彭燕　吳俊婷

典型案例：黃某離開與其同居的田某后，到周某（盲人）處共同生活，并由周某出資經營一飯館。在共同生活期間，周某將一張50000元的定期存單交給黃某保管。黃某得知存單的密碼就是周某身份證的后六位數后，曾專程去銀行詢問如何能將存單中的錢取出，銀行工作人員告知需要存單所有人的身份證、存單密碼和代理人的身份證方可。后黃某趁周某熟睡，將周某的身份證及一部手機從周某的身上取出，將定期存單、周某的身份證交與田某。由田某從銀行取出周某的定期存款，本息共計人民幣50021.85元。事后，黃某將周某的身份證悄悄放回周某身上，并將50000元中的47000元存在自己的銀行賬戶中。周某發(fā)現身份證被動用過后，便來到銀行查詢，發(fā)現其定期存單剛剛被人取走，遂報警。公安機關經偵查將黃某、田某抓獲，并提請人民檢察院批準逮捕。

摘 要：占有在財產犯罪的認定中具有舉足輕重的地位，但是對于侵犯他人存款案件的定性，對存款占有的歸屬產生了存款名義人占有存款說、存款名義人占有債權說及銀行占有說的理論爭議，導致對該類案件的定性亦出現了盜竊罪、侵占罪、詐騙罪的分歧意見?；诖?，本文從黃某、田某盜竊案入手，明確存款名義人占有存款的觀點、代為保管債權憑證并不意味著占有存款，以占有作為區(qū)分侵占罪與奪取性財產犯罪的基準的思路，在刑民一體化立場上分析刑法意義上的占有，進而探索侵犯他人存款案件定性的認定路徑及具體強制措施的適用。

關鍵詞：存款的占有 債權憑證 侵占 盜竊 強制措施適用

一、問題的提出

本文研究分析的黃某、田某盜竊案中，爭議的焦點在于存款占有的歸屬，這直接影響到占有轉移的時間節(jié)點確定，更關乎對侵犯存款行為的定性及強制措施的適用問題。在該案辦理過程中，形成了三種不同的意見。

第一種意見認為，黃某與田某的行為構成侵占罪。黃某基于周某的委托，代為保管一張價值50000元的定期存單，存單系債權憑證，田某持有存單便享有請求銀行返還和存款額度相同的現金的權利即存款債權，黃某通過行使存款債權及使用其相應的權利憑證——存單，可控制、支配該項存款，因此黃某在占有該筆存款債權的前提下，違背了對周某的保管義務，構成侵占罪。

第二種意見認為，黃某與田某的行為構成盜竊罪。雖然黃某代周某保管存單，但是該項存款的占有仍屬于存款名義人，周某作為存款名義人可以采用掛失、補辦存單等方式對該項定期存款進行實際的支配或控制，而黃某單純的持有存單的行為不能實現對存款的排他性支配，因此黃某與田某私自取款的行為侵犯了周某的占有，屬于非法占有，構成盜竊罪。

第三種意見認為，黃某與田某的行為構成詐騙罪。存款應當歸銀行所有并占有，刑法中的占有是一種事實上的支配關系，存在銀行的金錢屬于一種不特定物，難以成為占有的確定對象，根據貨幣“占有即所有”的原理，黃某與田某以盜用周某身份證的方式，持存單到銀行柜臺取款，致使銀行產生錯誤認識轉移了存款的占有，構成詐騙罪。

該案所反射出的侵占、盜竊與詐騙的定性分歧，本質上需解決占有的有無以及占有的歸屬問題，在此基礎上進一步研究占有債權憑證、債權及存款之間的區(qū)別，同時也引發(fā)了對刑法中占有的判斷標準乃至對刑民一體化立場的反思?；诖耍疚囊庠诮沂敬婵钫加械谋举|，借鑒域外分析路徑厘清存款占有的學說紛爭，并以占有為出發(fā)點，進一步明確侵占罪與其他財產犯罪的區(qū)分標準。

二、存款占有的學說紛爭

刑法的占有本身不構成財產歸屬與支配秩序的一部分，只是對物的一種事實上的支配狀態(tài)，但由于根據該占有可以確定占有人或侵奪該占有的人的行為性質[1]，因此明確占有的歸屬尤為重要。但是存款的占有問題在我國鮮有論及，直至“許霆案”、“何鵬案”的發(fā)生，產生了存款人占有說和銀行占有說之爭，亦產生了事實上的占有與法律上的占有之爭，而且由于存款性質的復雜性，其既包含存款人對銀行的債權，也包含該項債權所指向的現金[2]，也引發(fā)了存款債權這一財產性利益是否是刑法所保護的財物之爭論。因此，解決侵犯他人存款案件的定性問題的前提是明確存款的占有歸屬。

（一）存款名義人的占有

存款名義人占有說可區(qū)分為存款人對存款現金的占有和存款人對存款債權的占有兩種學說。日本的判例和通說均認為銀行存款屬于存款名義人占有[3]，存款現金事實上由銀行占有，而存款人在法律上占有了與存款債權等額的現金，這意味著在同一物上存在兩個刑法認可的占有[4]。對于存款名義人而言，存款債權比一般債權的履行可能性高，任何時候都能夠取出存款，對存款也可以自由處分，而銀行只是儲存存款的工具、占有的手段系占有輔助者，真正對存款具有排他性支配力的人是存款名義人。基于存款名義人占有說，日本學者提出了正當取款權限說[5]，即判定存款占有的歸屬，不是由于取款可能性而產生的對存款的事實支配，而是基于存款人具有正當的取款權限[6]，如果存款人擁有對存款的事實支配，即其處于能夠取款的地位或狀態(tài)，但如果并無正當的取款權限，也不能認為存款人占有與存款等額的金錢。但我國現有的司法判例中，判斷存款的占有并不局限于取款權限的正當與否，更注重存款名義人與存款等額金錢的實際支配可能性，只要能夠實際支配和控制著賬戶內的金錢即為占有人。以何鵬案為例，何鵬在取款之前，明明面額只有10元的儲蓄卡賬戶卻顯示有百萬元，何鵬處于能夠實際支配該筆巨款的地位，屬于存款的占有人，以不法所有的目的將財物占為己有，構成侵占罪。

存款名義人占有債權說認為，存款債權作為財產性利益已經納入了財產犯罪的規(guī)制范疇，存款名義人持有的是存款憑證而不是存款現金本身，因此存款人占有的是存款債權，占有內容是債權人對存款支付請求權的事實支配，凡是能排他性地向銀行主張支付請求權的權利人就是存款的占有人，基于存款合同，存款的名義人作為債權人占有存款債權。對于行為人取得存單、存折或信用卡的行為，是否導致財產權利的轉移，取決于存款債權人是否可以通過其他途徑行使債權，如果行為人向銀行提出了債權請求后銀行履行了義務，行為人則排他性的占有了他人的債權。但是，對于存款債權是否能夠成為占有的客體的問題，產生了刑民的沖突，我國物權法并未明確規(guī)定債權可以成為占有的對象，但由于占有制度保護的是物之事實上管領，以維持社會的平和秩序，對權利的事實上支配關系也應納入保護范圍[7]，因此民法理論上也肯定了以權利為客體的準占有制度[8]。相比而言，我國刑法中的占有范圍更為狹窄，只限于對財產的實際控制、支配，而且財產犯罪中規(guī)定的“財物”是否包含了財產性利益，刑法并未明文規(guī)定。雖然虛擬財產、電力等無體物開始進入人們的視線，但尚未脫離“物”，符合國民預測可能性，如果將人與人之間的權利納入“物”的范圍，便有違罪刑法定原則，況且債權的本質是請求權，其具有相對性，即使要取得債權的所有權，也需要得到債權人的授權和通知債務人，無法將這種準占有真正變?yōu)樗?，難以成為侵占罪所保護的法益。因此，如果承認存款人占有存款債權，確實會一定程度上造成刑民的對立。

（二）銀行的占有

銀行占有說是基于貨幣“占有即所有”的原理即存款的占有和所有始終結合在一起，而且占有客體不能無限擴張，一方面，存放在銀行的貨幣屬于一種不特定物，難以成為占有的確定對象；另一方面，債權作為權利不能成為刑法中占有的客體，我國民法中規(guī)定的占有對象只限于物，并未擴大到權利，從刑民一體化的角度來看，債權不是占有對象。因此，我國學者進一步明確了存款人與銀行之間的法律關系，即銀行所有并占有現金，存款人取得了債權，存款人以密碼或簽名作為債權行使的默認方式，經銀行同意請求權后產生的電子消費記錄、憑單等，是其行使債權的憑證[9]。因此，存放在銀行的存款，在存款人提取之前均由銀行占有，不能因存款人具有用卡折提錢的便利性和可能性[10]，就得出存款在事實上歸存款名義人占有的結論。但是，根據銀行占有且所有的學說，侵犯他人存款的案件并無侵占罪存在的空間，以“許霆案”為例，存款尚在銀行的占有下，且該筆存款尚未進入儲戶賬戶在銀行控制范圍內，屬于銀行采取某種措施加以管理的財物，許霆采用真實合法的手段進入機器，將機器中存放的財物據為己有，構成盜竊罪。

三、侵犯他人存款案件定性的認定路徑

如上文所述，存款占有的歸屬是決定此罪與彼罪的根基，只有在客觀上明確了存款的占有者之后，才能進一步分析代為保管存單的行為是否屬于事實上或法律上對存款的占有，并以占有的有無及歸屬為基準，從而對案件進行定性。

（一）明確存款占有的歸屬

侵犯他人存款案件的定性分歧在于，究竟誰為存款的占有者：若承認系存款名義人占有存款，則本案中存單上的定期存款仍由存款名義人周某占有，不對存款享有占有和所有權的人擅自支取存款，有可能構成盜竊罪，而本案中有必要進一步論證黃某代為保管存單是否具備了取款的正當權限；若承認存款名義人占有存款債權，則有必要討論持有債權是否意味著占有債權，如占有存單便享有了存款債權，那么黃某的行為構成侵占罪；若堅持銀行占有說，本案中黃某盜竊了周某的身份證件，黃某與田某向銀行隱瞞了其未經存款名義人授權的真相，銀行柜臺人員履行了必要的審核義務后由于認識錯誤，交付了50000元存款，黃某的行為構成詐騙罪。

本文贊同存款名義人占有存款的觀點：其一，存款名義人對存款的占有符合占有的本質。民法上的占有可以是規(guī)范上、觀念上的占有，但是刑法上的占有必須是事實上的占有，必須到實際控制、支配的程度。因此，判斷存款人是否實質性的控制、支配存款是判斷存款占有歸屬的標準，從存款人與銀行的關系來看，存款人可以隨時通過銀行的柜臺或自助取款機取出與存款額度相符的金錢，特別是綁定支付寶、微信支付等支付平臺后，存款名義人隨時隨地可以支配存款，而銀行方面幾乎不需進行任何實質性的審查，顯然，存款名義人對其賬戶內的存款具有實質性的支配和控制，而銀行只是在形式上占有著存款，可謂一個較為安全的“保險柜”。其二，存款名義人具有實際上排他性地控制存款的占有意思。存款名義人明確意識到了自己正在占有著賬戶內的金錢，并沒有明確表示要放棄占有金錢的意思，便具有排他性占有的意思。結合本案，周某向銀行存入50000元的定期存單并設有密碼，即使將存單交由同居者黃某代為保管，但尚未告知其密碼，可見周某并未授權黃某合法占有該項存款，其次即使周某未持有存單，亦可以持身份證到銀行通過掛失、補辦、轉賬等方式將原有存單作廢，排他性的控制并支配該項存款。因此，存款名義人周某排他性地占有50000元的存款。

（二）區(qū)分代為保管債權憑證與占有存款

對于持有存單的保管人是否事實上占有存款存在兩種分歧意見：一種意見認為，存單、存折、銀行卡系債權憑證，與存款等額的金錢被該項憑證所確保，保管人并非是通過非法手段獲得的債權憑證以及密碼，應當認為其在事實上支配著與存款等額的金錢，即保管人占有存款；另一種意見認為，只有具有合法的取款權限才能承認對存款的占有，因此無論是何種方式持有他人的存款憑證在未經存款名義人授權的情況下，不應承認保管人占有存款。

我們認為，代為保管債權憑證并不意味著占有存款，理由有以下三點：

一是存單的債權屬性[11]決定了占有存單不等于排他性的占有存款[12]。認為占有債權憑證便占有存款的觀點認為，存款名義人占有的是存款債權，債權憑證的轉讓便意味著債權的轉移，因此存單的保管人黃某在占有存款債權的前提下，將存款取出占為己有，構成侵占罪。但是該觀點忽視了占有的本質，即使承認周某占有的是存款債權并把存單交付給黃某，周某仍可以通過掛失、補辦等其他途徑排他性地向銀行主張支付請求的權利，可見存款名義人周某的支配力更為優(yōu)越，此時存單上注明的存款方即周某才是該存款債權的合法占有人[13]，而保管人只有請求銀行依照自己的要求履行完畢債務后，才能排除原存款債權人即周某行使權利的可能性。因此，無論存款名義人占有的是存款債權還是存款，占有存單不等于占有存款。

二是存單保管人具有處分的可能性不等于具有占有存款的合法權利。不可否認，通過債權以及相應的權利憑證，可以控制和支配相應的財物，因此這些控制、支配是否以合法權限為前提，成為了爭論的焦點。以本案為例，周某將存單委托給黃某保管，黃某利用周某盲人且系同居者的有利條件猜出了存單的密碼后，盜竊周某身份證擅自取現，事實上黃某存在取款的可能性[14]，但是她沒有取款的合法權利，如果不追問取款權限，恐怕拾得他人銀行卡并知悉密碼后取現的，也得認定為侵占了，因此只具有處分的可能性并不是刑法意義上的占有。

三是存單系記名的債權憑證，應當采用以“是否兌現的標準”認定占有的轉移。根據2013年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第5條的規(guī)定，盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應當按照票面數額和盜竊時應得的孳息、獎金或獎品等可得收益一并計算盜竊數額；盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經兌現的，按照兌現部分的財物價值計算盜竊數額，沒有兌現的，但失主無法通過掛失、補領、補辦手續(xù)等方式避免損失的，按照失主造成的實際損失計算盜竊數額?？梢姡撍痉ń忉尣捎玫氖恰笆欠駜冬F的標準”，占有了記名的債權憑證，并不意味著占有了該憑證項下的存款。因此，在判斷占有的控制、支配力時應當對債權憑證予以區(qū)分，對于不記名、不掛失的債權憑證，其性質就應當是在社會中自由流通的財產性利益，占有其便是對原有債權的侵犯，被害者如果喪失占有該憑證，便實際上就喪失了該債權。而對于記名的、可掛失的債權憑證，其雖然代表著債權債務關系，卻不是債權債務關系的唯一保證，權利人喪失此憑證卻并未喪失債權，其完全可以以便捷的方式維護權利，行為人取得了該憑證，也不代表其獲得了此權利。因此，占有存單并不意味著占有了存款債權，也不意味著占有存單項下的存款。

（三）以占有的歸屬作為侵占罪與奪取性財產犯罪的區(qū)分標準

鑒于本案中，黃某客觀上代為保管了被害人周某的存單，表面上實施了代為保管的行為，卻違背周某的意志占有其存款，產生了侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的分歧意見，有必要重拾占有的歸屬在財產犯罪中的核心地位，明確區(qū)分侵占罪與其他奪取性財產犯罪的區(qū)分標準。我國《刑法》第270條第1款明確規(guī)定了侵占罪，是“將代為保管的他人財物占為己有，數額較大，拒不返還的”行為，如只從字面意思上理解，會將“代為保管”作為侵占罪的特征而忽視了占有的有無以及占有的轉移。以本案為例，持侵占罪觀點的認為，黃某代為保管存單后將存款占為己有的行為屬于將代他人保管財物的義務轉化為自己所有的權利，符合侵占罪的構成要件。但是此觀點，片面的強調了侵占罪中的委托信任關系，而忽視了對財物占有主體的判斷。

我們認為，區(qū)分侵占罪與其他財產犯罪的關鍵是確定占有的歸屬。其一，判斷被害人在多大程度上對財物具有“排他性支配”。盜竊罪中，行為人需實施侵害占有和獲得占有的行為，即違背了被害人的占有意思而占有財物并將財物轉移到自己或者第三人的占有之下，侵害占有的前提是財物現實地在他人的控制、支配下；而侵占罪沒有侵害他人占有的行為，只是占有人濫用自身的支配權利，將合法占有變?yōu)榱朔欠ㄋ?。結合本案，對于存款在任何時候都能任意取出的人才是存款的占有人，而黃某只持有了存單并未被告知存單密碼，亦未經周某授權不能隨時隨地的自由處分該筆定期存款，相反，被害人周某作為存款名義人享有取款的合法正當權限，并可以以掛失、補辦等方式排除他人對該筆存款的占有，因此被害人周某仍占有著存單項下的存款。其二，通過認定占有及是否違背被害人的意志推定行為人是否具有“代為保管”義務。侵占罪相比盜竊罪法定刑較輕，是由于盜竊罪是積極的侵害他人占有，而侵占罪是破壞了信賴關系，因此有必要判斷占有是否是基于委托信任關系的占有。而占有通常是保管的事實基礎和前提，保管必須占有控制保管物，如果認定行為人占有財物，就根據法律和事實上的來源推定其具有代為保管的義務[15]，即需要判斷行為人對財物是否具有一定處分權限，且在授權范圍內對保管財物是否具有處分意思。以本案為例，黃某未經周某授權不具備處分權限，黃某占有周某存單的行為只是輔助占有債權憑證的行為不是真正基于委托信任關系的占有，而黃某持存單擅自取款的行為，也違反了被害人周某的意志，系以平和方式將他人占有的財物轉移為自己占有的行為，完全符合盜竊罪的構成要件[16]。

綜上，以占有的歸屬問題為起點，結合民法與刑法的不同要求綜合判斷，遵循存款名義人占有存款、代為保管存單有別于占有存款、并非基于委托信任關系的占有的邏輯，可以肯定黃某的行為構成盜竊罪，但根據現有證據，不能排除田某系黃某完成盜竊行為的工具，并對黃某的行為不具有盜竊的共同故意的可能性，因此田某不構成盜竊罪。因該案定性為盜竊罪，根據《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，現有證據能夠證明黃某利用同居者的有利地位，盜竊盲人周某的50021.85元存款，具有盜竊罪的犯罪事實且數額較大，可能判處徒刑以上刑罰，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生毀滅證據、串供等社會危險性的，對其應當予以逮捕，而現有證據不能證明田某有犯罪事實，對其不應當予以逮捕。

注釋：

[1]參見周光權、李志強：《刑法上的財產占有概念》，載《法律科學》2003年第2期。

[2]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2013年版，第876頁。

[3]參見[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第187頁。

[4]參見黑靜潔：《存款的占有新論》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期。

[5]參見李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010年第4期。

[6]參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第228頁。

[7]參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第409頁。

[8]參見江平：《物權法教程》，中國政法大學出版社2007年版，第287頁；楊立新：《物權法》，中國人民大學出版社2009年第3版，第303頁；陳華彬：《民法物權論》，中國法制出版社2010年版，第569頁。轉引自王華偉：《刑民一體化視野中的存款占有》，載《法律適用》2014年第1期。

[9]參見張燕龍：《刑法上存款占有的歸屬》，載《甘肅政法學院學報》2016年第1期。

[10]參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。

[11]根據《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干意見》第8條第1款的規(guī)定，存單可以質押，可見存單系金融機構開具的權利憑證。

[12]參見王華偉：《刑民一體化視野中的存款占有》，載《法律適用》2014年第1期。

[13]同[4]。

[14]參見[日]橋爪?。骸躲y行預金引出財產犯成否》，《研修》第735號（2009年），第4-5頁，轉引自杜文?。骸敦敭a犯刑民交錯問題探究》，載《政治與法律》2014年第6期。

[15]參見高國其：《論侵占罪中的占有與代為保管》，載《政治與法律》2014年第4期。

[16]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第712頁。