江崎　王煥婷

[內(nèi)容摘要]《刑法修正案（九）》將嫖宿幼女罪予以廢除，但立法者關(guān)于該罪應(yīng)當(dāng)被廢除的修正理由較為粗糙，其本身就需要被修正。以幼女不能賣淫為邏輯起點(diǎn)質(zhì)疑立法者修法的非理性性，不具妥當(dāng)性。嫖宿幼女罪的廢除也不會(huì)造成性犯罪相關(guān)罪名關(guān)系的不協(xié)調(diào)，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪可視為交易型強(qiáng)奸幼女犯罪之“幫助行為正犯化”立法例，其不再受強(qiáng)奸罪共犯或間接正犯評(píng)價(jià)。交易型猥褻幼女行為依照1979年《刑法》應(yīng)構(gòu)成流氓罪而非奸淫幼女罪，依照1997年《刑法》應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪而非嫖宿幼女罪，其自始不是刑法所規(guī)制的嫖宿幼女行為。

[關(guān)鍵詞]《刑法修正案（九）》 嫖宿幼女罪 強(qiáng)奸罪 幫助行為正犯化 猥褻幼女

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》，立法者以“近年來(lái)這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題……”為由取消了嫖宿幼女罪，此意味著“嫖宿”幼女與“普通”奸淫幼女在適用罪名上由分離再次走向統(tǒng)一。只是這一契合民意的修法并未使得先前圍繞嫖宿幼女罪存廢而生的爭(zhēng)端被擱置。一方面，立法者所闡釋的“廢嫖”理由并未真正說(shuō)明該罪何以應(yīng)當(dāng)被廢除，“這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況”并非廢除嫖宿幼女罪的充分條件，而“執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題”的說(shuō)辭也不成立。如果不是嫖宿幼女罪設(shè)置本身存在缺陷而使司法適用不可避免的產(chǎn)生一些問題的話，那么單純的對(duì)該罪犯罪構(gòu)成及與相關(guān)犯罪罪界關(guān)系的理解偏差，也不應(yīng)成為廢除該罪的理由。這種需要被修正的修法理由因欠缺廢除該罪真正緣由此一內(nèi)容而使得諸多嫖宿幼女罪“保留派”論者將普遍被認(rèn)可的“廢嫖”理由默認(rèn)為立法者所做出的空洞說(shuō)明的真正內(nèi)容。也因此導(dǎo)致論者仍不肯承認(rèn)該罪名應(yīng)被廢除并轉(zhuǎn)而問責(zé)修法。另一方面，不管承認(rèn)嫖宿幼女罪應(yīng)當(dāng)被廢除與否，嫖宿幼女向強(qiáng)奸罪的事實(shí)性回歸引發(fā)學(xué)界產(chǎn)生新的對(duì)如何處理組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系適用強(qiáng)奸罪共犯或間接正犯對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫行為的評(píng)價(jià)是否會(huì)導(dǎo)致以幼女為對(duì)象的賣淫犯罪條款的死亡和司法適用上的被凍結(jié)等問題的思考。

一、被誤認(rèn)的“廢嫖”理由及論者對(duì)修法的質(zhì)疑

（一）質(zhì)疑及前提——“廢嫖”否認(rèn)了幼女能“賣淫”

嫖宿幼女罪對(duì)于“賣淫幼女”行為對(duì)象的肯定，污名化了幼女；對(duì)其“自愿”處分其性權(quán)利的有效性承認(rèn)，背離了特別保護(hù)幼女的立法目的；較輕的法定刑設(shè)置，有放縱罪犯之嫌。三大罪宗使該罪被深深打上“惡法”的烙印，這也成為其應(yīng)被廢除的有力支點(diǎn)。對(duì)修法提出質(zhì)疑的車浩教授認(rèn)為，嫖宿幼女罪是輕罪、對(duì)幼女性行為同意的有效性認(rèn)可，均不是該罪被廢除的真正理由，廢除該罪的有利依據(jù)僅應(yīng)是其污化了幼女之名。似乎廢除嫖宿幼女罪就能否認(rèn)幼女不是嫖宿的對(duì)象，其不能賣淫，不是“賣淫”幼女。以此為立基點(diǎn)，車教授對(duì)立法者提出以下質(zhì)疑。

其一，嫖宿幼女罪被廢除后使相關(guān)條款“僵尸化”。幼女非“嫖宿”而是“奸淫”對(duì)象，《刑法》第359條第2款所規(guī)定的引誘幼女賣淫的行為應(yīng)按強(qiáng)奸罪共犯論。該罪名“陷入名存實(shí)亡的僵尸狀態(tài)”。

其二，修法未加大對(duì)不滿14周歲幼女的保護(hù)，但強(qiáng)化了對(duì)已滿14周歲不滿18周歲未成年人（論者指出主要是“少女”）的保護(hù)。一方面，未滿14周歲幼女不能賣淫，修法新增的第358條第2款的規(guī)定的“未成年人”應(yīng)僅指已滿14周歲不滿18周歲少女，由于組織、強(qiáng)迫幼女“性交易”只能以起刑點(diǎn)是3年有期徒刑的強(qiáng)奸罪的幫助、教唆犯論處，而組織、強(qiáng)迫少女“賣淫”就適用起刑點(diǎn)高達(dá)5年的組織、強(qiáng)迫賣淫罪正犯論處。另一方面，依照新增的該條第3款規(guī)定，組織、強(qiáng)迫少女賣淫，并有殺害、傷害行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。而強(qiáng)迫幼女性交易，即使造成其重傷、死亡結(jié)果，卻可能只能以強(qiáng)奸罪一罪論處。

其三，幼女不可以賣淫，其在明知自己患有嚴(yán)重性病時(shí)，仍與他人實(shí)施性交易行為就不能被傳播性病罪評(píng)價(jià)。如是，則會(huì)使刑法喪失對(duì)幼女此行為的對(duì)錯(cuò)評(píng)價(jià)機(jī)能。

（二）幼女不能賣淫的“廢嫖”理由不成立

以嫖宿幼女罪污化了幼女之名而將該罪名廢除，認(rèn)為幼女不可能賣淫，的確會(huì)產(chǎn)生如車教授所提及的問題。若此質(zhì)疑成立，則廢除該罪實(shí)在是不得當(dāng)?shù)男薹?。因?yàn)槠湓诮鉀Q一個(gè)較小問題的同時(shí)又制造了多個(gè)較大的復(fù)雜問題。只是該罪被廢除，污名化幼女絕對(duì)不具有“罪證”的資格。

首先，污名化幼女并非嫖宿幼女罪的內(nèi)容也非其評(píng)價(jià)出的結(jié)果。一者，該罪的行為對(duì)象僅是幼女而不是“賣淫”幼女，嫖宿者構(gòu)成犯罪與否取決于其對(duì)與其為性行為者是“幼女”還是“婦女”事實(shí)的認(rèn)知與否。而行為人與幼女為性行為在手段行為上的交易性以及幼女參與性交易，是一個(gè)純粹的客觀事實(shí)，法規(guī)范意義的嫖宿幼女罪，僅僅“反映”而非“創(chuàng)造”了這一事實(shí)。即使不存在嫖宿幼女罪，其依舊會(huì)現(xiàn)實(shí)性的存在。因而嫖宿幼女罪規(guī)范本身并不具有污名化幼女的功能。且此一事實(shí)之前，就受強(qiáng)奸罪的規(guī)制，針對(duì)同一事實(shí)，認(rèn)為嫖宿幼女罪污名化了幼女而強(qiáng)奸罪卻沒有的結(jié)論實(shí)在過于牽強(qiáng)。二者，污名化幼女的主張是對(duì)嫖宿幼女罪規(guī)范指引認(rèn)知偏差的結(jié)果。嫖宿幼女罪僅規(guī)制與幼女為性交易的行為人，該罪犯罪構(gòu)成所評(píng)價(jià)的對(duì)象是與幼女發(fā)生性交易的行為，評(píng)價(jià)的結(jié)果是嫖宿者構(gòu)成或不構(gòu)成犯罪。對(duì)于參與性交易的幼女，則沒有任何價(jià)值評(píng)價(jià)在其中，所謂“賣淫”幼女也就不是其評(píng)價(jià)的結(jié)果。并且嫖宿幼女規(guī)范指引嫖宿者明知對(duì)方是幼女時(shí)不得與其為性交易行為，其并不指引幼女不得為性交易。

其次，“賣淫”幼女污名化幼女，實(shí)際是“男盜女娼”、這一充斥卑賤、侮辱意涵的道德觀的產(chǎn)物。性行為因其延續(xù)生命的神圣性以及與婚姻的不可分離性，使得性交易觸碰了公眾的道德底線。男女尤其是女性應(yīng)排斥一切娛樂性的婚外性行為，婚外萍水相逢之人建立在交易基礎(chǔ)上的性行為，更被視為敗德之舉。由是對(duì)于性交易者的刻板印象和出賣自己性之人的污名化真實(shí)的源自社會(huì)公眾，且千百年來(lái)公眾對(duì)于陸交易者的道德譴責(zé)也并未隨著社會(huì)的變遷而發(fā)生多少變化。因而即使刑法廢除嫖宿幼女罪，也根本不可能“避免了對(duì)幼女的污名化”，因?yàn)槲勖牡赖赂匆琅f現(xiàn)實(shí)性的存在于社會(huì)公眾之中。

最后，幼女不能成為嫖宿的對(duì)象、“幼女是被害人不是賣淫女”也并非該罪被廢除的正當(dāng)理由。因?yàn)樗^幼女不能成為性交易的對(duì)象、不能賣淫，從規(guī)范性角度理解，其意涵應(yīng)是禁止嫖宿者與幼女發(fā)生交易基礎(chǔ)上的性關(guān)系。從整體法體系看，嫖宿婦女僅屬行政違法而嫖宿幼女不僅違背了行政法更是觸犯了刑法，刑法又是法益保護(hù)法，嫖宿幼女罪也是為保護(hù)幼女、譴責(zé)且以刑罰制裁嫖宿者而被創(chuàng)設(shè)出。廢除嫖宿幼女罪，從形式上看就等于在為保護(hù)幼女所編織的法網(wǎng)上打開了一個(gè)漏洞。由是幼女不能成為嫖宿的對(duì)象根本是支撐嫖宿幼女罪的存在具有必要性而非應(yīng)被廢除的主張。

論者關(guān)于“廢嫖”就等于將“幼女是被害人不是賣淫女”價(jià)值觀推翻的觀點(diǎn)也不成立。在幼女是嫖宿對(duì)象之場(chǎng)合，不管幼女是否事實(shí)上的自愿與其發(fā)生性關(guān)系，在法規(guī)范意義上其始終被認(rèn)為是性自主權(quán)遭到侵害的被害人。因?yàn)樾谭ǔ鲇诒Ｗo(hù)尚不具備完全性自主能力幼女之性自主權(quán)，其事實(shí)上的同意不具有法律效力。并且性交易關(guān)系中的幼女究竟是不是、應(yīng)不應(yīng)該被稱為“賣淫女”，對(duì)于行為人與在交易基礎(chǔ)上的性侵幼女行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為嫖宿幼女罪并不重要。畢竟不管行為人與誰(shuí)達(dá)成性交易協(xié)議，只要其與幼女發(fā)生性行為，就應(yīng)認(rèn)為其侵害了幼女的性自主權(quán)，應(yīng)受刑罰制裁。并且從嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪分離的立法模式看，似乎前罪保護(hù)的對(duì)象是被視為第三人與嫖宿者所達(dá)成的性交易協(xié)議中的交易對(duì)象的幼女，后罪保護(hù)那些直接與行為人處獲取利益并與之發(fā)生性關(guān)系的幼女，前一情形中，由于幼女僅僅是交易對(duì)象而非交易主體，提供性服務(wù)的主體并非是幼女而是第三方，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“賣淫幼女”在此是一個(gè)不存在的概念，將“無(wú)”作為批判的武器，并不能真正為廢除嫖宿幼女罪助力。而反倒是后一情形下，幼女雖不具有性自主能力，但幼女確實(shí)是作為主體出賣自己的性，此種情形“有”“賣淫幼女”。有論者將賣淫定義為“一種基于性自主能力并從而擁有性自主權(quán)的、為他人提供性服務(wù)的行為”，以此觀點(diǎn)，那么不管在何種情形下，“賣淫幼女”均是不存在的概念，因而污名化幼女的罪狀就純屬虛構(gòu)。

車教授據(jù)此對(duì)修法而生的質(zhì)疑，在嫖宿幼女罪被廢除并不以污名化幼女為依據(jù)的結(jié)論之下，也就不能成立。由是組織、強(qiáng)迫、引誘不滿14周歲幼女賣淫也并不會(huì)因此而成為僵化的不再被適用的條款。而組織、強(qiáng)迫賣淫罪的修正整體加大了對(duì)包括未滿14周歲的未成年人的保護(hù)，而非僅僅針對(duì)已滿14周歲不滿18周歲的群體。

立法者所給出的粗糙的修正理由確實(shí)值得指責(zé)，其可能吸納的民意也確實(shí)存在一定的錯(cuò)誤，以這種錯(cuò)誤的修正理由來(lái)質(zhì)疑修法的合理性，并刻意制造刑法條文內(nèi)部矛盾，同樣也是錯(cuò)誤。不過即使被普遍認(rèn)可的“廢嫖”理由不成立，也不能就此認(rèn)為嫖宿幼女罪不能被廢除。因?yàn)槿绻?997年《刑法》將嫖宿幼女罪名獨(dú)立化確實(shí)是一種錯(cuò)誤立法的話，那么即使今日簡(jiǎn)單粗糙的廢除理由不充足、被普遍認(rèn)可的廢除理由不成立，這種歪打正著的非理性的修法，卻恰恰是對(duì)當(dāng)年錯(cuò)誤的偏糾。事實(shí)上，嫖宿幼女罪被廢除完全具有正當(dāng)依據(jù)。因?yàn)椴还苁菑姆ㄒ娼嵌冗€是從具體的犯罪構(gòu)成要件要素以及罪量同一性所能彰顯的對(duì)幼女的平等保護(hù)方面來(lái)審視，對(duì)嫖宿幼女與普通奸淫幼女應(yīng)從保護(hù)幼女性自主權(quán)之相同法益立場(chǎng)而僅適用強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成和法定刑做出相同評(píng)價(jià)。

二、組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪與交易型強(qiáng)奸罪之關(guān)系

（一）顯不相同的罪名關(guān)系理解

嫖宿幼女罪被廢除后，在處理交易型強(qiáng)奸罪與相關(guān)賣淫犯罪之間關(guān)系的問題上，以幼女不能賣淫質(zhì)疑修法的車浩教授主張，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫者應(yīng)僅構(gòu)成強(qiáng)奸罪正犯或共犯，相關(guān)賣淫犯罪在司法上無(wú)適用余地。

而試圖為修法辯護(hù)的論者則認(rèn)為，“幫助行為正犯化”雖是德日論者對(duì)德日刑法立法模式于理論上的闡釋，但其亦可用來(lái)說(shuō)明我國(guó)刑法中的此等立法模式。如我國(guó)刑法對(duì)組織賣淫者給予協(xié)助這一依照總則共同犯罪規(guī)定亦構(gòu)成組織賣淫罪的行為，設(shè)置了獨(dú)立的犯罪構(gòu)成和法定刑。從近年修法來(lái)看，立法者也并未放棄這種在理論上褒貶不一的立法模式，《刑法修正案（九）》將幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為獨(dú)立設(shè)罪，增設(shè)《刑法》第121條之一第2款之為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或恐怖活動(dòng)培訓(xùn)提供招募、運(yùn)送人員的幫助恐怖活動(dòng)罪，就是證明。

幫助行為正犯化論者的見解是不管組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫之人是嫖宿者性侵幼女的幫助犯（存在犯意聯(lián)絡(luò)）、片面幫助犯（行為人知曉嫖宿者喜于與幼女性交，但嫖宿者并不知曉行為人知道其嫖宿的是未滿14周歲幼女）、還是間接正犯（嫖宿者不知道是未滿14周歲幼女），均可被視為嫖宿者“違法”行為的實(shí)施提供幫助之人，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪也就是幫助行為正犯化的一種立法表現(xiàn)。

與上述兩種見解均不同的論者則認(rèn)為，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫一行為同時(shí)觸犯了強(qiáng)奸罪和組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪兩罪，對(duì)此應(yīng)按想象競(jìng)合從一重原則處理。因?yàn)榻M織、強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的數(shù)罪并罰的新規(guī)定以及作為強(qiáng)迫賣淫罪法定刑升格條件的強(qiáng)奸條款的被取消，均說(shuō)明組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪（傳播性病罪除外）所保護(hù)的，僅僅是善良風(fēng)俗這一超個(gè)人法益而并不再包括性自主權(quán)、身心健康等個(gè)人法益。引誘幼女罪法定刑較低，其保護(hù)法益自始不包括幼女性自主權(quán)。行為人侵害幼女性自主權(quán)部分應(yīng)由強(qiáng)奸罪來(lái)評(píng)價(jià)。

（二）應(yīng)被質(zhì)疑的組織、強(qiáng)迫賣淫罪法益變化觀

嫖宿幼女罪與組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪的關(guān)系，不管是實(shí)務(wù)界還是學(xué)界，顯不會(huì)將其作為一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的問題。似乎一致性的見解是，對(duì)于組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫者，直接適用組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪處罰即可，修法雖廢除了嫖宿幼女罪，但并未使嫖宿幼女的行為無(wú)罪化，而僅僅將規(guī)制它的罪名變成了強(qiáng)奸罪。由是在嫖宿幼女轉(zhuǎn)而由強(qiáng)奸罪規(guī)制的當(dāng)下，以往處理嫖宿幼女罪與組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪的規(guī)則似乎不應(yīng)發(fā)生變化。就此而言，幫助行為正犯化論者的觀點(diǎn)實(shí)際正是堅(jiān)守了這樣的舊規(guī)則。由是將交易型強(qiáng)奸罪與組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪之間的關(guān)系重新解讀為想象競(jìng)合的主張者，首先需要面臨的質(zhì)疑就是，原有規(guī)則被改變的依據(jù)是否合理？

1.組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪也保護(hù)幼女性自主權(quán)。刑法分則第六章第八節(jié)幾個(gè)相關(guān)賣淫犯罪，其法益一向被視為善良風(fēng)俗（或社會(huì)風(fēng)化）。性交易是受譴責(zé)的背離善良風(fēng)俗的行為或許是因?yàn)槠溥`背了性不能被當(dāng)作商品來(lái)交易的禁忌，因?yàn)閷⑿砸暈樯唐?，似乎就等于將人?dāng)作商品，這侵害了社會(huì)公眾的性的道德感情。但以刑罰的高度來(lái)譴責(zé)那些經(jīng)由控制、支配他人來(lái)實(shí)施性交易者和充當(dāng)未受他人支配、控制之性出賣者與購(gòu)買者之教唆、幫助之人，而直接的自主性交易行為并不受刑法規(guī)制，這說(shuō)明組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪要保護(hù)的善良風(fēng)俗主要是指但并不限于上述內(nèi)容。因?yàn)榻M織、強(qiáng)迫、引誘賣淫比直接自主性交易行為更有可能侵害公益和個(gè)人利益。特別是組織、強(qiáng)迫他人賣淫活動(dòng)更容易滋生對(duì)國(guó)家的治理、社會(huì)安定以及公民權(quán)利（如人口販賣、性病傳播）破壞的負(fù)面因子，由是相較于引誘、容留、介紹行為，二者具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

其中就相關(guān)賣淫犯罪侵害的較為重要的個(gè)人法益而言，強(qiáng)迫他人（不管是否已滿14周歲）賣淫的行為，侵害了該他人自愿決定是否、何時(shí)、何地與何人以交易方式為性行為的自主決定權(quán)。不管是被1979年《刑法》規(guī)定在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，還是被1997年《刑法》設(shè)置在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，強(qiáng)迫賣淫罪均承載著保護(hù)公民性自主權(quán)的任務(wù)。當(dāng)行為人組織賣淫的對(duì)象是在事實(shí)上同意以交易方式與他人為性行為的幼女時(shí)，由于幼女性自主能力的欠缺，其性自主權(quán)的行使效力受到限制，行為人的行為亦被視為侵害了幼女的性自主權(quán)。

論者關(guān)于引誘幼女賣淫罪法定刑低于強(qiáng)奸罪，因而該罪并不包括對(duì)幼女性自主權(quán)的保護(hù)的主張，在筆者看來(lái)是不成立的。引誘幼女賣淫罪和原嫖宿幼女罪無(wú)論是法定最低刑還是最高刑，均相同。雖然學(xué)界關(guān)于嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪的法定刑究竟孰輕孰重一直存有爭(zhēng)議，但該罪保護(hù)幼女性自主權(quán)是一個(gè)普遍被認(rèn)可的主張。而刑法為引誘幼女罪配置了與交易基礎(chǔ)上的和幼女為性行為一樣的法定刑，應(yīng)認(rèn)為其也是在保護(hù)幼女性自主權(quán)！而即使認(rèn)為強(qiáng)奸罪法定刑高于嫖宿幼女罪和引誘幼女賣淫罪，也不能推導(dǎo)出強(qiáng)奸罪保護(hù)幼女性自主權(quán)，而后兩罪不保護(hù)幼女的性自主權(quán)。上述論者主張像是在說(shuō)法定刑較高的強(qiáng)奸罪保護(hù)而法定刑較強(qiáng)奸罪低的猥褻兒童罪不保護(hù)性自主權(quán)，但二者實(shí)際均以性自主權(quán)為保護(hù)法益！由是某罪究竟保護(hù)何種法益，與該罪法定刑高低并無(wú)關(guān)聯(lián)。就同一法益而言，由于對(duì)其侵害方式的多樣性以及侵害程度的不同性，為實(shí)現(xiàn)對(duì)其的周延性保護(hù)，犯罪化上的多類型化就十分必要。其呈現(xiàn)在法條中便是多個(gè)因侵害方式不同而生的多罪名的存在，為各罪所配置的法定刑高低有別，由行為對(duì)法益造成的侵害程度決定。因而強(qiáng)奸罪保護(hù)幼女性自主權(quán)，并不排斥其他罪名也保護(hù)幼女性自主權(quán)，法定刑較高的強(qiáng)奸罪保護(hù)幼女性自主權(quán)，也不排斥其他法定刑較低的罪名對(duì)幼女性自主權(quán)的保護(hù)，立法者如此配置高低不同的法定刑，因?yàn)楦餍袨閷?duì)幼女性自主權(quán)侵害程度大小有別。

2.修法并未改變組織、強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)幼女性自主權(quán)的保護(hù)。筆者認(rèn)為，從修法的規(guī)定并不能推導(dǎo)出組織、強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)于性自主權(quán)的保護(hù)已經(jīng)從“有”到“無(wú)”了。因?yàn)榫蛯?shí)際并未被修正的組織賣淫罪而言，組織已滿14周歲之人賣淫的，該行為并沒有侵害其性自主權(quán)，其對(duì)于該類群體性自主權(quán)的保護(hù)自始是“無(wú)”，但對(duì)于未滿14周歲幼女性自主權(quán)的保護(hù)仍然是“有”。刑法修正前后，若組織賣淫者對(duì)自愿賣淫的被組織者（不管是否已滿14周歲）又實(shí)施了強(qiáng)奸行為，對(duì)該行為人均應(yīng)按組織賣淫罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。并且即使依據(jù)原條款“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”規(guī)定，非為迫使他人賣淫的目的而強(qiáng)奸該人的，也應(yīng)為強(qiáng)奸罪所評(píng)價(jià)，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪兩罪。從與本主題相關(guān)內(nèi)容來(lái)看，修法僅僅是將原本行為人出于使他人賣淫之目而對(duì)該人實(shí)施的強(qiáng)奸行為由作為強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)變更為受強(qiáng)奸罪單獨(dú)評(píng)價(jià)之情形，從而使得強(qiáng)奸被強(qiáng)迫賣淫者的行為獲得相同的刑法評(píng)價(jià)。

因而，此次修法是與法益變更與否無(wú)關(guān)的僅在立法技術(shù)上做出的調(diào)整。強(qiáng)迫賣淫罪依舊保護(hù)被強(qiáng)迫者的性自主權(quán)。其產(chǎn)生的唯一影響是使得強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)于被強(qiáng)迫者性自主權(quán)的保護(hù)，就僅經(jīng)由禁止行為人出于與第三人交易之目的而迫使其與第三人為性行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，行為人強(qiáng)迫被其強(qiáng)迫賣淫者與其為性行為的，則一律適用同樣以性自主權(quán)為保護(hù)法益的強(qiáng)奸罪來(lái)規(guī)制。如此規(guī)定，其就不僅和組織賣淫中又強(qiáng)奸被組織者的，要數(shù)罪并罰的評(píng)價(jià)機(jī)制相協(xié)調(diào)。而且此一處理規(guī)則，也可以真實(shí)呈現(xiàn)行為人行為所符合的犯罪構(gòu)成要件。雖然就強(qiáng)奸被強(qiáng)迫賣淫者情形下的兩罪數(shù)罪并罰因涉及同一法益而會(huì)存在些許重復(fù)評(píng)價(jià)，但其適用上的吸收、限制原則則基本可以將這種重復(fù)得以消解。

3.想象競(jìng)合處理機(jī)制制造了問題。論者從修法變化強(qiáng)調(diào)組織、強(qiáng)迫賣淫罪所保護(hù)的法益不再包括性自主權(quán)在內(nèi)的個(gè)人法益的主張不僅不成立，其提出的適用想象競(jìng)合原理來(lái)解決組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪與強(qiáng)奸罪的罪名選擇問題的方案也有失妥當(dāng)。因?yàn)榻M織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪法定最低刑是5年有期徒刑兼罰金，其高于強(qiáng)奸罪3年有期徒刑的起刑點(diǎn)；組織、強(qiáng)迫賣淫罪法定最高刑是無(wú)期徒刑兼罰金或沒收財(cái)產(chǎn)，引誘幼女賣淫罪法定最高刑是工5年有期徒刑兼罰金，又低于強(qiáng)奸罪法定刑上限——死刑。這種“輕重?zé)o序”的法定刑配置（一個(gè)是最低刑超出，一個(gè)是最高刑超出），勢(shì)必會(huì)再次引發(fā)如同強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪孰輕孰重般的持久爭(zhēng)議。

而從論者關(guān)于引誘幼女賣淫罪法定刑低于強(qiáng)奸罪的主張可以看出，其比較兩罪輕重的基準(zhǔn)是法定最高刑。如若認(rèn)為強(qiáng)奸罪是重罪，那么組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫行為，在罪名的選擇上，組織、強(qiáng)迫賣淫罪、引誘幼女賣淫罪將永不會(huì)再被考慮。這一解決方案使得車浩教授產(chǎn)生的上述質(zhì)疑成為真實(shí)的存在，即引誘幼女賣淫罪成為“死亡罪名”，刑法第358條第2款規(guī)定中的“未成年人”，不包括不滿14周歲之人。若是如此，則整個(gè)刑法分則第六章第八節(jié)現(xiàn)有罪名，其存在的價(jià)值和必要性都會(huì)受到挑戰(zhàn)。

一個(gè)合理得當(dāng)?shù)男谭ń忉專荒懿活櫦霸摻忉屝Ч麑?duì)其他現(xiàn)有規(guī)范的影響，當(dāng)其導(dǎo)致其他規(guī)范存在的功能性喪失或者造成被解釋規(guī)范與其他規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)，該解釋方法就應(yīng)被否定。由上可知，在組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫與強(qiáng)奸罪關(guān)系問題的處理上，想象競(jìng)合并不是有效的原則。

（三）可取的幫助行為正犯化理論

“共犯正犯化”概念存在的前提是將德日刑法規(guī)定的“正犯”視為親自實(shí)施犯罪構(gòu)成要件之人，而“共犯”則是對(duì)于構(gòu)成要件的實(shí)施具有因果關(guān)系，但并非親自實(shí)施構(gòu)成要件之人。在這一將正犯作限制性理解而導(dǎo)致正犯和狹義共犯（幫助犯、教唆犯）必須區(qū)隔的狹義共犯觀念下，隨著實(shí)質(zhì)客觀標(biāo)準(zhǔn)在正犯概念上的運(yùn)用，在消弭正犯與實(shí)行犯之間等號(hào)的基礎(chǔ)上，基于刑事政策的考量，突破限制正犯之共犯從屬性而造成的某些對(duì)法益侵害具有實(shí)質(zhì)、重要作用的幫助、教唆行為可能不被視為犯罪或即使是犯罪但僅能獲得較低的法定刑評(píng)價(jià)此一不能彰顯刑罰正義性的瓶頸，正犯的外延經(jīng)由為共犯設(shè)置有別于原正犯所屬的構(gòu)成要件的條款，賦予其獨(dú)立的正犯地位的犯罪構(gòu)成而被擴(kuò)張。

這種具有共犯關(guān)系，但對(duì)于法益侵害只能通過實(shí)行犯來(lái)實(shí)現(xiàn)的共犯正犯化連同那種并“不存在共犯形態(tài)、不存在正犯行為”的僅僅為違法行為提供幫助的行為予以犯罪化的現(xiàn)象，典型如容留賣淫罪，其間性交易的買方與賣方（已滿14周歲）并不構(gòu)成任何犯罪，而容留卻僅是他人賣淫這一違法行為的幫助行為，被統(tǒng)稱為“幫助行為正犯化”。如此廣義理解該概念，則組織、強(qiáng)迫幼女賣淫以及引誘幼女賣淫罪亦可被涵射在其外延內(nèi)。組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫者，為嫖宿者提供了性交易行為的對(duì)象，其充當(dāng)為嫖宿者直接實(shí)施強(qiáng)奸罪之實(shí)行行為或違法行為（不致對(duì)方是幼女）的幫助者的角色，而原可以在存在嫖宿幼女之正犯場(chǎng)域或嫖宿者不知幼女未滿14周歲而僅為違法行為時(shí)為刑法所規(guī)制。只是在歸責(zé)上要倚賴于嫖宿幼女此一正犯或違法行為的組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫行為卻又先于且完全可以脫離前者而存在。依屬共犯從屬性原理則勢(shì)必造成刑法對(duì)此類行為的不能及時(shí)有效予以規(guī)制的局面，因而賦予此類行為獨(dú)立的刑法歸責(zé)就顯得必要且可行。一方面，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫是先于嫖宿幼女的客觀存在，具有明顯的獨(dú)立性和類型性特征。組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為與直接與幼女發(fā)生的性行為的嫖宿幼女同樣異態(tài)分明，具有不可替代性。前者涉及的內(nèi)容本質(zhì)是推動(dòng)他人賣淫活動(dòng)的實(shí)施，而后者涉及的內(nèi)容本質(zhì)是性行為。并且，已如前述，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫，除涉及對(duì)幼女性自主權(quán)的侵害外，更為重要的是其本身違背了不能逾越將性作為商品，從而將人當(dāng)作商品的性的道德禁忌的義務(wù)，而從刑法將并未侵害賣淫者性自主權(quán)的組織、引誘、容留、介紹賣淫行為亦犯罪化的傾向來(lái)看，將侵害了性自主權(quán)的組織、引誘、容留、介紹幼女賣淫、強(qiáng)迫賣淫同樣融合在此立法中，說(shuō)明此類犯罪與對(duì)性自主權(quán)的侵犯相比，其更為嚴(yán)重的侵害了性不能被交易的善良風(fēng)俗的社會(huì)法益。這一特征就不僅使得重在保護(hù)性自主權(quán)的強(qiáng)奸罪難以對(duì)此做出充足評(píng)價(jià)，而且也使得其與侵害幼女性自主權(quán)的幫助、教唆行為明顯有別且可將二者予以分離。另一方面，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫潛在的對(duì)社會(huì)安定以及公民個(gè)體權(quán)利的威脅，同樣已使其自身就具備了社會(huì)危害性和多于強(qiáng)奸對(duì)純粹個(gè)人性自主權(quán)的法益侵害。因而為這一事實(shí)上已經(jīng)具備獨(dú)立性和類型性且在獨(dú)立于嫖宿幼女行為外而具有的對(duì)多樣性法益具有侵害可能性的行為，基于法益保護(hù)前置化立場(chǎng)，設(shè)置獨(dú)立的犯罪構(gòu)成和法定刑，同樣顯得必要。

對(duì)立法者而言，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫行為被獨(dú)立犯罪化，是因?yàn)槠渥陨砭哂锌煽霖?zé)性，而其擁有的對(duì)嫖宿行為的幫助角色則被立法者所忽略。所謂“幫助行為正犯化”僅是一個(gè)法釋義學(xué)概念，其功能便是將這種獨(dú)立于被幫助行為的對(duì)于幫助行為立法化的現(xiàn)象給予揭示。雖然與刑法上的一般幫助行為相比，組織、強(qiáng)迫幼女、引誘幼女賣淫對(duì)于被幫助行為（嫖宿幼女）的附屬性和依賴性程度相當(dāng)?shù)停移湫袨楸旧淼牟环▽傩砸裁黠@有別于被幫助行為。但是法釋義學(xué)上，就處理交易型強(qiáng)奸罪和組織、強(qiáng)迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫罪的關(guān)系而言，借助“幫助行為正犯化”概念也是較為合適的。因?yàn)閷儆谶@一立法現(xiàn)象的法條與原法條之間是互斥關(guān)系，作為“正犯化”的幫助行為，只需接受“正犯化”后的法條而不再適用原法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)。于是對(duì)組織、強(qiáng)迫幼女、引誘幼女行為看作獨(dú)立犯罪化現(xiàn)象的便利之處便是，性交易的買方是否明知幼女不滿14周歲以及雙方是否存在犯意聯(lián)絡(luò)，對(duì)于組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定，就不需要被考慮和區(qū)分；實(shí)務(wù)也可以不再倚賴于嫖宿者對(duì)幼女直接實(shí)施侵害其陸自主權(quán)之性行為存在與否來(lái)定罪和量刑，而是徑行適用正犯化后的組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫罪。

我國(guó)大陸地區(qū)在廢除嫖宿幼女罪后關(guān)于以幼女為對(duì)象的性犯罪的立法模式并非唯一，實(shí)際如上述立法模式在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早于1999年就確立了。依照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”規(guī)定，圖利使人為性交猥褻罪、圖利強(qiáng)制使人為性交猥褻罪、引誘容留媒介未成年人性交猥褻罪屬于刑法第十六章之一的妨害風(fēng)化罪，而幼年男女性交、猥褻罪（包括與未成年人性交易行為）屬于《刑法》第十六章之妨害性自主罪，而不管是理論還是實(shí)務(wù)，均不會(huì)主張以妨害性自主罪的與未成年人性交、猥褻罪之共犯來(lái)懲治針對(duì)未成年人實(shí)施的上述幾種妨害風(fēng)化行為的行為人。

三、“廢嫖”寬宥了交易型猥褻幼女行為？

（一）將交易型猥褻幼女視為嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行為產(chǎn)生的問題

筆者認(rèn)為由嫖宿幼女罪廢除后所可能引發(fā)的另一質(zhì)疑就是，似乎在想要嚴(yán)懲嫖宿幼女行為的當(dāng)下，該罪的廢除卻大大減輕了交易型嫖宿幼女行為的刑罰量。因?yàn)橐勒斩鄶?shù)論者之主張，嫖宿幼女不僅是指與賣淫幼女發(fā)生性交的行為，也包括與賣淫幼女實(shí)施的其他性淫亂活動(dòng)，如幼女以生殖器、乳房、腹股溝、口等接觸刺激男性性生殖器官的行為。由于論者所言的性交就是男女兩性性生殖器之“媾交”行為，因而在其之外的其他淫亂行為實(shí)際就是猥褻。所以不僅交易型的奸淫幼女行為構(gòu)成嫖宿幼女罪，交易型的嫖宿幼女行為也要以該罪規(guī)制，即獲得5年以上有期徒刑，并處罰金的懲處。但是嫖宿幼女罪被廢除后，這種行為只能被猥褻兒童罪規(guī)制，且在不具備法定刑升格條件，即聚眾或者在公共場(chǎng)合當(dāng)眾猥褻幼女或者其他情節(jié)惡劣之情形下，其僅能在5年以下有期徒刑或者拘役法定刑內(nèi)被判處刑罰。如述理解嫖宿幼女行為確實(shí)會(huì)得出上述結(jié)論。真不知曾經(jīng)一度認(rèn)為嫖宿幼女罪是“官員特權(quán)罪”的民眾在感知到此結(jié)論時(shí)會(huì)不會(huì)由“廢嫖”后的集體狂歡陷入集體的沉默。

也有部分“主廢派”論者以“交易型嫖宿幼女行為應(yīng)構(gòu)成嫖宿幼女罪而非猥褻兒童罪因而不可避免的產(chǎn)生一種極為奇怪的現(xiàn)象”為由主張廢除嫖宿幼女罪。此一奇怪現(xiàn)象就是“當(dāng)行為人實(shí)施同一種行為時(shí)，如果他不給予被害人錢物，懲罰就輕些；假如他給予被害人錢物，懲罰就重得多……”而且對(duì)于嫖宿幼男的行為由于只能以猥褻兒童罪論處，也勢(shì)必產(chǎn)生對(duì)幼男幼女刑法保護(hù)的極不平等問題。

不廢除嫖宿幼女罪會(huì)出現(xiàn)“主廢派”部分論者所揭示的問題，而廢除嫖宿幼女罪卻又會(huì)導(dǎo)致同一行為在修法前后有如此大的法定刑差異，從而使得刑法對(duì)交易型嫖宿幼女行為給予極大寬宥這一實(shí)際又背離了國(guó)民想經(jīng)由“廢嫖”而重懲與幼女發(fā)生性交易行為的本意。由此看來(lái)，似乎嫖宿幼女罪廢與不廢均會(huì)不可避免地存在弊端，由是中國(guó)刑法在此陷入無(wú)法自圓其說(shuō)的尷尬境地。只是這種尷尬情形產(chǎn)生的根源在于我國(guó)刑法理論及實(shí)務(wù)對(duì)于嫖宿幼女罪亦包括交易型猥褻幼女行為的解讀。

（二）交易型猥褻幼女并非原嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行為

這種解讀雖契合賣淫、嫖娼之通常語(yǔ)義，但又極具片面性和欠妥當(dāng)性，因?yàn)槠渫鼌s了歷史性的看待我國(guó)刑法對(duì)于嫖宿幼女行為規(guī)制的變革，也未能考量刑法用語(yǔ)解釋應(yīng)兼顧刑法規(guī)范間的協(xié)調(diào)性此一解釋技巧，更是深深背離了刑法用語(yǔ)解釋應(yīng)彰顯出刑法應(yīng)有的平等與公正精神之理念。

筆者認(rèn)為，我國(guó)1997年《刑法》創(chuàng)設(shè)的嫖宿幼女罪之嫖宿幼女行為原本就應(yīng)當(dāng)作限縮性理解，其所規(guī)制的行為類型與我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)制的強(qiáng)奸罪相同，即男女兩性性生殖器之“媾交”行為。該罪之嫖宿行為自始不包括交易型猥褻幼女行為類型?！版慰汀迸c幼女發(fā)生交易型猥褻行為，本就構(gòu)成猥褻兒童罪。唯有如此解讀嫖宿幼女罪，方能圓滿應(yīng)對(duì)上述尷尬。因?yàn)樵撟锉粡U除并非因?yàn)槠湓斐闪巳缡鲋婀脂F(xiàn)象和對(duì)幼男幼女保護(hù)的極不平等，也因?yàn)閷掑痘灰仔外C幼女行為并不是該罪被廢除后產(chǎn)生的一個(gè)結(jié)果，該類行為在該罪廢除前本就為猥褻兒童罪所規(guī)制，在該罪廢除后仍舊為猥褻兒童罪所規(guī)制，所以交易型猥褻幼女行為的刑罰量自始沒有發(fā)生變化也就沒有被降低。

做出這一解讀的依據(jù)在于，1979年《刑法》僅在第139條規(guī)定了強(qiáng)奸罪和奸淫幼女罪此兩個(gè)性侵犯罪。當(dāng)時(shí)并無(wú)嫖宿幼女罪罪名的存在，對(duì)于司法實(shí)務(wù)中發(fā)生的與幼女性交易的行為，雖然刑法及相關(guān)部門法未做出明確規(guī)定，但是適用奸淫幼女罪論處沒有任何的不妥。不過似乎是出于指引司法人員亦重視現(xiàn)實(shí)中的嫖宿幼女行為亦是犯罪行為，可依奸淫幼女罪論處之目的，1986年出臺(tái)的《治安管理處罰條例》第33條第2款便規(guī)定，“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸論處”。隨后1991年出臺(tái)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款亦在此重申嫖宿不滿十四歲的幼女，依照刑法關(guān)于奸淫幼女罪規(guī)定處罰。從修法文獻(xiàn)看，“1997年修改刑法時(shí)，同年3月1日八屆全國(guó)人大五次會(huì)議引發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女的行為仍按強(qiáng)奸定罪。但3月工3日大會(huì)主席團(tuán)通過的草案則將嫖宿幼女的行為單獨(dú)定罪…今后對(duì)這種行為應(yīng)當(dāng)定嫖宿幼女罪，不再定強(qiáng)奸罪?！?/p>

由此可見，在嫖宿幼女罪名獨(dú)立化以前，嫖宿幼女構(gòu)成奸淫幼女罪，而為立法者創(chuàng)設(shè)的嫖宿幼女罪之類型性行為就是屬于原奸淫幼女罪之行為類型中的嫖宿幼女。由于奸淫幼女作為一類性侵犯罪，其規(guī)制的性侵方式與普通強(qiáng)奸已滿14周歲婦女相同，即婚姻關(guān)系以外之男性強(qiáng)制女性與其實(shí)施的生殖器官與生殖器官相結(jié)合之“奸淫”行為，因而依照1979年《刑法》以奸淫幼女罪論處的嫖宿幼女之性行為方式自當(dāng)是奸淫而非亦可是奸淫以外的其他淫亂活動(dòng)。如若將后者亦涵射其中，則一者與我國(guó)以往和當(dāng)下關(guān)于“奸”之用語(yǔ)的理解不符，二者亦會(huì)使奸淫幼女罪此一罪名與其實(shí)際規(guī)制的內(nèi)容“形名不符”，三者則實(shí)質(zhì)性地破壞了刑法之平等保護(hù)精神，因?yàn)榉墙灰仔偷呐c幼女發(fā)生其他淫亂活動(dòng)依照1979年《刑法》只能以流氓罪論處，即使行為人使用暴力實(shí)施這種淫亂活動(dòng)，最高也只能被判處7年有期徒刑。而如若認(rèn)為交易型的與幼女發(fā)生其他淫亂活動(dòng)構(gòu)成奸淫幼女罪，則最高可被判處死刑。因而奸淫幼女罪中的嫖宿幼女行為只能做限縮理解。而嫖宿幼女罪中的本可構(gòu)成奸淫幼女罪的嫖宿幼女行為也當(dāng)然屬此種限縮性解釋范疇。對(duì)于交易型和非交易型的與幼女發(fā)生其他淫亂活動(dòng)之行為，在1997年《刑法》將1979年《刑法》所規(guī)定的流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等罪名之后，自當(dāng)屬猥褻兒童罪。嫖宿幼女罪自始不包括交易型猥褻幼女行為。該罪廢除之后對(duì)于原為該罪規(guī)制的嫖宿幼女行為也只是實(shí)現(xiàn)了向奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的回歸。

（三）交易型“猥褻”屬于“賣淫”——基于保護(hù)提供猥褻之性服務(wù)的兒童立場(chǎng)的分析

出于維護(hù)善良風(fēng)俗和社會(huì)風(fēng)化之目的，我國(guó)刑法將組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹“賣淫”行為予以了犯罪化。只是對(duì)于作為各罪共同犯罪構(gòu)成要件要素的“賣淫”應(yīng)作何理解，我國(guó)理論和實(shí)務(wù)向來(lái)存在爭(zhēng)議。由于賣淫的本質(zhì)是交易基礎(chǔ)上為“性行為”，而與“性”有關(guān)的行為，各國(guó)立法和理論向來(lái)將其做技術(shù)性界分，而“性交”和“猥褻”被視為性行為的兩大基本類型。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于妨害性自主罪章之規(guī)定便是以此兩大基本性行為類型來(lái)架構(gòu)的，而其所規(guī)定的類似于我國(guó)大陸地區(qū)刑法中的組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的妨害社會(huì)風(fēng)化罪之個(gè)別罪名，亦直接使用性交猥褻用語(yǔ)來(lái)表述。即所謂賣淫實(shí)際就是交易基礎(chǔ)上“性交”和“猥褻”。并且由于其于1999年在“刑法”總則第10條第5項(xiàng)規(guī)定，“以性器進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門之行為”，此一界定整體擴(kuò)大了“性交”的范圍，更加強(qiáng)化對(duì)侵害性自主權(quán)行為的規(guī)制。雖然在此猥褻范圍相對(duì)得以縮減，其對(duì)于性自主權(quán)的侵害程度趨輕，其仍被視為是“賣淫”的類型之一。

但從我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)“賣淫”做出解釋的各種版本來(lái)看，除對(duì)生殖器官與生殖器官的結(jié)合這一最為狹義的性行為是賣淫均予以認(rèn)可外，理論與實(shí)務(wù)對(duì)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所規(guī)定的屬于“性交”的其他行為類型是否是賣淫，都存在爭(zhēng)議。更毋庸說(shuō)對(duì)其他猥褻是賣淫的肯定了。筆者認(rèn)為，不管“性交”和“猥褻”內(nèi)部如何此消彼長(zhǎng)，交易基礎(chǔ)上的性行為，均應(yīng)包括此兩種基本類型。一方面，在否認(rèn)性是商品，性交易行為背離社會(huì)善良風(fēng)俗的社會(huì)觀感下，提供性服務(wù)的種類以及方式是性交還是猥褻并不重要。即使性服務(wù)的方式是猥褻，也同樣輕視了交易對(duì)象的人格權(quán)，有將他人作為“商品”看待之嫌，而將賣淫單純理解為我國(guó)傳統(tǒng)及當(dāng)前理論通常倡導(dǎo)的性生殖器官與生殖器官結(jié)合之奸淫行為，顯不契合此類犯罪規(guī)范之目的。另一方面，組織、強(qiáng)迫、引誘賣淫是重罪，由是應(yīng)對(duì)“賣淫”進(jìn)行合目的性限縮解釋的主張，也是沒有道理的。從刑事政策立場(chǎng)看，立法者設(shè)置較重的法定刑就是為了要嚴(yán)懲以能夠滿足他人性欲為獲取利益的成本的行為。在承認(rèn)猥褻亦是性行為方式的當(dāng)下，由于我國(guó)依舊堅(jiān)守性交易行為是違法的價(jià)值觀，即使諸多國(guó)家和地區(qū)已宣告賣淫行為的合法性以及組織、容留、媒介賣淫行為的無(wú)罪性，但也不能據(jù)此對(duì)性服務(wù)方式做限縮性理解。畢竟提供性服務(wù)在違法層面只有“有”和“無(wú)”之分，而不應(yīng)因性服務(wù)方式的不同將部分提供性服務(wù)行為犯罪化卻將部分非犯罪化。

由是，對(duì)于賣淫行為方式的界定，應(yīng)作既不擴(kuò)大也不縮小的理解，而不管從文意解釋、體系解釋、目的解釋以及比較解釋角度觀之，將猥褻視為性服務(wù)方式之一，均是恰當(dāng)?shù)摹Ｔ谫u淫是非法的當(dāng)下，在認(rèn)定組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪之時(shí)，性服務(wù)種類和方式的區(qū)分是沒有必要的，而只要其提供的是能夠滿足買方性欲的行為，就是賣淫。對(duì)賣淫做此解讀，在現(xiàn)有刑法體系下，便可對(duì)將由兒童提供的猥褻方式的性交易的賣方以組織、強(qiáng)迫、引誘等賣淫犯罪論處。

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