張偉君

論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善

張偉君

針對(duì)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》及其征求意見中的《修訂草案》關(guān)于“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款所存在的問題，本文建議應(yīng)改變長期以來在該規(guī)定中將“知名商品”和“商品特有的名稱、包裝、裝潢”并列為兩個(gè)不同要件的錯(cuò)誤做法；同時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》禁止仿冒“知名商品特有名稱包裝裝潢”的目的，不僅僅在于防止可能對(duì)商品來源的“造成混淆”，同時(shí)也應(yīng)該制止那些導(dǎo)致?lián)p害或利用未注冊(cè)知名商業(yè)標(biāo)識(shí)的商業(yè)聲譽(yù)或減弱其顯著特征的行為。

仿冒 未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí) 混淆 商譽(yù) 淡化

一、從《修訂草案（送審稿）》到《修訂草案》關(guān)于“知名商品”條款的變化

1993年制定的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》在24年后終于迎來了一次大修。2017年2月22日，十二屆全國人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議上，國務(wù)院提出了關(guān)于提請(qǐng)審議《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》的議案?！斗床徽?dāng)競爭法》作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兜底法，在適用過程中，除了依據(jù)該法第2條的規(guī)定來制止那些經(jīng)營者違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的行為外，該法第5條——特別是該條第（二）項(xiàng)關(guān)于“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的規(guī)定①《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，1993年9月2日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過，自1993年12月1日起施行，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/05/content_4600.htm.第五條 經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對(duì)手：（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。也經(jīng)常被用來保護(hù)那些難以受到商標(biāo)法保護(hù)的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)。因此，這一條規(guī)定的意義重大。

那么，什么是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”？很多人依據(jù)字面表述將其拆解為兩個(gè)部分：“知名商品”+“特有的名稱、包裝、裝潢”。但是，《國家工商局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條關(guān)于如何認(rèn)定“知名商品”的規(guī)定指出：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品”①《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，國家工商行政管理局令第33號(hào)，1995年7月6日。。這個(gè)規(guī)定似乎蘊(yùn)含著這樣的意思：商品是否知名的關(guān)鍵其實(shí)是在于“商品的名稱、包裝、裝潢”是否具有足夠的市場知名度或影響力而容易被他人仿冒。因此，《反不正當(dāng)競爭法》中的“知名商品”與其說是商品的知名，不如說是商品的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名。

孔祥俊教授針對(duì)“知名商品”的含義也提出過這樣的問題：“是商品知名還是標(biāo)識(shí)知名”？他的回答非常清晰：“反不正當(dāng)競爭法禁止仿冒行為的重要目的是防止因商業(yè)標(biāo)識(shí)的混淆而誤導(dǎo)消費(fèi)者。實(shí)際上，法律所保護(hù)的不是知名商品，而是商品的知名標(biāo)識(shí)，即商品無論多么知名，在市場上都是靠標(biāo)識(shí)進(jìn)行區(qū)別的，區(qū)別商品的標(biāo)識(shí)知名的，有人進(jìn)行仿冒，才會(huì)引起市場混淆。”因此，他提出建議：“將來修改反不正當(dāng)競爭法第5條時(shí)，最好將知名商品修改為商品的知名標(biāo)識(shí)?！雹诳紫榭≈骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第329-330頁。

然而這個(gè)問題已經(jīng)在司法實(shí)踐中導(dǎo)致了很大的困惑。在“加多寶與王老吉知名商品特有裝潢”一案中，根據(jù)廣東省高級(jí)人民法院審理2014年12月19日作出的一審判決，涉案知名商品是什么，首先成為該案的一個(gè)爭議焦點(diǎn)。而看似簡單的這樣一個(gè)問題，本案當(dāng)事人、法院以及關(guān)注此案的學(xué)者專家對(duì)此作出了幾乎大相徑庭的理解和結(jié)論：原告將“知名商品”理解為某個(gè)商品生產(chǎn)者生產(chǎn)的特定的“商品”，而該判決則將“知名商品”理解為某個(gè)商品的“特有名稱”③廣東省高級(jí)人民法院（2013）粵高法民三初字第1號(hào)判決書，第76頁。；有的認(rèn)為知名商品既可指“商品名稱”，也可以指“實(shí)體的物”④張忠敏：《判決仍有推敲之處——紅罐之爭一審評(píng)析》，載于 “無訟閱讀”微信公號(hào)，2014年12月22日。http://www.cqlsw.net/ legal/track/2014122214989.html.。筆者曾撰文指出：無論怎么解讀和理解“知名商品”的含義，總會(huì)面臨要么難以自圓其說（解釋為特定商品），要么無法和既有法律對(duì)“知名商品”規(guī)定相一致（解釋為商品特有名稱）的尷尬⑤張偉君：《“知名商品”是個(gè)啥？》，載于：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v93z.html，2014年12月24日。，所以，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)保護(hù)的是知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)（涼茶的紅罐包裝），而不是知名的商品本身（加多寶生產(chǎn)的涼茶）⑥張偉君：《紅罐王老吉，還是紅罐加多寶？》，載于：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101ckx7.html，2013年5月15日。。

王太平教授也對(duì)“知名商品”的概念提出了批評(píng)。他認(rèn)為：“知名商品”概念的使用導(dǎo)致用“知名”來修飾“商品”而不是“名稱、包裝、裝潢”，這不僅進(jìn)一步導(dǎo)致“知名”與“名稱、包裝、裝潢”使用之間可能的不一致，導(dǎo)致《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)的保護(hù)對(duì)象錯(cuò)置，同時(shí)，用“知名”修飾“商品”而不是“名稱、包裝、裝潢”還產(chǎn)生了特別解釋“特有”一詞的必要。因此，他主張取消知名商品的概念。⑦王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護(hù)制度之完善——基于我國〈反不正當(dāng)競爭法〉第5條第2項(xiàng)的分析》，載《法商研究》2015年第6期，第186頁。

正是因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》保護(hù)的是知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)，而不是知名的商品，因此，2016年2月25日國務(wù)院法制辦公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）對(duì)第5條的有關(guān)表述進(jìn)行了修改：

“第5條 經(jīng)營者不得利用商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)施下列市場混淆行為：

（一）擅自使用他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)，或者使用與他人知名商業(yè)標(biāo)識(shí)近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)導(dǎo)致市場混淆的；

……本法所稱的商業(yè)標(biāo)識(shí)，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標(biāo)志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢……等。”

從上述規(guī)定看，送審稿第5條明確將《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的對(duì)象界定為“知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)”，而“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”也是一種“知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)”⑧從文字上來看，這個(gè)規(guī)定也有欠缺。因?yàn)槿绻虡I(yè)標(biāo)識(shí)包括“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，那么知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)就包括知名的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。因此，合理的表述應(yīng)該是：商業(yè)標(biāo)識(shí)包括“商品特有的名稱、包裝、裝潢”，那么，知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)就包括知名的“商品特有的名稱、包裝、裝潢”。，送審稿的這個(gè)規(guī)定已經(jīng)將現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》從“知名商品”的誤區(qū)中拉了出來，將“知名商品”回歸到“知名商業(yè)標(biāo)識(shí)”的本來面目。

但是，2016年11月23日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過，目前提交全國人大常委會(huì)審議并向公眾征求意見（2017年2月26日–3月25日）中的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》①反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）征求意見，中國人大網(wǎng)，2017年2月26日, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-02/26/ content_2008334.htm.（以下簡稱《修訂草案》）第6條卻又放棄了上述修改，回到現(xiàn)行法的表述上來。

“第六條 經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易：（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品?！?/p>

本文以為，從《送審稿》到《修訂草案》的這個(gè)變化，其實(shí)是一個(gè)退步。另外，這個(gè)規(guī)定本身仍然有許多值得斟酌和商榷之處。本文試對(duì)此加以分析，希望對(duì)修改和完善《反不正當(dāng)競爭法》第5條關(guān)于禁止仿冒的規(guī)則有所裨益。

二、“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的真實(shí)含義

人民法院在司法實(shí)踐中解釋“知名商品”時(shí)所面臨的困惑告訴我們：有必要重新審視《反不正當(dāng)競爭法》第5條和最高人民法院有關(guān)“知名商品”解釋的合理性。

按照目前大多數(shù)學(xué)者和法院司法判決的解釋，構(gòu)成“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”包含兩個(gè)要件：知名的商品+特有的名稱；知名的商品+特有的包裝；知名的商品+特有的裝潢。似乎“知名商品”是構(gòu)成“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的必要前提；若不是“知名商品”，“特有名稱”“特有包裝”和“特有裝潢”都無法得到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。但是，這種解釋存在問題：按照上述“兩要件”理論，“知名商品”成為“特有標(biāo)識(shí)”保護(hù)的前提——而所謂知名商品，無非就是該商品已經(jīng)有了一個(gè)知名名稱。但是，《反不正當(dāng)競爭法》第5條所保護(hù)的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)那些未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)，無論是知名商品特有的名稱，還是知名商品特有的包裝、知名商品特有的裝潢，都是可以受獨(dú)立保護(hù)的一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，而并不需要借助該商品上其他“知名名稱”的存在或幫助。

首先，就“知名商品特有的名稱”而言，其實(shí)，在一個(gè)商品上使用的文字標(biāo)識(shí)如果具有了知名度而使得公眾將該名稱與該特定來源的商品之間建立起了聯(lián)系，該名稱就可以享有“知名商品特有的名稱”的保護(hù)。比如，“老干媽”本來是對(duì)一種豆豉產(chǎn)品的稱呼，即便其沒有注冊(cè)為商標(biāo)，但是，經(jīng)過使用，只要這個(gè)名稱在一定范圍內(nèi)具有了知名度，“老干媽”豆豉也就成了知名商品，公眾看到“老干媽”就會(huì)想到某個(gè)特定來源的豆豉。“老干媽”既是一種知名的豆豉（名稱），也是一種豆豉的特有名稱。因此，這里不存在兩個(gè)名稱，其實(shí)就是一個(gè)名稱?！爸唐诽赜械拿Q”不是“知名商品+特有的名稱”兩個(gè)要件，而是該商品名稱是“知名的”和“特有的”。

其次，就“知名商品特有的包裝或裝潢”而言，其實(shí)，在一個(gè)商品上使用的特有包裝圖案或樣式如果具有了知名度，就是“知名商品特有的包裝或裝潢”，至于該商品之前是否已經(jīng)存在其他知名的名稱，并不是該“知名商品特有的包裝或裝潢”享有保護(hù)的前提要件。比如，瑞士巧克力品牌“HERSHEY'S（好時(shí)）”有一款名為“KISSES”的巧克力，其特有的錐形加紙條外觀設(shè)計(jì)令人印象深刻（見圖1）。經(jīng)過在市場中的使用，即便我國普通消費(fèi)者沒有多少人能真正說得出該巧克力的名稱“KISSES”，甚至連該巧克力的品牌名稱也不一定說得清楚，但是，只要消費(fèi)者看到這個(gè)特有造型的巧克力，就知道這是某個(gè)特定來源的巧克力商品，那么，這個(gè)特有的造型就可以受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，可以禁止他人在巧克力產(chǎn)品上仿冒這個(gè)特殊的造型。這個(gè)保護(hù)與商品名稱“KISSES”或者商標(biāo)“HERSHEY'S（好時(shí)）”是否具有知名度無關(guān)?！爸唐诽赜械陌b或裝潢”的保護(hù)不需要“知名商品+特有的包裝或裝潢”兩個(gè)要件，而僅僅需要該商品包裝或裝潢本身是“知名的”和“特有的”就足矣。

圖1 KISSES巧克力特有的造型

因此，在依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》 第5條保護(hù)有關(guān)未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)（商品的特有名稱、包裝、裝潢）時(shí)，并不需要判斷是否事先存在一個(gè)“知名商品”，而只需判斷該商品的名稱、包裝、裝潢是否在一定地域范圍內(nèi)具有知名度而成為該商品特有的商業(yè)標(biāo)識(shí)，或者說公眾是否已經(jīng)在該特有的商業(yè)標(biāo)識(shí)與該特定來源的商品之間建立起了穩(wěn)定的聯(lián)系。所謂“知名的商品”，不是“商品”本身知名，而是該商品上的商業(yè)標(biāo)識(shí)——特有名稱、特有包裝、特有裝潢享有知名度。反不正當(dāng)競爭法并不是保護(hù)知名的商品，而是保護(hù)知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)——商品的特有名稱、特有包裝或特有裝潢。反不正當(dāng)競爭法的表述以及最高人民法院司法解釋都應(yīng)該從這個(gè)誤區(qū)中走出來，以免人民法院在適用該條規(guī)定時(shí)，面臨說不清“知名商品”究竟所指為何的尷尬，或者陷入判決的說理顧此失彼、難以自圓其說的困境。

需要指出的是，無論是《巴黎公約》關(guān)于反不正當(dāng)競爭的第10條之二第（3）款第1項(xiàng)所禁止的仿冒行為，還是《德國反不正當(dāng)競爭法》第4條第（九）項(xiàng)規(guī)制的不正當(dāng)模仿行為，都沒有具體界定被仿冒或被模仿的具體對(duì)象是什么，《巴黎公約》只是指出了仿冒行為的后果是會(huì)造成競爭對(duì)手“營業(yè)場所、商品或商業(yè)活動(dòng)的混淆”；而《德國反不正當(dāng)競爭法》則是使用了“模仿競爭者的商品或服務(wù)”的表述。但是，這并不意味著《巴黎公約》或者《德國反不正當(dāng)競爭法》禁止仿冒或模仿的對(duì)象是商品或服務(wù)本身，恰恰相反，根據(jù)歐洲學(xué)者的權(quán)威解釋，在《巴黎公約》中被仿冒的對(duì)象是指在商品或者服務(wù)上所呈現(xiàn)的某種標(biāo)識(shí)或成果，包括商標(biāo)、商號(hào)等商業(yè)標(biāo)識(shí)，也包括商品或服務(wù)的風(fēng)格（style）、外觀（appearance）、描述（presentation）——如產(chǎn)品及其包裝的形狀或顏色、產(chǎn)品及其相應(yīng)營業(yè)場所（business establishment）或銷售點(diǎn)（outlets or points of distribution）的風(fēng)格和描述等，還包括商品或服務(wù)的標(biāo)語或廣告詞等①Pf l üger, Martin. (2008). Paris Convention for the Protection of Industrial Property (Kommentar). In T. Cottier, & P. Véron (Eds.), Concise International and European IP Law - TRIPS, Paris Convention, European Enforcement and Transfer of Technology (pp. 259). Kluwer Law International.；受《德國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的模仿行為中，被模仿成果必須具有競爭特征，根據(jù)德國的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)，這是指某一成果的某種特征或具體安排（針對(duì)服務(wù)而言）適合于向正常的普通人指明成果的企業(yè)來源或成果的特別之處。②韓赤風(fēng)：《被模仿產(chǎn)品的保護(hù)與反不正當(dāng)競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號(hào)判決評(píng)析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第99頁。可以看出，這里“具有競爭特征”的成果與上述對(duì)《巴黎公約》中被仿冒對(duì)象的解釋應(yīng)該是一致的，我國《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的“商品特有的名稱、包裝、裝潢”也基本與上述《巴黎公約》或德國法所保護(hù)的對(duì)象或成果的內(nèi)容是一致的。

三、知名與特有的關(guān)系

雖然我國反不正當(dāng)競爭法使用了“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念，“知名+特有”兩要件的分析已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)適用該法條時(shí)的一種通行方法，但是，一個(gè)受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)為何必須同時(shí)具備知名和特有兩個(gè)要件，知名和特有分別具有怎樣的含義，其內(nèi)在聯(lián)系如何，這個(gè)問題尚值得仔細(xì)辨析。

有一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為：“我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的特有性，相當(dāng)于商標(biāo)法上的顯著性?！雹劭紫榭≈骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第343頁。這樣的觀點(diǎn)已經(jīng)反映在《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》④法釋［2007］2號(hào)，2006年12月30日由最高人民法院審判委員會(huì)第1412次會(huì)議通過，自2007年2月1日起施行。中，其第2條規(guī)定：

“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’。

有下列情形之一的，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號(hào)；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。”

分析上述規(guī)定的內(nèi)在邏輯，“特有性”似乎如同顯著性一樣，也存在“固有的”與“獲得的”兩種情形。根據(jù)上述規(guī)定，可以進(jìn)行如下的推論：

在一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢本身就具有區(qū)別商品來源的顯著特征的情形，如果這就意味著該名稱、包裝、裝潢就是“特有的”，那么，這里的特有僅僅是指該標(biāo)識(shí)并非缺乏顯著特征或者并非不具有識(shí)別能力，這樣的標(biāo)識(shí)雖然能夠滿足商標(biāo)注冊(cè)的條件，但是因?yàn)闆]有申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，在經(jīng)營者最初使用該標(biāo)識(shí)的階段，顯然還無法使得相關(guān)公眾將該標(biāo)識(shí)與特定來源的商品之間建立起事實(shí)上的固定聯(lián)系①商標(biāo)法與反不正競爭法有一個(gè)相同的目標(biāo)：制止他人對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的仿冒，制止仿冒的目的是為了避免破壞一個(gè)商業(yè)標(biāo)志與某個(gè)來源的商品之間所存在的固定的聯(lián)系，以避免公眾對(duì)商品來源的誤認(rèn)或混淆。從商標(biāo)法的基本規(guī)則來看，要使一個(gè)標(biāo)志與某個(gè)來源的商品建立固定的聯(lián)系，有兩種途徑：一個(gè)是通過注冊(cè)建立起固定的聯(lián)系，但這種固定聯(lián)系只是法律意義上的固定聯(lián)系，而不一定是事實(shí)上的固定聯(lián)系；另一種是通過使用建立起固定的聯(lián)系，而這種固定聯(lián)系就已經(jīng)是事實(shí)上的聯(lián)系了。反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)不管一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)是注冊(cè)的還是未注冊(cè)的，關(guān)鍵是看該標(biāo)識(shí)與特定的商品之間已經(jīng)建立起了事實(shí)上的固定聯(lián)系。參見張偉君：《對(duì)識(shí)別能力、顯著特征、知名度和唯一聯(lián)系、淡化之間關(guān)系的梳理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102uy6n.html.，其實(shí)還無法真正起到識(shí)別商品來源的作用，因?yàn)槭袌鲋锌赡艽嬖谂c該名稱、包裝、裝潢相同或類似的商品。這時(shí)，僅僅滿足“顯著性”要件的話，該標(biāo)識(shí)仍然不足以獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，必須在通過使用使得該標(biāo)識(shí)與特定來源的商品之間建立起事實(shí)上的固定聯(lián)系后，反不正當(dāng)競爭法才有必要對(duì)其加以保護(hù)，制止他人的仿冒。因此，在一個(gè)具有顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢與該商品特定來源之間的固定的聯(lián)系是通過使用而產(chǎn)生的情形下，特有性和知名度具有不同的作用。

但是，在一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢一開始使用的時(shí)候尚缺乏區(qū)別商品來源的顯著特征的情形，如果它經(jīng)過使用而獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，那么它不僅是經(jīng)過使用產(chǎn)生了“特有性”或者說具有了顯著特征，也同時(shí)經(jīng)過使用而獲得了知名度，這時(shí)，無論是獲得顯著性，還是具有知名度，其產(chǎn)生的實(shí)際效果就是使得公眾能夠?qū)⒁粋€(gè)商品的名稱、包裝、裝潢與該商品的特定來源之間建立起固定的聯(lián)系，因此，在這種情形下，這樣一個(gè)未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的“知名”和“特有”其實(shí)是相伴而生的，并沒有實(shí)質(zhì)性的差異。

本文以為，反不正當(dāng)競爭法要求其所保護(hù)的一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢是特有且知名的，其實(shí)質(zhì)是要求一個(gè)未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)通過使用不僅已經(jīng)獲得滿足商標(biāo)注冊(cè)要求的最低限度的顯著特征，而且已經(jīng)在事實(shí)上與該特定來源的商品建立起了固定的聯(lián)系或者已經(jīng)具備了一定的市場聲譽(yù)。與注冊(cè)商標(biāo)不同，商標(biāo)法所保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利是通過商標(biāo)注冊(cè)而取得的——即便獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)只具備最低限度的顯著性，并沒有與所核定使用的商品之間建立起事實(shí)上的穩(wěn)定聯(lián)系，但是通過注冊(cè)使得一個(gè)商標(biāo)與某個(gè)特定來源的商品建立了法律上的固定聯(lián)系，因此商標(biāo)法就需要通過禁止假冒行為來保護(hù)這種法律上的固定聯(lián)系，避免公眾可能導(dǎo)致的混淆；而反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)是基于一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢經(jīng)過使用而具有了知名度，這使得該名稱、包裝、裝潢與該特定來源的商品已經(jīng)建立起了事實(shí)上的固定聯(lián)系，所以反不正當(dāng)競爭法就有必要禁止他人仿冒以保護(hù)這種事實(shí)上的固定聯(lián)系，以避免可能產(chǎn)生的混淆。我們也可以把這種已經(jīng)在事實(shí)上形成的固定聯(lián)系界定為“特有”，但是，這個(gè)意義上的特有已經(jīng)不是一個(gè)標(biāo)識(shí)獲得商標(biāo)注冊(cè)所應(yīng)具有的顯著特征的要求了，而是一個(gè)標(biāo)識(shí)通過使用在市場中具有了一定影響力和知名度從而在該標(biāo)識(shí)與該特定來源的商品之間建立起了事實(shí)上的穩(wěn)定聯(lián)系。

因此，在判斷一個(gè)商品名稱、包裝、裝潢能否享有反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)時(shí)，與其說要具備“知名”和“特有”兩個(gè)要件，不如說只需要具備“知名”或者“特有”一個(gè)要件就應(yīng)予保護(hù)。當(dāng)然，在證明是否“特有”的時(shí)候，很大程度上是通過證明該名稱、包裝、裝潢在公眾中是否具有知名度或影響力來實(shí)現(xiàn)的——而并非只判斷該標(biāo)識(shí)是否具備顯著特征，但也無需證明其具有標(biāo)識(shí)或外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新意義上的特有。如果能夠證明一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢已經(jīng)具有知名度，其具有特有性（特定聯(lián)系）是不言而喻的。但此時(shí)，該名稱、包裝、裝潢所具有的特有性已經(jīng)不僅僅是具有識(shí)別意義的特有性（即：一個(gè)標(biāo)識(shí)具有顯著特征而能夠成為商業(yè)標(biāo)識(shí)，而不是通用標(biāo)識(shí)或者描述性標(biāo)識(shí)），而是具有歸屬意義的特有性了（即：一個(gè)具有特有性的商業(yè)標(biāo)識(shí)與該特定的商品之間產(chǎn)生了特定的聯(lián)系）——正如孔祥俊教授所言，“這種特定的聯(lián)系給特定商品的經(jīng)營者帶來了競爭上的利益，該經(jīng)營者也就成為了權(quán)益主體。特有商業(yè)標(biāo)識(shí)的所有人或者使用人之所以可以對(duì)仿冒其標(biāo)識(shí)的他人主張權(quán)利，就是因?yàn)槠鋵?duì)該商業(yè)標(biāo)識(shí)具有歸屬意義上的權(quán)益?！雹倏紫榭≈骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第345頁。本文在此借用了孔祥俊教授提出的區(qū)別意義和歸屬意義的說法。因此，《反不正當(dāng)競爭法》第5條中的“特有”，與其說這是因?yàn)樵摌?biāo)識(shí)具有顯著性而產(chǎn)生的，不如說是因?yàn)樵摌?biāo)識(shí)具有了知名度而產(chǎn)生的。

這一點(diǎn)，也可以從《德國反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)理論和實(shí)踐中得到印證。在德國法中，《反不正當(dāng)競爭法》也會(huì)禁止對(duì)他人產(chǎn)品的模仿行為，而這些產(chǎn)品必須具有某些比較明顯的特征——由于這些特征，該產(chǎn)品在競爭中體現(xiàn)出自己的特色，即該產(chǎn)品具有“競爭意義上的特色（wettbewerblicher eigenart）”。但是，這個(gè)特色并不是實(shí)體意義上的特色（比如，不需要達(dá)到外觀設(shè)計(jì)專利的新穎性要求），而通常是意味著該產(chǎn)品在相關(guān)市場上具有一定的知名度，為市場相對(duì)人所廣泛知悉②邵建東著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年9月第一版，第110–111頁。，因?yàn)椤巴ǔＧ闆r下，只有那些在競爭上有特色，并在市場交易中具有一定知名度的產(chǎn)品，才會(huì)被他人假冒或仿造”。③同注釋q，第113頁。因此，如果一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢未經(jīng)注冊(cè)，也沒有通過使用而產(chǎn)生知名度，我們很難想象它使得相關(guān)公眾將其與該商品的特定來源建立起穩(wěn)定的聯(lián)系。換句話說，如果一個(gè)未注冊(cè)的商品名稱、包裝、裝潢不具有知名度，幾乎不太可能產(chǎn)生歸屬意義上的特有性，也就難以獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

然而，我國司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了一個(gè)未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)在具有“特有性”和具有“知名度”上并不同步的判決。在原告上海帕弗洛公司訴被告上海藝想公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中，原告主張“畢加索”為其生產(chǎn)、銷售的鋼筆的特有名稱，涉案三款鋼筆的包裝、裝潢為其特有的包裝、裝潢，被告生產(chǎn)、銷售的相應(yīng)三款鋼筆的名稱、包裝、裝潢與原告的構(gòu)成近似，故原告指控被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，原告在本案中并未提供證據(jù)證明原告的商品在某一地域范圍內(nèi)具有相應(yīng)的知名度，因此，沒有認(rèn)定原告的商品為知名商品。但是，法院認(rèn)為原告主張“畢加索”為其生產(chǎn)、銷售的鋼筆的特有名稱，涉案902、903、908三款鋼筆的包裝、裝潢為其特有的包裝、裝潢成立。因此，盡管原告在本案中主張其商品為知名商品的請(qǐng)求未獲支持，但基于原告成立在先，經(jīng)過數(shù)年經(jīng)營已形成一定規(guī)模并有相應(yīng)的消費(fèi)群體，而被告生產(chǎn)、銷售故意仿冒原告“畢加索”商品名稱與包裝裝潢的商品，違反了公平與誠實(shí)信用原則，故被告的行為對(duì)原告構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。④原告上海帕弗洛文化用品有限公司訴被告上海藝想文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2009）滬一中民五（知）初字第20號(hào)，http://www.lawtime.cn/info/minshi/msssws/201010238350.html. 二審判決：http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118303763.html?match=Exact.本文以為，這個(gè)判決結(jié)論存在著邏輯上難以自洽的地方：如果法院認(rèn)定涉案的商品還不具有知名度，則意味著在該商品上的商業(yè)標(biāo)識(shí)尚未通過使用使得公眾可以通過其去識(shí)別商品的來源，那么，理論上該商品的名稱、包裝或裝潢都還不是該商品所特有的；然而，法院又認(rèn)定涉案商品的名稱、包裝、裝潢是該商品特有的，說明該名稱、包裝、裝潢已經(jīng)通過使用使得公眾事實(shí)上可以通過該名稱、包裝、裝潢來識(shí)別該商品的來源，這樣的名稱、包裝、裝潢不太可能是不具有一定知名度的。法院認(rèn)定該名稱、包裝、裝潢是特有的，卻否定該商品具有知名度，顯然是對(duì)知名度的要求過高了。事實(shí)上，如果一個(gè)未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)存在歸屬意義上的特有性或者說該標(biāo)識(shí)與商品之間存在著特定聯(lián)系，幾乎就可以得出其具有一定知名度的結(jié)論。

需要指出的是，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)所要求的“知名”與馳名商標(biāo)保護(hù)中的知名度要求不同。首先，它并不要求知名的地域范圍達(dá)到在一個(gè)國家范圍內(nèi)知名的程度，即便原告具有競爭特色的商品或服務(wù)只在一個(gè)很小的地域范圍內(nèi)具有知名度，被他人仿冒后可能導(dǎo)致在該地域范圍內(nèi)的混淆，就足以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法加以制止；其次，它也不要求具有很高的知名度，只要經(jīng)過原告的使用使得相關(guān)公眾能夠?qū)⒃撋唐返拿Q、包裝、裝潢與其建立起事實(shí)上的固定聯(lián)系就夠了。一些國家的反不正當(dāng)競爭法或關(guān)于禁止仿冒的法律規(guī)定中，沒有明確提出“知名度”的要求，《巴黎公約》第11條之二關(guān)于反不正當(dāng)競爭的規(guī)定，也沒有關(guān)于“知名度”的規(guī)定。本文認(rèn)為，這并非說明反不正當(dāng)競爭法所禁止仿冒的對(duì)象可以不具備任何知名度，而是因?yàn)橹灰桓娴男袨榭梢栽斐蓪?duì)原告所提供的商品或服務(wù)的混淆，就足以說明原告商品或服務(wù)上所具有的名稱、包裝、裝潢等“特征”是具有一定知名度的。《國家工商局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條規(guī)定“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品”，也是基于這樣的邏輯而推定的。本文認(rèn)為這一推論并無問題，這說明對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)中“知名”的要求不能過高，只要達(dá)到在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中商品的名稱、包裝、裝潢與該特定來源的商品之間已經(jīng)產(chǎn)生了固定的聯(lián)系就夠了。

綜上，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)中“特有”的要求并不能簡單等同于商標(biāo)注冊(cè)所要求的最低限度的顯著性，而是在此基礎(chǔ)上，一個(gè)商品的名稱、包裝、裝潢與該特定來源的商品之間已經(jīng)在公眾中產(chǎn)生了固定的聯(lián)系；而如果這樣的標(biāo)識(shí)跟特定來源的商品之間建立起了固定的聯(lián)系，也意味著其具有了足夠的“知名度”，《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)知名的要求也不過如此而已。因此，如果“特有”的要求并不僅僅限于最低限度的顯著性要求，而是進(jìn)一步的特定聯(lián)系或歸屬意義的要求的話，那么，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)中知名與特有的要求在某種意義上是一致的，是相輔相成的。因此，反不正當(dāng)競爭法其實(shí)只需要設(shè)定“特有”或者“知名”的要求，就可以對(duì)這些未注冊(cè)的商品名稱、包裝、裝潢加以保護(hù)了。即便法律規(guī)定了該標(biāo)識(shí)“特有”并且“知名”的要求，也只不過是從兩個(gè)不同的側(cè)面來指向同一個(gè)事實(shí)：相關(guān)公眾已經(jīng)在該特有的名稱、包裝或裝潢與特定來源的商品之間建立起了事實(shí)上的固定聯(lián)系，而具有知名度或影響力只不過是具有這樣的固定聯(lián)系的一個(gè)實(shí)現(xiàn)途徑。

因此，如果刪除《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)中的“知名”要求，直接改為“商品特有的名稱、包裝、裝潢”，既可以避免糾纏于“知名商品”是什么的問題，也可以避免司法實(shí)踐中既要認(rèn)定“知名”，又要認(rèn)定“特有”的不必要的麻煩，從而更好地發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法在對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)中有別于馳名商標(biāo)保護(hù)的積極作用。當(dāng)然，如果一定要保留“知名”的要件，那么，也就沒有必要重復(fù)規(guī)定“特有”的要求，只需要規(guī)定“知名的商品名稱、包裝、裝潢”就可以了。

四、制止混淆與保護(hù)商譽(yù)

（一）實(shí)際混淆與可能混淆

《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)禁止仿冒的基本目的在于制止混淆，因此，其針對(duì)的是那些“造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品”的仿冒行為（現(xiàn)行法以及《修訂草案》）或者“導(dǎo)致市場混淆”的仿冒行為（《送審稿》）。這樣的文字表述似乎與商標(biāo)法中關(guān)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)以及保護(hù)馳名商標(biāo)的規(guī)定略有不同。根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第2款的規(guī)定，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的是“容易導(dǎo)致混淆的（likely to cause confusion）”行為①《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。；《商標(biāo)法》第13條禁止他人注冊(cè)或使用未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，針對(duì)的也是“容易導(dǎo)致混淆的（liable to create confusion）”行為。從上述規(guī)定來看，我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)保護(hù)具有一定知名度的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)似乎是基于仿冒者的行為已經(jīng)事實(shí)上造成了混淆；而根據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條第2款對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)則是基于可能發(fā)生的混淆。

但是，值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》①最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋［2007］2號(hào)，2006年12月30日最高人民法院審判委員會(huì)第1412次會(huì)議通過）。第4條將該法規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”不僅擴(kuò)大解釋為“包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的（而不限于商品誤認(rèn)）”，而且將“造成”混淆的表述改為“足以”造成和他人知名商品相混淆，這似乎意味著《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的混淆要件也并非事實(shí)混淆，而是可能混淆，與馳名商標(biāo)的保護(hù)并沒有什么不同。

最高人民法院的上述解釋與《巴黎公約》相關(guān)條款的權(quán)威解釋以及德國的司法實(shí)踐是一致的。根據(jù)權(quán)威學(xué)者的解釋，《巴黎公約》第11條之二第三款第（1）項(xiàng)規(guī)定的“of such a nature as to create confusion（法語：de nature a creer une confusion）”的含義并不是要求造成實(shí)際發(fā)生了混淆，而只是考慮這種混淆的風(fēng)險(xiǎn)或可能（the risk/likelihood of confusion）足以去禁止有關(guān)仿冒行為。②Pf l üger, Martin. (2008). Paris Convention for the Protection of Industrial Property (Kommentar). In T. Cottier, & P. Véron(Eds.), Concise International and European IP Law - TRIPS, Paris Convention, European Enforcement and Transfer of Technology (pp. 259-260). Kluwer Law International.盡管《德國反不正當(dāng)競爭法》第4條第9項(xiàng)禁止不正當(dāng)模仿行為的規(guī)定中使用了“造成顧客對(duì)企業(yè)來源的不可避免的混淆”的表述，但是“按照德國的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界理解，如果正常的普通人可能發(fā)生這樣的印象，即仿制品來自原產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者與該生產(chǎn)者相關(guān)的企業(yè)，即存在來源混淆。這里并不要求事實(shí)上造成來源混淆，只要存在造成來源混淆的危險(xiǎn)，即可認(rèn)定來源混淆存在”。③韓赤風(fēng)：《被模仿產(chǎn)品的保護(hù)與反不正當(dāng)競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號(hào)判決評(píng)析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第99-100頁。而美國《蘭哈姆法》（The Lanham Act）第43（a）條關(guān)于禁止錯(cuò)誤指示來源的規(guī)定中，則明確使用了“可能導(dǎo)致混淆（likely to cause confusion）”的表述④參見第43（a）條第（1）款（A）項(xiàng)，15U.S.C. 1125(SECTION 43OF THE LANHAM ACT): FALSE DESIGNATIONS OF ORIGIN, FALSE DESCRIPTIONS, AND DILUTION FORBIDDEN，Taken from the U.S. Government Publishing Offce in February 2016，http://www. bitlaw.com/source/15usc/1125.html.。

為了和商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定以及最高人民法院頒布的司法解釋保持一致，本文建議，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)應(yīng)該將“造成混淆”修改為“足以造成混淆”或者“容易導(dǎo)致混淆”，同時(shí)刪除“使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”這個(gè)限制——這其實(shí)在《送審稿》中已經(jīng)刪除（但《修訂草案》又恢復(fù)原樣了）。

（二）制止混淆與保護(hù)商譽(yù)的關(guān)系

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)禁止仿冒“商品特有名稱包裝裝潢”的目的似乎都僅僅在于防止混淆或誤認(rèn)。這似乎也是與《巴黎公約》第10條之二第（3）款第（1）目所規(guī)定的“仿冒之訴（action of passing of）”禁止“混淆”行為的目的是一致的。但是，如前所述，反不正當(dāng)競爭法禁止仿冒的對(duì)象是基于其經(jīng)過使用已經(jīng)在特定地域范圍內(nèi)具有了知名度，也就是它獲得了一定的商業(yè)聲譽(yù)，如果沒有知名度或商譽(yù)，仿冒行為也就不需要被禁止，因此，似乎商譽(yù)才是假冒之訴的保護(hù)客體。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“仿冒之訴所救濟(jì)的對(duì)象是因相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)所產(chǎn)生的商譽(yù)損失，這種保護(hù)目的決定了經(jīng)營者利益（商譽(yù)保護(hù)）和消費(fèi)者利益（制止混淆）在仿冒之訴的構(gòu)造中都不可或缺”。⑤劉維、張麗敏：《未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益形成機(jī)制研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第7期，第27頁。按照這樣的學(xué)說或規(guī)則所得出的一個(gè)結(jié)論就是：如果沒有混淆或混淆的危險(xiǎn)，也就沒有商譽(yù)損失，也就沒有反不正當(dāng)競爭法的救濟(jì)。另一種觀點(diǎn)對(duì)此提出了批評(píng)：將“消費(fèi)者不受混淆”解讀為仿冒之訴的唯一保護(hù)目的，將“經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)利益（商譽(yù)）”解讀為反射利益，這種理論忽視了假冒之訴的發(fā)展歷史，實(shí)際上恰恰相反，應(yīng)該超越來源識(shí)別，將保護(hù)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)利益（商譽(yù)）作為仿冒之訴的立法目的。①Chronopoulos, Apostolos, Goodwill Appropriation as a Distinct Theory of Trademark Liability: A Study on the Misappropriation Rationale in Trademark and Unfair Competition Law. Texas Intellectual Property Law Journal, Vol. 22, No. 3, 253-310, (2014). Available at SSRN:https://ssrn.com/ abstract=2509739。轉(zhuǎn)引自注釋y，第29頁。

本文認(rèn)為，無論是把仿冒之訴的保護(hù)目的唯一歸結(jié)于制止混淆，還是唯一歸結(jié)于保護(hù)商譽(yù)，或者將兩者并列為不可或缺的要件，都有失偏頗。事實(shí)上，雖然仿冒行為一般來說總是導(dǎo)致混淆并損害商譽(yù)，但有的時(shí)候，仿冒行為或有造成混淆之虞，但未必?fù)p害商譽(yù)；或有貶損商譽(yù)之虞，但未必造成混淆。當(dāng)仿冒行為存在混淆之虞，也會(huì)有商譽(yù)損害的情況下，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)該提供禁止仿冒的救濟(jì)，這是不容置疑的。但是，仿冒行為雖然沒有混淆的危險(xiǎn)，卻存在對(duì)商譽(yù)的損害或者對(duì)商譽(yù)的利用，這時(shí)，反不正當(dāng)競爭法是否也應(yīng)該對(duì)此提供禁止仿冒的救濟(jì)呢？

在我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中，對(duì)于損害商譽(yù)行為的禁止規(guī)定在第14條：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”雖然某些仿冒競爭對(duì)手的商品或服務(wù)的行為也可以算得上是一種對(duì)事實(shí)的虛假陳述，但大多數(shù)情況下，其畢竟難以和“捏造、散布虛偽事實(shí)”這類詆毀商譽(yù)的行為相聯(lián)系，因此，這也是《巴黎公約》第10條之二第（3）款對(duì)仿冒行為（第1目）和虛假陳述（false allegations）行為（第2目）加以分別列舉的原因。比如，將競爭者的商標(biāo)、字號(hào)或商品特有名稱用于比較廣告而貶損對(duì)方商譽(yù)，這很難說是仿冒行為；反過來，模仿競爭對(duì)手商品特有的包裝、裝潢、產(chǎn)品外觀等，也很難說是虛假陳述——但這照樣可能屬于利用或損害競爭對(duì)手商譽(yù)的行為。

在我國現(xiàn)行商標(biāo)法中，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，主要是在于制止混淆的危險(xiǎn)，但司法實(shí)踐中也有一些判決意在制止某些有損于商品質(zhì)量保證功能、危及注冊(cè)商標(biāo)聲譽(yù)的行為。而對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，則只是制止“容易導(dǎo)致混淆”的行為；只有對(duì)已經(jīng)注冊(cè)并馳名的商標(biāo)，才將保護(hù)的范圍擴(kuò)大到“貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的”的行為。②《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。但是，本文以為，無論是市場聲譽(yù)的貶損，還是不正當(dāng)利用市場聲譽(yù)，這是在假冒他人未注冊(cè)馳名商標(biāo)的情況下也會(huì)發(fā)生的損害后果，而不是只在使用他人注冊(cè)馳名商標(biāo)的情況下才會(huì)發(fā)生③只不過《TRIPS協(xié)定》第16條第3款禁止他人將注冊(cè)的馳名商標(biāo)在不相類似的商品或服務(wù)上使用，因?yàn)榛谶@樣的使用會(huì)導(dǎo)致“暗示該商品與服務(wù)與注冊(cè)所有人存在某種聯(lián)系（聯(lián)想）”，并產(chǎn)生弱化（減弱馳名商標(biāo)的顯著性）、丑化（貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)）或搭便車（不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)）的損害后果，我國《商標(biāo)法》以及司法解釋因此才做出了這樣的規(guī)定和解釋。筆者注。，可是，商標(biāo)法以及司法解釋沒有對(duì)此加以規(guī)制。

可見，我國反不正當(dāng)競爭法對(duì)未注冊(cè)的知名商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)只是在于制止混淆，我國商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)也僅僅規(guī)定了對(duì)容易導(dǎo)致混淆行為的制止，但是，如果有人使用他人未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為雖未有混淆的危險(xiǎn)，但卻有利用他人商譽(yù)或貶損他人商譽(yù)的可能時(shí)，我國法律就難以對(duì)其進(jìn)行有效的制止。為了彌補(bǔ)這個(gè)法律上的缺陷，本文認(rèn)為《德國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定值得我國借鑒。

《德國反不正當(dāng)競爭法》第4條第9項(xiàng)是規(guī)制不正當(dāng)仿冒行為的重要依據(jù)。該項(xiàng)規(guī)定：如果行為人提供的商品或服務(wù)模仿了競爭者的商品或服務(wù)，并且造成顧客對(duì)企業(yè)來源的混淆，或者不適當(dāng)?shù)乩没蛸H損了被模仿商品或服務(wù)的聲譽(yù)，……就屬于本法第3條意義上的不正當(dāng)行為。④《德國反不正當(dāng)競爭法》（中文譯本），2004年7月3日。http://www.docin.com/p-710688941.html. 另外參見韓赤風(fēng)：《被模仿產(chǎn)品的保護(hù)與反不正當(dāng)競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號(hào)判決評(píng)析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第99頁?？梢?，在德國法中，仿冒或仿造的結(jié)果，或者是導(dǎo)致了“混淆產(chǎn)品的來源”⑤邵建東著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年9月第一版，第110頁。，或者是“不當(dāng)利用他人聲譽(yù)”⑥同注釋#0，第113頁。。在仿冒可以導(dǎo)致的損害后果中，這兩者不是非此即彼，也不是必然同時(shí)并存，而是可以各自平行存在的。

五、制止未注冊(cè)馳名商標(biāo)顯著性的弱化

所謂商標(biāo)顯著性的弱化，一般是指將具有知名度的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上的行為，這樣，“本來只與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系的商標(biāo)由于被使用在其他商品或服務(wù)上，降低了該商標(biāo)的絕對(duì)顯著性，模糊了該商標(biāo)與商品或服務(wù)間唯一特定的聯(lián)系”①黃暉著：《商標(biāo)法》第2版，法律出版社2016年1月版，第251頁。。這其實(shí)也是一種“搭便車”的行為，那么，這樣的行為是否也應(yīng)該受反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制呢？

如前所述，我國商標(biāo)法受《TRIPS協(xié)定》的影響，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，只是制止“容易導(dǎo)致混淆”的行為；只是對(duì)于注冊(cè)的馳名商標(biāo)，才禁止他人在不相類似的商品或服務(wù)上使用，因?yàn)榛谶@樣的使用會(huì)導(dǎo)致“暗示該商品與服務(wù)與注冊(cè)所有人存在某種聯(lián)系（聯(lián)想）”，并產(chǎn)生弱化（減弱馳名商標(biāo)的顯著性）。因此，在馳名商標(biāo)的保護(hù)上，該馳名商標(biāo)是否已經(jīng)注冊(cè)，成為其是否享有跨類保護(hù)以及反弱化保護(hù)的前提要件。

對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)來說，這樣的保護(hù)規(guī)則也是合乎邏輯的。因?yàn)榇蠖鄶?shù)注冊(cè)商標(biāo)都是在注冊(cè)之后通過在核定使用的商品上長期使用，逐漸產(chǎn)生了知名度，才成為馳名商標(biāo)的。這時(shí)，如果僅僅限于制止在相同或類似的商品上使用該馳名商標(biāo)，只需按照注冊(cè)商標(biāo)權(quán)去禁止就足以解決問題，無須跨類保護(hù)，也無須證明會(huì)產(chǎn)生減弱馳名商標(biāo)顯著性的后果。但是，如果該注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過使用具有了很高的知名度，僅僅制止在相同或類似的商品上使用，已經(jīng)不足以保護(hù)馳名商標(biāo)，特別是難以制止對(duì)馳名商標(biāo)與特定商品之間的固定聯(lián)系的弱化或者說顯著性的減弱，因此，《TRIPS協(xié)定》要求對(duì)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)也是順理成章的。

但是，這是否意味著未注冊(cè)的具有知名度的商業(yè)標(biāo)識(shí)，就沒有跨類保護(hù)以及反弱化保護(hù)的需要了呢？本文認(rèn)為答案是否定的。

首先，《TRIPS協(xié)定》要求對(duì)注冊(cè)的馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)以及反弱化保護(hù)，并不意味著未注冊(cè)的馳名商標(biāo)不需要跨類保護(hù)以及反弱化保護(hù)。有學(xué)者指出：“國際上大部分立法對(duì)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)是不受是否注冊(cè)限制的”②鄭瑞琨、楚恒：《馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)立法探析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第9期，第70頁。。比如，美國《蘭哈姆法（the Lanham Act）》第43條（C）款關(guān)于禁止淡化的規(guī)定中，只是要求該商業(yè)標(biāo)識(shí)必須是馳名商標(biāo)（famous mark）并具有顯著性，并不要求該商標(biāo)必須是注冊(cè)商標(biāo)，更何況美國的反淡化保護(hù)還涵蓋未注冊(cè)的商號(hào)（trade name）和未注冊(cè)的商業(yè)外觀（trade dress）。③15U.S.C. 1125(SECTION 43OF THE LANHAM ACT): FALSE DESIGNATIONS OF ORIGIN, FALSE DESCRIPTIONS, AND DILUTION FORBIDDEN，Taken from the U.S. Government Publishing Offce in February 2016，http://www.bitlaw.com/source/15usc/1125.html.因此，認(rèn)為美國反淡化法只保護(hù)聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)，這是一種誤解。《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》第14條第（2）款第3項(xiàng)規(guī)定：對(duì)“在德國范圍內(nèi)享有聲譽(yù)”的商標(biāo)，如果有人“在該商標(biāo)所使用的不類似的商品或服務(wù)上”，“沒有正當(dāng)理由使用該標(biāo)志，不公平地利用或損害了該商標(biāo)的顯著性”，應(yīng)該受到禁止。④謝冬偉譯：《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》，載《十二國商標(biāo)法》，清華大學(xué)出版社2013年1月版，第83頁。這里的商標(biāo)顯然不僅限于注冊(cè)商標(biāo)，還包括未注冊(cè)已經(jīng)使用的具有聲譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志。

其次，注冊(cè)商標(biāo)獲得跨類保護(hù)以及反弱化保護(hù)的原因并非基于它是一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，而是基于它是一個(gè)具有知名度的商標(biāo)，從而使得在該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間建立起了唯一的固定聯(lián)系，這時(shí)如果出現(xiàn)在其他商品或者服務(wù)上“搭便車”的行為，即使這種行為不至于造成來源混淆，但還是有可能弱化該馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，因此就有了跨類保護(hù)以及反弱化的必要。如果該注冊(cè)商標(biāo)沒有經(jīng)過使用而產(chǎn)生知名度，也就沒有必要進(jìn)行跨類保護(hù)以及反弱化保護(hù)，以制止那些弱化這種固定聯(lián)系的行為。而這個(gè)道理對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)也一樣適用。未注冊(cè)商標(biāo)一旦通過使用獲得了知名度，也一樣可以使該商標(biāo)與該特定的商品或服務(wù)之間建立起了唯一的特定聯(lián)系，因此，如果存在弱化這種固定聯(lián)系的行為，也同樣應(yīng)該予以制止。

總之，無論是注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)，只有通過使用具有知名度或商業(yè)聲譽(yù)才是作為馳名商標(biāo)保護(hù)的必要前提，反弱化保護(hù)是商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的唯一特定聯(lián)系受到損害時(shí)給予的必要法律救濟(jì)，與商標(biāo)注冊(cè)與否沒有必然關(guān)系。只要這種特定聯(lián)系存在被弱化的危險(xiǎn)或者說商標(biāo)的顯著性存在受到損害的危險(xiǎn)，就都有必要給予法律救濟(jì)。我國商標(biāo)法以及相關(guān)司法解釋目前只是將反淡化保護(hù)給予注冊(cè)的馳名商標(biāo)而沒有給予未注冊(cè)的具有知名度的商標(biāo)，有厚此薄彼的嫌疑。這個(gè)法律上的缺漏，既可以通過修改商標(biāo)法來彌補(bǔ)，也可以通過完善反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定來彌補(bǔ)。事實(shí)上，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在1996年發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭示范法》第3條關(guān)于“損害他人的信譽(yù)或者名聲”的規(guī)定中就明確：對(duì)商標(biāo)（不論是否注冊(cè)）、商號(hào)、其他商業(yè)標(biāo)示、產(chǎn)品外觀等的區(qū)別性特征的減損（即淡化），不論是否引起混淆，都構(gòu)成不正當(dāng)競爭。①孔祥俊譯：《〈反不正當(dāng)競爭示范法〉及其注釋（續(xù)）》，載《工商行政管理》1998年第11期，第45頁。這個(gè)規(guī)定值得我國反不正當(dāng)競爭法借鑒。

六、修改和完善的建議

根據(jù)以上的分析，本以為我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)以及提交全國人大審議中的《修訂草案》第6條第（一）項(xiàng)可以做以下的修改：

第一，改變長期以來在該規(guī)定中將“知名商品”和“商品特有的名稱、包裝、裝潢”并列為兩個(gè)不同概念的做法。因?yàn)檫@兩個(gè)概念幾乎是同義重復(fù)，其實(shí)都是指未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)或產(chǎn)品外觀。立法不應(yīng)將“知名商品”與“商品特有的名稱、包裝、裝潢”分割開來，也無須對(duì)未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)提出“知名”和“特有”兩個(gè)要件。因?yàn)椤疤赜小辈粦?yīng)該是指一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)本身固有的顯著特征，而是指該商業(yè)標(biāo)識(shí)通過實(shí)際使用已經(jīng)與特定的商品或服務(wù)間已經(jīng)建立起固定的聯(lián)系，在這個(gè)意義上，知名與特有是相輔相成的，甚至是同義反復(fù)。立法要么選擇用“知名的商品名稱、包裝、裝潢”的概念，要么選擇用“商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念，但不應(yīng)繼續(xù)使用“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念，也沒有必要再制造出一個(gè)“知名并特有的商品名稱、包裝、裝潢”的概念。

第二，將“造成混淆”的要件修改為“容易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”，以和商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)相一致，也和最高人民法院關(guān)于反不正當(dāng)競爭法司法解釋中對(duì)“混淆”要求的解釋相一致；刪除“引人誤認(rèn)為是該知名商品”，以涵蓋上述司法解釋中“誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”的情形。

第三，和具有“混淆危險(xiǎn)”一樣，將貶損或利用未注冊(cè)知名商業(yè)標(biāo)識(shí)的商譽(yù)一并列為仿冒行為的損害后果，這樣既可以彌補(bǔ)我國商標(biāo)法尚未對(duì)假冒未注冊(cè)馳名商標(biāo)的行為可能沒有混淆危險(xiǎn)但會(huì)造成商譽(yù)的利用或貶損后果加以規(guī)范的缺漏，又可以進(jìn)一步發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法的作用，更好地制止非法利用或貶損他人商譽(yù)的行為。

第四，在未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)具有足夠知名度的情況下，在不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用該商業(yè)標(biāo)識(shí)，即便沒有混淆之虞，仍然可能造成顯著性弱化損害，這樣的“搭便車”行為，其實(shí)也是不正當(dāng)競爭，應(yīng)予以制止。這樣，就可以彌補(bǔ)我國商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)不進(jìn)行反淡化（弱化顯著特征）保護(hù)的缺陷。

對(duì)《修訂草案》第6條具體的建議條文如下：

A方案：使用“商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念

修改為：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易：（一）擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品特有的名稱、包裝、裝潢近似的名稱、包裝、裝潢，容易使得相關(guān)公眾造成和該商品相混淆的，或者損害或不正當(dāng)利用該商品的市場聲譽(yù)或減弱該商品名稱、包裝、裝潢的顯著特征的”。

B方案：使用“知名的商品名稱、包裝、裝潢”的概念

修改為：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易：（一）擅自使用他人知名的商品名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人知名的商品名稱、包裝、裝潢近似的名稱、包裝、裝潢，容易使得相關(guān)公眾造成和該商品相混淆的，或者損害或不正當(dāng)利用該商品的市場聲譽(yù)或減弱該商品名稱、包裝、裝潢的顯著特征的”。

當(dāng)然，如果這個(gè)修改得以實(shí)現(xiàn)，反不正當(dāng)競爭法有關(guān)禁止仿冒企業(yè)名稱（字號(hào)）的規(guī)定也應(yīng)該予以相應(yīng)的修改，但這需要另行撰文加以論證了。

Regarding the problems existing in the “unique name, package or appearance of goods with reputation” clause (passing off) under the Anti-Unfair Competition Law of China and the related revised draft, the paper suggests to reform the long-standing juxtaposition of “well-known commodity” and “unique name, package or appearance of goods” as two different legal requirements, meanwhile it should be clarifed that the purpose of anti-unfair competition protection against passing off is twofold: frst, it ensures that consumers are not misled as to the source of goods; second, it protects the goodwill of their goods. A third party shall also be prohibited from using an unregistered trade mark which has a reputation if the use of the mark takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the reputation of the mark.

passing-off; unregistered mark; confusion; goodwill; dilution

張偉君，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心主任，教授

本文受國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局軟件科學(xué)項(xiàng)目（SS16–A–04）資助。