變?yōu)樾詣e中立主義，擴(kuò)大了性自主權(quán)的保護(hù)范圍。在刑法中，性自主權(quán)是一種消極自由，即拒絕與他人發(fā)生性行為的自由。

然而在性犯罪中，同意問題非常復(fù)雜，同意與不同意之間的界限往往難以界定。因強(qiáng)迫賣淫罪侵犯的法益和對(duì)象較一般性犯罪更具復(fù)雜性，故在認(rèn)定被害人是否同意的問題上，會(huì)遭受更多的困難。強(qiáng)迫賣淫罪的本質(zhì)是違背他人的意志迫使其賣淫，對(duì)該罪的同意問題可分為三種形式：其一是行為人使用毆打、拘禁等具有嚴(yán)重強(qiáng)制性的手段迫使被害人賣淫的，該具有嚴(yán)重強(qiáng)制性的強(qiáng)迫行為導(dǎo)致被害人同意無效；其二是因被害人年齡或身體原因，如不滿14周歲、昏睡等，法律規(guī)定其缺乏有效的性同意；其三是行為人對(duì)心智健康的有同意能力的被害人，采取威脅、欺騙等不具有明顯強(qiáng)制性的手段，使同意產(chǎn)生瑕疵，因此無效。對(duì)以上三種形式，同意與否的界限都非常模糊，尤其在對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫手段仍存爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)手段的程度更加難以作出認(rèn)定。其中爭(zhēng)議最為突出的是第三種形式，即在行為人沒有直接用暴力壓制被害人反抗時(shí)，達(dá)到何種強(qiáng)迫程度，才能認(rèn)定被害人不同意，進(jìn)而認(rèn)定行為人的強(qiáng)迫行為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。

是否違背被害人的意志，即同意與否，是一個(gè)非常抽象的問題。如一婦女陪同父親從鄉(xiāng)村到城市看病，因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)無法承擔(dān)住院費(fèi)，此時(shí)一醫(yī)院勤雜工將其收留。一晚該勤雜工向婦女提出性要求，開始婦女拒絕，但礙于收留情面且為避免流落街頭，最終與該勤雜工發(fā)生了性關(guān)系。[23]學(xué)者認(rèn)為，從心理學(xué)角度出發(fā)，該性行為違反了婦女的意志，但是從法律上評(píng)價(jià)，它確實(shí)又得到了婦女的同意。而在另一類似案例上，學(xué)者卻認(rèn)為行為人利用了被害人孤立無援的狀態(tài)，本質(zhì)上違反了被害人的意志，屬于強(qiáng)迫賣淫罪。e行為人以介紹工作為由將兩女青年誘騙至廣東某地后，以無錢開支食宿將流落街頭為由要求二女賣淫，二女在孤立無援的狀態(tài)下只有屈從接客。參見趙秉志：《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究——分則篇（五）妨害社會(huì)管理秩序罪》，法律出版社2001年版，第318-331頁(yè)。在犯罪對(duì)象單一為女性的強(qiáng)奸罪中，是否違背被害人的意志尚且難以認(rèn)定。在犯罪對(duì)象復(fù)雜且外延仍存爭(zhēng)議的強(qiáng)迫賣淫罪中，犯罪對(duì)象間性別和年齡的不同使身心狀態(tài)差異更加明顯，導(dǎo)致認(rèn)定同意與否時(shí)偏差更大。公正不應(yīng)流于形式，而應(yīng)立足實(shí)質(zhì)。為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公正，法律在回答不同性別和年齡被害人的同意問題時(shí)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。同一罪名，不同的犯罪對(duì)象適用不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)，將使強(qiáng)迫賣淫罪更加復(fù)雜，進(jìn)而導(dǎo)致入罪和出罪的認(rèn)定更易出錯(cuò)。

2．強(qiáng)迫賣淫罪賣淫行為邊界之爭(zhēng)

除了行為人的強(qiáng)迫行為，強(qiáng)迫賣淫罪的另一重要落腳點(diǎn)是被害人的賣淫行為。強(qiáng)迫賣淫罪，顧名思義是行為人強(qiáng)迫他人從事賣淫行為而不是其他行為。賣淫在刑法中是一個(gè)規(guī)范性的詞語(yǔ)，主要規(guī)定在刑法分則第六章第八節(jié)的賣淫類罪名中。雖然刑法涉及賣淫的罪名有七個(gè)之多，但我們不得不承認(rèn)，客觀上，刑法并沒有對(duì)賣淫行為作出具體的界定，故賣淫行為在刑法上沒有統(tǒng)一的定義。對(duì)賣淫行為內(nèi)涵和外延的爭(zhēng)議頗多，在此筆者從賣淫的外在表現(xiàn)形式和目的出發(fā)對(duì)其爭(zhēng)議內(nèi)容進(jìn)行梳理。

“賣淫”在當(dāng)代漢語(yǔ)詞典和現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，均表示女性出賣肉體的行為。不難發(fā)現(xiàn)，該漢語(yǔ)的語(yǔ)義解釋已經(jīng)無法因應(yīng)“賣淫”這一概念的時(shí)代變化，因此不能將其作為界定“賣淫”的標(biāo)準(zhǔn)。賣淫的外在表現(xiàn)形式是與他人發(fā)生性關(guān)系。對(duì)性關(guān)系的定義是歷史的、隨著社會(huì)的發(fā)展不斷變化的。與性關(guān)系具有相同概念的是性行為，最初性行為僅指最狹義的性交，但隨著時(shí)代的發(fā)展，許多國(guó)家都在不斷擴(kuò)大性行為的外延。除擴(kuò)張性交的概念，性行為還包括各種滿足性欲望的性接觸。[24]

雖然對(duì)性行為作出擴(kuò)大解釋是順應(yīng)時(shí)代潮流的表現(xiàn)，但是理論上學(xué)者僅用概括和模糊的語(yǔ)言對(duì)賣淫行為進(jìn)行描述，如滿足他人性欲的行為[25]和以自己肉體供人取樂的行為[26]等。如此概括和模糊的表述對(duì)實(shí)踐并無任何實(shí)質(zhì)性的指導(dǎo)作用。實(shí)踐中，1995年公安部發(fā)布的批復(fù)規(guī)定，賣淫是指不特定的男女之間發(fā)生的手淫、口淫、性交行為，即不包括同性之間的性行為。2001年公安部再發(fā)一批復(fù)對(duì)前一批復(fù)作出修訂，規(guī)定賣淫是指不特定的異性或者同性之間發(fā)生的包括口淫、手淫、雞奸等在內(nèi)的不正當(dāng)性關(guān)系行為。

盡管公安部對(duì)賣淫行為作了批復(fù)，但由于其屬于行政機(jī)關(guān)，且此批復(fù)主要針對(duì)治安管理處罰條例里的賣淫嫖娼行為，故其對(duì)刑事司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用還有待商榷。根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，賣淫嫖娼或者引誘、容留、介紹賣淫的，最高可處十五日行政拘留并處五千元罰款。f參見《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第66條、第67條。而刑法規(guī)定引誘、容留、介紹賣淫罪，最高可處有期徒刑十五年，并處罰金。由此可知，公安部批復(fù)中的行為與刑法中的行為所侵犯法益的輕重是不同的。對(duì)處罰如此嚴(yán)重的賣淫類犯罪的賣淫行為，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)由法律或者司法解釋作出明確規(guī)定，而不是由公安部以批復(fù)的形式作擴(kuò)大解釋。

因此在刑事司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定一色情服務(wù)是否行屬于賣淫時(shí)，仍存在較大爭(zhēng)議。如2011年廣東省佛山市南海區(qū)人民法院判決認(rèn)為“波推”和“打飛機(jī)”一類的色情服務(wù)不屬于賣淫，因此行為人不構(gòu)成組織賣淫罪，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。同時(shí)廣東高院也作出回應(yīng)稱，對(duì)提供手淫服務(wù)的行為，因現(xiàn)行刑法和司法解釋均未對(duì)此作出規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，不宜將此行為認(rèn)定為犯罪。但與此同時(shí)，北京、上海和福州的類似案件中，法院都將手淫行為認(rèn)定為賣淫，并對(duì)行為人作出了刑事處罰。[27]

面對(duì)上述爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為，在刑法上賣淫的性行為不應(yīng)過度擴(kuò)張，造成過度解釋，而應(yīng)將其局限在有性器官的“性侵入”內(nèi)，從而在刑法上將與性行為相關(guān)甚至相似的行為排除在賣淫的性行為之外，以充分體現(xiàn)刑法解釋的保守立場(chǎng)。因此，性交、口交具有性侵入的特征，可以認(rèn)定為賣淫，而手淫和胸推，因缺乏性侵入，故站在刑法解釋保守性的立場(chǎng)上，不宜將其解釋為賣淫。[28]還有的學(xué)者認(rèn)為，隨著賣淫行業(yè)的發(fā)展，色情服務(wù)的種類不斷“豐富”，但其本質(zhì)與傳統(tǒng)的賣淫并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。若將手淫、胸推等排除在賣淫之外，今后必將出現(xiàn)色情服務(wù)行業(yè)打著手淫和胸推的幌子進(jìn)行賣淫的現(xiàn)象，不利國(guó)家對(duì)犯罪的打擊。[29]

對(duì)于賣淫的目的，理論上有的學(xué)者認(rèn)為賣淫是以營(yíng)利為目的，自愿將自己的身體提供給他人的行為。[30]有的認(rèn)為，立法并未要求行為人具有營(yíng)利目的，因而在研究強(qiáng)迫賣淫罪的構(gòu)成要件時(shí)，我們不能想當(dāng)然地隨意增加目的要件，否則將違反罪刑法定原則的要求。[31]還有的認(rèn)為，許多經(jīng)濟(jì)犯罪刑法同樣沒有明文規(guī)定營(yíng)利目的，如逃稅罪、保險(xiǎn)詐騙罪等，這僅是立法技術(shù)的要求，并不能因此否認(rèn)其營(yíng)利的犯罪目的。且營(yíng)利與牟利存在區(qū)別，營(yíng)利是指謀取利潤(rùn)，即物質(zhì)與經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)；而牟利的范圍較之寬廣，指謀取私人利益，不僅包括營(yíng)利，也包括精神和權(quán)力上的其它利益，強(qiáng)迫賣淫罪應(yīng)具有牟利目的。[10]154-156,180與此相對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，賣淫必須是以取得金錢或物質(zhì)為條件而與他人發(fā)生性關(guān)系的行為，為獲得非物質(zhì)性利益，如升職條件等，而發(fā)生的性關(guān)系，不能稱為賣淫。[32]實(shí)踐中，1995年、2001年和2003年公安部出臺(tái)的批復(fù)都規(guī)定賣淫是以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系的行為。g參見《關(guān)于對(duì)以營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》及《以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或已發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)》。從批復(fù)看，公安部認(rèn)為賣淫只能以錢財(cái)為媒介，即賣淫應(yīng)當(dāng)包含有“營(yíng)利”目的，此利應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)性利益而不是其他無形的權(quán)色交易、求職、謀取晉升或工作調(diào)動(dòng)等牟利目的。與認(rèn)定賣淫的外在表現(xiàn)形式相同，對(duì)賣淫的目的刑法也沒有給出明確的指導(dǎo)。

由此可知，無論是公安部的批復(fù)、廣東高院的回復(fù)還是學(xué)者的學(xué)理解釋，對(duì)賣淫的外在表現(xiàn)形式和目的的解釋都缺乏指導(dǎo)刑事司法的法律效力。法律的空白給認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪帶來巨大的爭(zhēng)議和困難。

二、強(qiáng)迫賣淫罪立法路徑的完善

中國(guó)的法律文化偏重倫理、重家國(guó)，而輕理性、輕個(gè)人。在刑法立法中，立法者有時(shí)過于強(qiáng)調(diào)集體的利益，而忽視個(gè)人法益，導(dǎo)致犯罪設(shè)置籠統(tǒng)，缺乏明確性。在現(xiàn)行刑法中，立法者認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪侵犯了社會(huì)風(fēng)尚和他人的人身權(quán)利法益。我國(guó)刑法的通說認(rèn)為，法益是指由法律所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。故刑法的法益只能是個(gè)人利益以及建立在保護(hù)個(gè)人利益基礎(chǔ)上的，能夠還原為個(gè)人利益的國(guó)家利益與社會(huì)利益，單純違反倫理的行為不能被規(guī)定為犯罪。[21]63-64

刑法并不規(guī)制單個(gè)人的賣淫行為，它并非刑法所保護(hù)的“社會(huì)風(fēng)尚”。同理，當(dāng)強(qiáng)迫單個(gè)人賣淫時(shí)，將此賣淫行為作為刑法的“社會(huì)風(fēng)尚”加以規(guī)制是不合理的，強(qiáng)迫賣淫罪侵犯的應(yīng)該是他人的性自主權(quán)。法益應(yīng)是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，法益設(shè)置錯(cuò)誤導(dǎo)致本罪與刑法分則里的眾多其他犯罪存在重合關(guān)系，進(jìn)而導(dǎo)致本罪的認(rèn)定困難，影響司法機(jī)關(guān)的公正適用。為更好地規(guī)范與指導(dǎo)司法實(shí)踐，需要從立法層面對(duì)本罪進(jìn)行再一次的梳理。

（一）強(qiáng)迫賣淫罪犯罪類型的再設(shè)

為更好地規(guī)范與指導(dǎo)實(shí)踐，罪名必須能夠準(zhǔn)確地概況罪狀的內(nèi)容，特別是行為和行為對(duì)象等核心內(nèi)容。刑法修正案（九）將原刑法第358條的罪狀由“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的”改為了“組織、強(qiáng)迫他人賣淫”。因此有學(xué)者認(rèn)為，該修正案強(qiáng)調(diào)了組織行為和強(qiáng)迫行為的并列，指明二者的犯罪對(duì)象具有同一性，應(yīng)將該法條的罪名由“組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪”改為“組織、強(qiáng)迫賣淫罪”。[33]但筆者認(rèn)為，組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪侵犯了不同的法益，二者適用相同的刑罰本身即有違罪刑均衡原則，若再將兩罪合并為一罪，必會(huì)引發(fā)更為混亂的法律適用局面。因此宜將強(qiáng)迫賣淫罪與組織賣淫罪分離，用不同的條文予以規(guī)定。

強(qiáng)迫賣淫罪存在諸多理論困境的根本原因是，立法者將不同位階的法益作為本罪犯罪構(gòu)成的組成部分。為從根本上解決爭(zhēng)議，只能對(duì)本罪進(jìn)行重設(shè)：首先，將本罪侵犯的法益逐一梳理并分離出來，僅保留對(duì)強(qiáng)迫行為的評(píng)價(jià)，即將其規(guī)定為與放火罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪等類似的行為犯；其次，將分離出來的法益與刑法分則罪名一一對(duì)應(yīng)，分別進(jìn)行定罪量刑。

與強(qiáng)奸行為相比，強(qiáng)迫賣淫行為給被害人帶來的傷害更大，因?yàn)楸缓θ瞬粌H有反復(fù)遭受違背自己意愿的性侵入的危險(xiǎn)，而且在現(xiàn)在的大環(huán)境下，被害人不可避免會(huì)被貼上“賣淫者”的標(biāo)簽，形成人生“污點(diǎn)”，對(duì)其日后的生活和發(fā)展產(chǎn)生不利影響。因此，國(guó)家應(yīng)加大對(duì)強(qiáng)迫賣淫行為的打擊力度。將強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行犯罪類型的再設(shè)，規(guī)定其為行為犯，不僅有利于解決現(xiàn)有的理論困境，且能更好地保護(hù)被害人的人身權(quán)利和更有效地打擊犯罪。

作為行為犯的強(qiáng)迫賣淫罪，只要有強(qiáng)迫賣淫的強(qiáng)迫行為即可構(gòu)成本罪，而無須考慮其他危害后果。此時(shí)，在犯罪方面，本罪侵犯的法益是他人的性自主權(quán)，此處的性自主權(quán)較強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的性自主權(quán)位階低，是被害人的性意思自由權(quán)，即被害人不愿與他人發(fā)生性行為的性意思自由。本罪的客觀方面是行為人通過實(shí)施與強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪相同程度的強(qiáng)制手段h筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪和經(jīng)過犯罪類型重設(shè)后的強(qiáng)迫賣淫罪在實(shí)行行為的手段和程度上并無不同，三者的區(qū)別僅是侵犯法益的區(qū)別，即強(qiáng)奸罪的行為人侵犯的法益最重，其次是強(qiáng)制猥褻罪，最后是重設(shè)后的強(qiáng)迫賣淫罪。，迫使被害人作出無效或有瑕疵的賣淫同意。因本罪為行為犯，故本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取的是“強(qiáng)迫完成說”，即當(dāng)強(qiáng)迫行為完成，行為人的暴力、脅迫或其他強(qiáng)迫手段實(shí)施完畢時(shí)，本罪即告既遂。本罪的犯罪主體為年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人。主觀方面為故意，即行為人要有強(qiáng)迫他人賣淫的故意，而不是強(qiáng)奸或強(qiáng)制猥褻的故意。因本罪侵犯的是被害人的性意思自由權(quán)，因此應(yīng)將本罪規(guī)定于刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，列于強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪之后。

在刑罰方面，因本罪侵犯的是較強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪程度低的性自主權(quán)，因此本罪設(shè)置的刑罰應(yīng)當(dāng)比強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪輕，可以比照同為侵害意思自由的強(qiáng)迫勞動(dòng)罪設(shè)置刑罰。當(dāng)強(qiáng)迫賣淫行為超出了強(qiáng)迫行為所能涵射的范圍，同時(shí)構(gòu)成其他如強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、故意傷害罪、故意殺人罪等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

（二）強(qiáng)迫賣淫行為與相關(guān)性犯罪的分離

強(qiáng)迫賣淫，除了行為人的強(qiáng)迫行為外，一般還伴隨著被害人的賣淫行為。重設(shè)后的強(qiáng)迫賣淫罪僅基于行為人的強(qiáng)迫行為對(duì)其進(jìn)行處罰，而未評(píng)價(jià)被害人的賣淫行為。傳統(tǒng)的強(qiáng)迫賣淫罪根據(jù)賣淫模式的不同和犯罪對(duì)象的差異，分別與強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪（本文所述強(qiáng)制猥褻罪包括猥褻兒童罪）存在重合，因此應(yīng)將重合的法益分離出來分別進(jìn)行定罪評(píng)價(jià)。

傳統(tǒng)的法律認(rèn)為性犯罪是一種風(fēng)俗犯罪，這種風(fēng)俗將性行為限制在家庭和婚姻關(guān)系之內(nèi)，認(rèn)為只有在婚姻家庭內(nèi)發(fā)生的性行為才是正當(dāng)?shù)?。因此，?guó)家認(rèn)為女性除了與丈夫或主人發(fā)生性行為外的一切性行為都不具有正當(dāng)性，將會(huì)受到嚴(yán)厲的制裁。這種將性犯罪歸為違反風(fēng)俗的犯罪理論，是在男權(quán)統(tǒng)治的基礎(chǔ)上，以女性的財(cái)產(chǎn)屬性決定的。國(guó)家對(duì)性犯罪的懲罰并非出于保護(hù)女性性權(quán)利的目的，而是維護(hù)男尊女卑的社會(huì)風(fēng)俗和肯定女性相對(duì)于男性的財(cái)產(chǎn)地位。隨著人權(quán)觀念的普及，人們逐漸意識(shí)到并承認(rèn)女性的獨(dú)立地位，性犯罪所侵犯的法益也因此從傳統(tǒng)的社會(huì)風(fēng)俗轉(zhuǎn)變?yōu)樾宰灾鳈?quán)，并進(jìn)一步承認(rèn)，如果社會(huì)風(fēng)俗無法轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N具體的法益，那么它就不能成為刑罰處罰的依據(jù)。[26]20-36

強(qiáng)奸罪最初屬于侵害社會(huì)風(fēng)俗的犯罪，用以保護(hù)家庭的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。這一特性突出體現(xiàn)在四點(diǎn)：一是男性的殺奸（此處指通奸）權(quán)，如《元史·刑法志》規(guī)定“妻妾與人奸，本夫于奸所殺其奸夫及其妻妾，并不坐”；二是婚內(nèi)無奸，我國(guó)古代，在婚內(nèi)不可能存在強(qiáng)奸，直至近十年，我國(guó)才逐漸對(duì)婚內(nèi)可以存在強(qiáng)奸達(dá)成共識(shí)，但仍存在爭(zhēng)議；三是結(jié)婚可以成為無夫奸的豁免條件，無夫奸指的是未結(jié)為夫婦的男女發(fā)生性交的行為i如《德國(guó)刑法典》（1871）第182條規(guī)定：意欲奸淫或結(jié)婚而誘拐未婚之未成年婦女者處輕懲役，但誘拐人與被誘拐人結(jié)婚者免刑。；四是通奸的刑罰重于無夫奸，如《唐律疏議·雜律》規(guī)定“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”。隨著天賦人權(quán)口號(hào)的提出和人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，許多國(guó)家開始將強(qiáng)奸罪歸為侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的犯罪。j如1994年《法國(guó)刑法典》將強(qiáng)奸罪規(guī)定為“傷害人之身體或精神罪”；意大利1996年的刑法修正案也將性侵犯罪納入侵犯人身罪的范疇。參見魏東、倪永紅：《強(qiáng)奸罪的文化學(xué)分析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第3期。

1979年我國(guó)第一部刑法典將強(qiáng)奸罪規(guī)定為侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，緊接其后的是強(qiáng)迫賣淫罪。從立法技術(shù)的角度出發(fā)，當(dāng)時(shí)立法者認(rèn)為二者在犯罪構(gòu)成上存在相似之處，都侵犯了公民的人身權(quán)利（性自主權(quán)）?，F(xiàn)筆者對(duì)強(qiáng)迫賣淫行為的結(jié)構(gòu)進(jìn)行簡(jiǎn)單拆分并與強(qiáng)奸罪的結(jié)構(gòu)進(jìn)行對(duì)比分析。

圖1 強(qiáng)迫賣淫行為的結(jié)構(gòu)

從結(jié)構(gòu)上看，強(qiáng)迫賣淫行為是行為人將暴力、脅迫或其他強(qiáng)迫手段施加于犯罪對(duì)象（女性和男性），以此強(qiáng)迫犯罪對(duì)象與他人發(fā)生性行為的行為。

圖2 強(qiáng)奸罪的結(jié)構(gòu)

從結(jié)構(gòu)上看，強(qiáng)奸罪是行為人將暴力、脅迫或其他強(qiáng)迫手段施加于犯罪對(duì)象（女性），以此強(qiáng)迫她性交的行為。

根據(jù)圖1和圖2可知，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪存在重合之處，強(qiáng)迫賣淫罪的內(nèi)涵和外延廣，包含了強(qiáng)奸罪。當(dāng)強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象為女性時(shí)，若行為人使用暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段強(qiáng)迫被害人與他人以性交的形式賣淫，行為人實(shí)質(zhì)是違反了被害人的意志，迫使其與他人發(fā)生性交行為，本質(zhì)與強(qiáng)奸罪相同。

學(xué)者主要從三個(gè)方面論述強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)別：一是強(qiáng)迫賣淫罪是行為人強(qiáng)迫女性與不特定的人性交；強(qiáng)奸罪是行為人強(qiáng)迫女性與自己性交、強(qiáng)奸罪的幫助犯是強(qiáng)迫女性與特定的他人性交。前罪中與被害人性交的是不特定的他——而后罪是特定的。故行為人在強(qiáng)迫被害人與不特定的人有償性交時(shí)，自己也參與其中，與被害人進(jìn)行有償性交的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪；相反，若行為人只強(qiáng)迫被害人與自己有償性交而不涉及不特定的他人，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[34]二是在強(qiáng)迫賣淫罪中，與被害人性交的嫖客在主觀上沒有強(qiáng)迫的故意，客觀上也沒有實(shí)施強(qiáng)迫行為；強(qiáng)奸罪中的實(shí)行犯主觀上有強(qiáng)迫的故意，客觀上實(shí)施了強(qiáng)行性交的行為。[23]438三是強(qiáng)迫賣淫罪的行為人使用暴力等強(qiáng)迫手段是出于迫使被害人發(fā)生以金錢為媒介的性行為的目的；強(qiáng)奸罪或強(qiáng)奸罪幫助犯的暴力行為則是出于迫使被害人發(fā)生不以金錢為媒介的性行為的目的。因此，強(qiáng)迫女性與他人無償性交的應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪而不是強(qiáng)迫賣淫罪。[35]

上述對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪和強(qiáng)奸罪的區(qū)分只涉及兩罪的表現(xiàn)形式，并未觸及其實(shí)質(zhì)。本質(zhì)上兩罪并無區(qū)別，都存在違背被害人性自主權(quán)的強(qiáng)迫行為和與被害人性交的侵入行為。首先，強(qiáng)迫被害人與行為人或他人性交并不是強(qiáng)奸罪成立與否的關(guān)鍵。如同在盜竊罪中，行為人可以將盜竊的財(cái)產(chǎn)歸自己所有，也可以贈(zèng)與不特定的他人所有，但不管是自己所有還是贈(zèng)與他人，都不會(huì)影響盜竊罪的成立與既遂。同理，只要行為人實(shí)施了暴力等強(qiáng)迫手段，迫使婦女在違背自己意志的情況下與他人性交即可構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而此“他人”是包括行為人在內(nèi)的所有人。其次，行為人的強(qiáng)迫行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并不取決于實(shí)際與被害人性交的人主觀上是否存在違背被害人意志的故意。因?yàn)楫?dāng)實(shí)際與被害人性交的人主觀上存在違背婦女意志的故意時(shí)，行為人與此人可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪；當(dāng)其不存在違背被害人意志的故意時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上對(duì)該犯罪事實(shí)起支配作用，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接正犯。[21]401最后，是否存在金錢交易不能作為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的依據(jù)，因?yàn)閷?shí)踐中不乏行為人在強(qiáng)奸后給予被害人財(cái)物的案例。

刑法修正案（九）將強(qiáng)制猥褻婦女罪修正為強(qiáng)制猥褻罪，擴(kuò)大了該罪的犯罪對(duì)象，把男性的性自主權(quán)也納入到該罪的保護(hù)范圍，即該罪是指以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻包括所有男性和女性在內(nèi)的他人的行為。強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪都是侵犯他人性自主權(quán)的犯罪，二者的區(qū)別僅是侵犯法益程度和犯罪對(duì)象的區(qū)別。通說以男性的生殖器插入到女性的陰道內(nèi)來認(rèn)定強(qiáng)奸罪的既遂[36]，故在強(qiáng)制猥褻罪中，行為人的性行為應(yīng)止于性器官插入之前；且強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對(duì)象包括男性和女性，而強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象僅指女性。因此當(dāng)強(qiáng)迫賣淫行為所涉及的犯罪對(duì)象為男性，或者被強(qiáng)迫的賣淫行為止于性器官的插入時(shí)，強(qiáng)迫賣淫行為與強(qiáng)制猥褻行為存在重合。

在對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪類型進(jìn)行重設(shè)之后，若行為人強(qiáng)迫被害人賣淫的，除構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪外，根據(jù)不同的情況，還可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的間接正犯或者與嫖客一起構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的共同犯罪，即強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的教唆犯。

所謂共同犯罪，主要解決的是法益侵害結(jié)果的歸屬問題，是從違法性層面描述兩個(gè)人以上共同實(shí)施的犯罪。共同犯罪的“共同”并不要求有共同的故意和共同的責(zé)任，只要求兩人以上共同去故意犯罪，在此過程中只要形成共同的犯罪行為（行為共同說），即可在此共同行為內(nèi)成立共同犯罪。在共犯理論中，包含間接正犯和承繼的共同犯罪理論。所謂間接正犯，是行為人利用他人客觀上符合構(gòu)成要件違法性的行為而實(shí)施犯罪的行為，在此，行為人須對(duì)犯罪事實(shí)起支配作用。被利用的人起初具有工具性質(zhì)，但后來知道真相后繼續(xù)實(shí)施犯罪的，理論上認(rèn)為原間接正犯的行為人的行為構(gòu)成教唆行為。k例如醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護(hù)士乙，乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥，但仍然注射了該毒藥。作者認(rèn)為，此時(shí)甲成立故意殺人罪的教唆犯，因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，完全可以肯定甲的行為引起了乙實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思，因而屬于教唆行為，又由于間接正犯的故意符合教唆的故意，故對(duì)甲的行為應(yīng)以故意殺人罪的教唆犯論處。參見張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第401頁(yè)。對(duì)于被利用的人，其實(shí)質(zhì)是利用了先行行為效果的持續(xù)狀態(tài)實(shí)施犯罪。大谷實(shí)教授認(rèn)為，此時(shí)二者屬于承繼的共同犯罪：“只要能認(rèn)可先行者利用后行者的實(shí)行行為，后行者也利用先行者的實(shí)行行為以及結(jié)果，由此相互利用、相互補(bǔ)充而實(shí)現(xiàn)一定犯罪的話，就應(yīng)當(dāng)說有實(shí)行行為共同的事實(shí)，所以，不一定要求先行者和后行者共同實(shí)施介入后的實(shí)行行為，即便在后行者單獨(dú)實(shí)施介入后的實(shí)行行為的場(chǎng)合，也應(yīng)認(rèn)為后行者和先行者成立共同犯罪?！盵37]

故當(dāng)嫖客對(duì)行為人的強(qiáng)迫行為不知情時(shí)，行為人對(duì)該犯罪起支配作用，其構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的間接正犯，嫖客不構(gòu)成犯罪；當(dāng)嫖客對(duì)被害人被強(qiáng)迫的事實(shí)知情時(shí)，嫖客實(shí)質(zhì)上是利用行為人先行行為提供的便利繼續(xù)實(shí)施犯罪，因此其與行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的共同犯罪，即行為人是強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪的教唆犯，嫖客為強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪承繼的實(shí)行犯。

將強(qiáng)迫賣淫行為所侵犯的個(gè)人法益逐一進(jìn)行梳理、拆分并提取相關(guān)罪名單獨(dú)進(jìn)行定罪評(píng)價(jià)，解決了強(qiáng)迫賣淫罪本身因立法缺陷帶來的理論困境——侵犯的法益內(nèi)容不明、法益階序設(shè)置不當(dāng)、犯罪對(duì)象范圍模糊和相關(guān)行為界定不清等。根據(jù)不同的主觀故意、客觀行為和危害后果適用不同的犯罪和刑罰，體現(xiàn)了刑法的精細(xì)化，使刑法評(píng)價(jià)犯罪行為更具公平性。

三、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)歷來非常重視對(duì)賣淫嫖娼行為的規(guī)制，自建國(guó)以來，每部刑法草案和刑法典都為強(qiáng)迫賣淫罪留有一席之地，且對(duì)其修正的幅度之大在刑法條文中也是絕無僅有的。即便立法者對(duì)本罪給予了足夠的重視，但立法的缺陷還是使本罪產(chǎn)生了諸多無法通過刑法解釋加以解決的困境，幾乎涵蓋了違法性層面犯罪構(gòu)成的每個(gè)方面。這些困境主要包括侵犯的法益內(nèi)容不明、法益排序的設(shè)置不當(dāng)、犯罪對(duì)象范圍模糊和相關(guān)行為界定不清。究其本質(zhì)，強(qiáng)迫賣淫罪的困境仍是犯罪構(gòu)成的本質(zhì)——法益的設(shè)置不當(dāng)所引發(fā)的，爭(zhēng)論不僅使本罪的適用違背罪刑均衡原則和尊重人權(quán)及以人為本的立法理念，而且還對(duì)實(shí)踐中對(duì)本罪的出入罪、此彼罪及犯罪成立與既遂的認(rèn)定帶來諸多不便。法益清則犯罪明，因此筆者對(duì)強(qiáng)迫賣淫行為所侵犯的法益一一進(jìn)行梳理，并將強(qiáng)迫賣淫罪進(jìn)行重設(shè)，根據(jù)侵犯不同的法益，分別以強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。當(dāng)強(qiáng)迫賣淫行為超過強(qiáng)迫行為本身的涵射范圍，同時(shí)觸犯別的犯罪時(shí)，以數(shù)罪并罰的形式對(duì)行為進(jìn)行處罰。如此一來，不僅使本罪符合罪刑均衡原則和尊重人權(quán)、以人為本的立法理念，而且更有利于規(guī)范地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

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（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

On Identifying the Issues of Legislating the Forced Prostitution Crime

CHEN Wei1,ZENG Yu2
（1．2．The Law School of Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120,China）

From the first draft of the criminal law of the People's Republic of China till now,forced prostitution crime has experienced several significant modifications and changes．However,since it did not capture essential problems,it has several dilemmatic problems in the criminal legal interest,criminal objects and relevant activities,which will affect the judicial justice．In order to regulate and guide judicial practice,the writer not only review criminal interests of this crime thoroughly,but also reset the type of this crime．When the forced prostitution act beyond the forced act itself,and commit rape or compulsory indecency at the same time,it will be convicted and punished separately．

criminal legislation;forced prostitution crime;criminal legal interest;category reset．

D924.36

A

2095-2082（2017）03-0052-13

2017-04-26

2016年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究重點(diǎn)課題（16SFB1004）

1．陳 偉（1978—），男，湖北宜昌人，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師；2．曾 瑜（1990—），女，廣東梅州人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。