李明德

關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》修訂的幾個問題

李明德

按照相關(guān)的國際公約，反不正當(dāng)競爭法屬于知識產(chǎn)權(quán)法。與此相應(yīng)，我國修訂《反不正當(dāng)競爭法》，應(yīng)當(dāng)刪除與反壟斷、與消費者權(quán)益保護(hù)、與商業(yè)賄賂和與技術(shù)措施保護(hù)有關(guān)的條文。在此基礎(chǔ)之上，還應(yīng)當(dāng)明確在反不正當(dāng)競爭法的理論和實踐中，適用制止仿冒等“具體事例”為原則，而適用關(guān)于誠實信用的“一般條款”為例外。我們應(yīng)當(dāng)超越德國、美國、日本等國的理論和實踐，站在國際公約的高度上，修訂《反不正當(dāng)競爭法》。

制止不正當(dāng)競爭 知識產(chǎn)權(quán) 具體事例 一般條款

我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年9月由全國人大常委會通過，于當(dāng)年12月開始實施。由于這部法律依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的草案和《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》而制定了知識產(chǎn)權(quán)方面的條文，所以沒有在我國加入世界貿(mào)易組織之前予以修訂。自2010年以來，國家工商行政管理總局及其下屬機(jī)構(gòu)“反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局”開始討論和起草《反不正當(dāng)競爭法》的修訂。到了2015年12月，國家工商行政管理總局向國務(wù)院報送了“修訂草案送審稿”（以下簡稱“送審稿”）。隨后，國務(wù)院公開“送審稿”，經(jīng)過廣泛征求意見和充分討論，于2016年11月通過了《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案（以下簡稱“修訂草案”），并提交全國人大常委會審議。2017年2月，全國人大常委會第一次審議了“修訂草案”。按照慣例，全國人大常委會將在三次審議之后，通過《反不正當(dāng)競爭法》的修訂案。

本文將以現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》，結(jié)合“送審稿”和“修訂草案”，討論幾個與《反不正當(dāng)競爭法》修訂相關(guān)的問題，以期引起社會各界和立法部門的關(guān)注，進(jìn)一步做好《反不正當(dāng)競爭法》的修訂工作。

一、反不正當(dāng)競爭法屬于知識產(chǎn)權(quán)法

修訂《反不正當(dāng)競爭法》，首先應(yīng)當(dāng)明確這部法律的性質(zhì)。目前，我國的理論界和實務(wù)界，對于《反不正當(dāng)競爭法》是否屬于知識產(chǎn)權(quán)法，尚未有明確的認(rèn)識。然而，無論是依據(jù)相關(guān)的國際公約，還是依據(jù)從大多數(shù)國家的立法，反不正當(dāng)競爭法都屬于知識產(chǎn)權(quán)法，屬于知識產(chǎn)權(quán)法律體系的一個組成部分。

先來看國際公約。根據(jù)1967年《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括與以下內(nèi)容相關(guān)的權(quán)利，例如作品、發(fā)明、工業(yè)品外觀設(shè)計、商業(yè)標(biāo)識，以及“對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù)”（protection against unfair competition）。按照這個定義，“對于制止不正當(dāng)競爭保護(hù)”，不僅屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，而且與作品、發(fā)明、工業(yè)品外觀設(shè)計和商業(yè)標(biāo)識并列，屬于同等受到保護(hù)的客體。①參見《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條，1967年。

按照19世紀(jì)末期和20世紀(jì)的理論，知識產(chǎn)權(quán)大體劃分為兩大類，有關(guān)文學(xué)藝術(shù)作品的“版權(quán)”和有關(guān)工商業(yè)活動的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”。按照這種劃分方式，制止不正當(dāng)競爭屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。例如，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第1條第2款規(guī)定，“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”的客體包括發(fā)明專利、實用新型、外觀設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、貨源標(biāo)記或者原產(chǎn)地標(biāo)記，以及制止不正當(dāng)競爭。至于《巴黎公約》第10條之二則進(jìn)一步規(guī)定，成員應(yīng)當(dāng)確保各成員的國民享有制止不正當(dāng)競爭的有效保護(hù)。同時規(guī)定，工商業(yè)活動中違反誠實信用的所有行為，均構(gòu)成不正當(dāng)競爭；成員尤其應(yīng)當(dāng)制止仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為。②參見《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第2條和第10條之二，1967年斯德哥爾摩文本。

進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，又產(chǎn)生了另外一個重要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約，即世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）。同樣，這個以“知識產(chǎn)權(quán)”命名的協(xié)議，也在其中規(guī)定了對于制止不正當(dāng)競爭的保護(hù)?！秴f(xié)議》第2條第1款規(guī)定，全體成員應(yīng)當(dāng)遵守《巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第1條至12條，以及第19條的規(guī)定。這樣，《協(xié)議》就將《巴黎公約》中有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，包括其中有關(guān)制止不正當(dāng)競爭的規(guī)定，納入了自身的范圍。在此基礎(chǔ)之上，《協(xié)議》第39條又在制止不正當(dāng)競爭的框架下，規(guī)定了對于商業(yè)秘密的保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，成員在依據(jù)《巴黎公約》第10條之二，提供對于制止不正當(dāng)競爭的有效保護(hù)的過程中，應(yīng)當(dāng)提供對于商業(yè)秘密的保護(hù)。這樣，《協(xié)議》不僅將《巴黎公約》關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的規(guī)定納入了知識產(chǎn)權(quán)范圍，而且將商業(yè)秘密的保護(hù)也納入了知識產(chǎn)權(quán)的范圍。③參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第2條和第39條。

再來看一些主要國家的立法。在英美法系國家中，英國早在17世紀(jì)初就通過判例確定了制止商標(biāo)仿冒的規(guī)則，并在此基礎(chǔ)之上發(fā)展出了“仿冒法”。隨著商業(yè)模式的變遷，英國的“仿冒法”不僅包括了制止商業(yè)標(biāo)識的仿冒，而且包括了制止商業(yè)詆毀和虛假宣傳，從而成為了英國的反不正當(dāng)競爭法。④See Cornish, Llewelin,Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6th edtion, PP 606—607, 2007.至于美國，先是繼承英國的“仿冒法”制止商業(yè)標(biāo)識的仿冒，后來則是在“仿冒法”的基礎(chǔ)上形成了自身的“反不正當(dāng)競爭法”。其中，聯(lián)邦的反不正當(dāng)競爭法是《蘭哈姆法》第43條第1款和第3款，前者規(guī)定了制止仿冒、虛假宣傳和商業(yè)詆毀，后者規(guī)定了制止商業(yè)標(biāo)識的淡化。除此之外，各州的反不正當(dāng)競爭法還提供了對于商業(yè)秘密和形象權(quán)的保護(hù)。到了1995年，美國法學(xué)會總結(jié)聯(lián)邦和各州的反不正當(dāng)競爭法，頒布了《反不正當(dāng)競爭法重述》，系統(tǒng)規(guī)定了制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、淡化，以及對于商業(yè)秘密和形象權(quán)的保護(hù)。⑤See American Law Society: Restatement (Third) of Unfair Competition, 1995.

在大陸法系國家，法國于1804年制定了《民法典》，并依據(jù)其中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的第1382條，提供了對于制止仿冒的保護(hù)。到了1857年，法國還依據(jù)第1382條制定了世界上的第一部注冊商標(biāo)法。至于德國，則依據(jù)其《民法典》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的第826條，于1896年制定了世界上第一部《反不正當(dāng)競爭法》，列舉了誤導(dǎo)、貶低、商業(yè)詆毀、仿冒和泄露企業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為。⑥參見德國1896年《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條文。盡管后來《德國反不正當(dāng)競爭法》加入了一些有關(guān)消費者保護(hù)的內(nèi)容，但是有關(guān)制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取商業(yè)秘密的規(guī)定，依然是《反不正當(dāng)競爭法》的主體。同屬大陸法系的日本，于1934年制定《不正當(dāng)競爭防止法》，依據(jù)《巴黎公約》規(guī)定了對于仿冒、商業(yè)詆毀的制止。到了1965年規(guī)定了對于虛假宣傳的制止，1991年提供了對于商業(yè)秘密的保護(hù)，1993年規(guī)定了制止商業(yè)標(biāo)識的淡化和依樣模仿。盡管日本的《不正當(dāng)競爭防止法》中還有一些其他的內(nèi)容，但有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，構(gòu)成了這部法律的主體。⑦《參見日本不正當(dāng)競爭防止法》第2條。

我國早在20世紀(jì)80年代末期就開始草擬《反不正當(dāng)競爭法》。到了1992年1月，中美達(dá)成第一個知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)諒解備忘錄，我國政府承諾將依據(jù)《巴黎公約》第10條之二關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的規(guī)定，提供對于商業(yè)秘密的保護(hù)。①參見《中美關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》（1992年）第4條。值得注意的是，這個諒解備忘錄是中美兩國依據(jù)《協(xié)議》的草案而達(dá)成的。與此相應(yīng)，中國于1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》，不僅達(dá)到了《巴黎公約》關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的要求，而且達(dá)到了《協(xié)議》的要求。具體說來，其中的第5條規(guī)定了對于仿冒的制止，第9條規(guī)定了對于虛假宣傳的制止，第10條規(guī)定了對于商業(yè)秘密的保護(hù)，第14條規(guī)定了對于商業(yè)詆毀的制止。一般認(rèn)為，1993年的《反不正當(dāng)競爭法》的制定，再加上此前制定的《商標(biāo)法》《專利法》和《著作權(quán)法》，構(gòu)成了我國現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。

二、反不正當(dāng)競爭法不是反壟斷法

反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法都是規(guī)范市場競爭的法律。不過，二者在法律性質(zhì)上則是截然不同的。具體說來，反不正當(dāng)競爭法是從制止商業(yè)標(biāo)識的仿冒開始，逐漸納入了制止商業(yè)詆毀和虛假宣傳，以及對于商業(yè)秘密的保護(hù)。在發(fā)生了仿冒、商業(yè)詆毀、虛假宣傳或者竊取商業(yè)秘密的情況下，應(yīng)當(dāng)是由相關(guān)的市場主體自己提起制止不正當(dāng)競爭的訴求。從這個意義上說，制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利是一種私權(quán)，反不正當(dāng)競爭法屬于私法的范疇。而反壟斷法則是應(yīng)對市場壟斷行為而產(chǎn)生的法律，其目的是拆散橫向和縱向的壟斷組織，保障市場有足夠的競爭空間。通常，在出現(xiàn)了橫向或者縱向的壟斷組織或者聯(lián)盟的時候，應(yīng)當(dāng)由公權(quán)力機(jī)構(gòu)出面，拆散相應(yīng)的壟斷組織或者聯(lián)盟，或者制止相關(guān)的壟斷行為。從這個意義上說，制止市場壟斷的權(quán)力是一種公權(quán)力，反壟斷法也屬于公法的范疇。

反不正當(dāng)競爭法屬于私法的范疇，反壟斷法都屬于公法的范疇，國際上很少有人將二者混同起來。然而在我國，由于立法上的原因和學(xué)說上的原因，很多人卻在相當(dāng)長的時間里，將反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法混同了起來。

先來看立法的原因。根據(jù)相關(guān)的立法資料，我國于1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》的時候，立法者的主要意圖是依據(jù)《巴黎公約》和中美第一個知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)諒解備忘錄，納入制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、竊取商業(yè)秘密的內(nèi)容。在立法者看來，當(dāng)時我國的市場經(jīng)濟(jì)尚在發(fā)育之中，還不存在制定反壟斷法的必要性。然而在另一方面，市場競爭中已經(jīng)出現(xiàn)了一些必須加以規(guī)范的壟斷行為，例如公用事業(yè)單位排除競爭的行為、行政壟斷的行為、低價傾銷的行為、搭售商品或者附加其他不合理條件的行為，以及串通招投標(biāo)的行為，等等。于是，立法者認(rèn)為有必要將這些行為“暫時”納入《反不正當(dāng)競爭法》中，待將來制定《反壟斷法》時，再將這些規(guī)定納入《反壟斷法》中。②參見王學(xué)政：《中國反不正當(dāng)競爭法的理論與立法經(jīng)驗》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)二十年》，專利文獻(xiàn)出版社1998年版。

再來看學(xué)說的原因。我國現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法，深受德國法律和學(xué)說的影響。按照德國的理論和學(xué)說，有一個“競爭法”的概念，既包括“反限制競爭法”（相當(dāng)于反壟斷法），又包括“反不正當(dāng)競爭法”。③參見安斯加爾?奧利：《德國反不正當(dāng)競爭法導(dǎo)讀》，載于范長軍著：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第1頁。受到德國理論和學(xué)說的影響，我國的一些反壟斷法的專家學(xué)者，也將我國的《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》合并在一起，稱之為“競爭法”。在這方面，我國《反不正當(dāng)競爭法》中不僅有知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而且有5個有關(guān)反壟斷的條文，似乎又在立法上支持了“競爭法”的觀念。

除此之外，國家工商行政管理總局設(shè)立的機(jī)構(gòu)——“反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局”，也加深了“反壟斷法”和“反不正當(dāng)競爭法”同屬于一個法律部門的印象。事實上，《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案的“送審稿”，在國家工商行政管理總局中，首先就是由“反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局”主持起草。應(yīng)該說，國家工商行政管理總局起草《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案的“送審稿”，基本上是依據(jù)了“競爭法”而非“知識產(chǎn)權(quán)法”的思路。至少，參與“送審稿”起草和討論的，主要是反壟斷法的專家和學(xué)者，很少有知識產(chǎn)權(quán)法的專家學(xué)者參與起草和討論。與此相應(yīng)，由此而形成的“送審稿”，也就帶有了強(qiáng)烈的“競爭法”或者“反壟斷法”的色彩。

我國已經(jīng)于2007年8月制定了《反壟斷法》，于2008年8月開始實施。有鑒于此，“送審稿”刪除了《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于公用事業(yè)單位排除競爭的第6條、關(guān)于行政壟斷行為的第7條、關(guān)于低價傾銷的第11條。但是基于“競爭法”或者“反壟斷法”的思路，“送審稿”不僅保留了有關(guān)搭售商品的行為（納入了新起草的第6條）和串通招投標(biāo)的行為，而且增加了一個顯然是反壟斷法范疇的第6條。

根據(jù)“送審稿”第6條，經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實施下列不公平交易行為：（一）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；（二）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；（三）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟(jì)利益；（五）附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。①參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案送審稿》第6條，2015年12月。然而在事實上，這些有關(guān)市場相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，已經(jīng)見于《反壟斷法》第17條，沒有必要再次規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》中。

值得慶幸的是，國務(wù)院提交全國人大常委會討論的“修訂草案”，不僅刪除了“送審稿”有關(guān)市場支配地位的第6條，而且刪除了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)串通招投標(biāo)的第15條。這表明，立法機(jī)關(guān)在這個問題上既沒有受到“送審稿”的誤導(dǎo)，又在很大的程度上擺脫了“競爭法”或者“反壟斷法”的思路，盡力刪除了有關(guān)反壟斷的條文。

當(dāng)然有些遺憾的是，“修訂草案”第11條仍然保留了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于“搭售商品”的行為。其具體規(guī)定是，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件。然而，現(xiàn)行的《反壟斷法》第17條第5項已經(jīng)就這個問題做了規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”，屬于濫用市場支配地位的行為，應(yīng)當(dāng)予以制止。②參見《反壟斷法》第17條第（五）項。依據(jù)“反不正當(dāng)競爭法”不是“反壟斷法”的原理，依據(jù)《反壟斷法》第17條已經(jīng)明確規(guī)定了“搭售商品”行為的事實，應(yīng)當(dāng)刪除“修訂草案”中有關(guān)“搭售商品”的條文。

或許有必要指出，隨著《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，隨著現(xiàn)行法中有關(guān)反壟斷條文的刪除，關(guān)于“競爭法”既包括反壟斷法也包括反不正當(dāng)競爭法的說法，關(guān)于反不正當(dāng)競爭法是反壟斷法的一個部分的說法，恐怕就需要重新討論了。至少，知識產(chǎn)權(quán)法的專家學(xué)者們，可以理直氣壯地表明，《反不正當(dāng)競爭法》是知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的一個組成部分，而非“競爭法”或者反壟斷法的一個組成部分。

三、反不正當(dāng)競爭法不是消費者權(quán)益保護(hù)法，亦非反商業(yè)賄賂和技術(shù)措施保護(hù)的法

大體說來，我國1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》是一部混合法，除了有關(guān)智力活動成果和反壟斷的條文，還有關(guān)于消費者權(quán)益和反商業(yè)賄賂的條文。在此基礎(chǔ)之上，國家工商行政管理總局的“送審稿”和國務(wù)院的“修訂草案”，又增加了一個有關(guān)技術(shù)措施的條文。然而，這些內(nèi)容都與智力活動成果的保護(hù)無關(guān)，應(yīng)當(dāng)予以刪除。

先來看有關(guān)消費者權(quán)益的保護(hù)。按照相關(guān)的國際公約和很多國家的立法，反不正當(dāng)競爭法是有關(guān)智力活動成果保護(hù)的法律，與消費者權(quán)益的保護(hù)沒有直接關(guān)系。制止仿冒、虛假宣傳和商業(yè)詆毀等行為，雖然也在客觀上維護(hù)了消費者的利益，但是消費者不具有依據(jù)反不正當(dāng)競爭法提起訴訟的資格。在這方面，世界上絕大多數(shù)國家的反不正當(dāng)競爭法都規(guī)定，只有受到不正當(dāng)競爭行為損害的競爭者才具有提起訴訟的資格。

然而在反不正當(dāng)競爭法與消費者權(quán)益的關(guān)系上，德國卻走了一條與其他國家略有不同的道路。本來，按照德國1896年和1909年《反不正當(dāng)競爭法》，應(yīng)當(dāng)予以制止的不正當(dāng)競爭行為，主要是有關(guān)誤導(dǎo)、貶低、商業(yè)詆毀、仿冒和商業(yè)秘密的行為。然而到了20世紀(jì)30年代，受到社會法思潮的影響，德國法院逐漸將消費者利益的保護(hù)納入了《反不正當(dāng)競爭法》中。例如法院通過一系列判例，確立了制止附贈、折扣和搭售的規(guī)則，以及制止比較廣告的規(guī)則。與上述變化相對應(yīng)，德國法院還通過判決，授權(quán)消費者團(tuán)體（而非消費者個人）提起制止不正當(dāng)競爭的訴訟。到了1965年，又將這一做法納入了《反不正當(dāng)競爭法》中。德國于2003年修訂《反不正當(dāng)競爭法》，雖然廢除了有關(guān)搭售、附贈和折扣的規(guī)則，放寬了對于比較廣告的限制，但仍然保留了有關(guān)有獎銷售的規(guī)則，以及消費者團(tuán)體提起訴訟的規(guī)則。①同注釋j。與此相應(yīng)，《德國反不正當(dāng)競爭法》屬于既保護(hù)市場競爭者，又保護(hù)消費者的法律。

我國《反不正當(dāng)競爭法》的理論和實踐，顯然在很大的程度上受到了德國的影響。例如，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第13條規(guī)定，在某些情況下，競爭者不得從事有獎銷售的行為。關(guān)于這個條文，無論是國家工商行政管理總局的“送審稿”還是國務(wù)院的“修訂草案”，都予以保留并做了某些修改。例如，“修訂草案”第12條規(guī)定：“經(jīng)營者有獎銷售不得存在下列情形：（一）所設(shè)獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；（二）謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售：（三）抽獎式的銷售，最高獎的金額超過二萬元?！雹趨⒁妵鴦?wù)院：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案》，2016年12月。

盡管我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》受到德國學(xué)說的影響，規(guī)定了有獎銷售，但并沒有規(guī)定消費者團(tuán)體可以提起訴訟。然而總有一些專家學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《德國反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于消費者保護(hù)和消費者團(tuán)體可以提起訴訟的規(guī)則，賦予我國的消費者以提起訴訟的資格。到了國家工商行政管理總局的“送審稿”，終于在第17條規(guī)定：“經(jīng)營者或者消費者受到不正當(dāng)競爭行為侵害的，可以依法向人民法院提起訴訟?！雹蹍⒁妵夜ど绦姓芾砜偩郑骸丁捶床徽?dāng)競爭法〉修訂草案送審稿》第14條，2015年12月。顯然，這個規(guī)定在邏輯上走得太遠(yuǎn)了。因為，即使是《德國反不正當(dāng)競爭法》，也僅僅是賦予消費者團(tuán)體以提起訴訟的資格，而沒有賦予消費者個人以提起訴訟的資格。

再次值得慶幸的是，國務(wù)院的“修訂草案”斷然否決了“送審稿”關(guān)于消費者可以提起訴訟的規(guī)定，恢復(fù)到了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，“經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！辈贿^，“修訂草案”仍然保留了關(guān)于有獎銷售的規(guī)定。依據(jù)反不正當(dāng)競爭法不是消費者權(quán)益保護(hù)法的原理，依據(jù)我國已經(jīng)有單行的《消費者權(quán)益保護(hù)法》的事實，應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》的修訂中刪除有關(guān)有獎銷售的規(guī)定。本文認(rèn)為，即使真的有必要規(guī)范類似的有獎銷售行為，也應(yīng)當(dāng)在其他法律，例如《消費者權(quán)益保護(hù)法》中加以規(guī)定。

再來看有關(guān)反商業(yè)賄賂的規(guī)定。我國于1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》，在當(dāng)時特定的歷史條件下，不僅規(guī)定了反壟斷和消費者保護(hù)的內(nèi)容，甚至規(guī)定了有關(guān)商業(yè)賄賂的內(nèi)容。按照第8條的規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財務(wù)或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者之間的折扣、給予中間人的傭金，都必須如實入賬。④參見現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第8條。關(guān)于這個條文，無論是國家工商行政管理總局的“送審稿”還是國務(wù)院的“修訂草案”，不僅保留了相關(guān)規(guī)定，而且做了一些修改。例如，“修訂草案”第7條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財務(wù)或者其他手段賄賂交易相對方或者可能影響交易的第三方。交易相對方或者可能影響交易的第三方不得收受賄賂?！薄敖?jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方提供折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方提供折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當(dāng)如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)如實入賬?！薄敖?jīng)營者的員工利用賄賂為經(jīng)營者謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明屬于該員工個人行為的除外?！薄氨緱l第1款所稱可能影響交易的第三方，是指可能利用職權(quán)對交易產(chǎn)生影響的單位和個人?！?/p>

大體說來，我國于1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》的時候，有關(guān)商業(yè)賄賂的犯罪規(guī)定尚不夠完善。然而到了1997年制定《刑法典》，則在《分則》第八章中規(guī)定了一系列有關(guān)商業(yè)賄賂的犯罪。隨后，《刑法典》不斷修訂，有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定及其懲處，也日益完善。到了2015年第九次修訂后的《刑法典》，有關(guān)商業(yè)賄賂的犯罪共有十種之多。例如國家工作人員受賄、單位受賄、利用影響力受賄，以及行賄、關(guān)聯(lián)行賄、介紹行賄、單位行賄，等等。其中第385條、第387條、389條、391條和393條等條文還特別規(guī)定，違反國家規(guī)定給予的或者獲得的各種折扣、手續(xù)費，以行賄或者受賄論處。①參見現(xiàn)行《刑法典分則》第8章，第385–393條。除此之外，早在2008年，最高人民法院和最高人民檢察院就頒布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》。到了《刑法典》第九次修訂之后，最高人民法院和最高人民檢察院又在2016年頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對商業(yè)賄賂的偵查、起訴和審判工作做了詳盡規(guī)定。

顯然，在《刑法典》對于商業(yè)賄賂罪做出如此詳盡規(guī)定的前提下，在最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布了相關(guān)的司法解釋的前提下，正在修訂的《反不正當(dāng)競爭法》完全沒有必要再將本來屬于犯罪的“商業(yè)賄賂”，規(guī)定為市場主體的不正當(dāng)競爭行為。而且，在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和刑事法庭辦理商業(yè)賄賂犯罪案件的同時，再由工商行政管理機(jī)關(guān)查處相關(guān)的案件，難免會在執(zhí)法上造成混亂和重疊。與此相應(yīng)，在修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時候，應(yīng)當(dāng)刪除有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定。

最后來看關(guān)于技術(shù)措施的保護(hù)。盡管知識產(chǎn)權(quán)法，尤其是其中的專利法與創(chuàng)新和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)，然而技術(shù)措施本身并非知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的“利益”。只是，隨著計算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)措施對于作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播，具有了非常重要的意義。于是，1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織締結(jié)《版權(quán)條約》和《表演與錄音制品條約》，將技術(shù)措施的保護(hù)納入了著作權(quán)法或者版權(quán)法領(lǐng)域。然而在兩個條約中，對于技術(shù)措施的保護(hù)是成員國的義務(wù)，相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任法意義上的保護(hù)。對于技術(shù)措施的保護(hù)，不是著作權(quán)人或者版權(quán)所有人所享有的“權(quán)利”。②參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》第11條，《表演與錄音制品條約》第18條。

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式的發(fā)展變化，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的競爭日趨白熱化，出現(xiàn)了一些運用技術(shù)手段獲取商業(yè)利益的現(xiàn)象。在一些互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和專家學(xué)者的推動下，一些法院甚至做出判決，不得利用技術(shù)手段過濾他人的廣告，不得在他人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中插入鏈接，不得干擾他人互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的正常運行。隨著《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，很多互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和專家學(xué)者又積極推動國務(wù)院的一些部門，試圖將技術(shù)措施的保護(hù)納入制止不正當(dāng)競爭的范圍。在此背景之下，無論是國家工商行政管理總局的“送審稿”還是國務(wù)院的“修訂草案”，都增加了一個有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的條文。③參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案送審稿》第13條，2015年12月，國務(wù)院《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案》第14條，2016年12月。例如，“修訂草案”第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域從事下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為：（一）未經(jīng)同意，在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行；（四）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容?！?/p>

對于這樣一個條文，無論是國家工商行政管理總局還是國務(wù)院，都是作為一個亮點予以說明的。④參見張茅：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉的說明》，2017年2月22日在第12屆全國人大常委會第26次會議上。然而在本文看來，這個規(guī)定至少存在著兩個問題。第一，反不正當(dāng)競爭法是對于智力活動成果的保護(hù)，而非技術(shù)措施的保護(hù)。如果說知識產(chǎn)權(quán)，包括制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利，產(chǎn)生于智力活動成果，由市場主體所設(shè)定的技術(shù)措施，顯然不會產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)。第二，這個規(guī)定違反了知識產(chǎn)權(quán)立法中的“技術(shù)中立”原則。例如，1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定《版權(quán)條約》和《表演與錄音制品條約》，雖然是要規(guī)范作品、表演和錄音制品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的傳播，但是并未使用“數(shù)字”和“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”一類的術(shù)語，而是使用了“向公眾傳播權(quán)”和“向公眾提供權(quán)”的法律術(shù)語。⑤參見米哈依?菲舍爾著：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第199–368頁。顯然，“送審稿”和“修訂草案”的這個規(guī)定，連續(xù)使用了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展到目前解決的一系列術(shù)語，例如“插入鏈接”“目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”“關(guān)閉”“卸載”“不兼容”，以及“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品”，等等，是不恰當(dāng)?shù)?。互?lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)仍然在日新月異地迅速發(fā)展，技術(shù)術(shù)語也在不斷更新。如果其中的有些技術(shù)術(shù)語一旦過時，立法機(jī)關(guān)就會面臨再次修法的問題。

顯然，無論是從反不正當(dāng)競爭法與智力活動成果的關(guān)系來看，還是從知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)遵守技術(shù)中立的原則來看，在《反不正當(dāng)競爭法》中增設(shè)一個有關(guān)技術(shù)措施的條文，都是沒有必要的。

四、應(yīng)當(dāng)慎重適用誠實信用的“一般條款”

誠實信用是民事主體從事民事活動時應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。例如，2017年3月通過的《民法總則》第6條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在這方面，《巴黎公約》和很多國家有關(guān)制止不正當(dāng)競爭的法律，也規(guī)定了誠實信用的原則。例如，《巴黎公約》第10條之二第2款規(guī)定：“在工商業(yè)活動中，任何違反誠實信用的行為，屬于不正當(dāng)競爭的行為?！痹谥浦共徽?dāng)競爭的法律中，有關(guān)誠實信用原則的規(guī)定，又被稱為“一般條款”。

然而，“誠實信用”是一個商業(yè)倫理原則，相對比較抽象，應(yīng)當(dāng)以具體事例加以說明。正是由此出發(fā)，《巴黎公約》第10條之二在“一般條款”之下規(guī)定，成員國尤其應(yīng)當(dāng)制止仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳等三種不正當(dāng)競爭行為。到了《協(xié)議》，又在第39條增加了竊取他人商業(yè)秘密的行為，在第16條增加了商標(biāo)淡化的行為，屬于違反誠實信用原則的行為。除此之外，美國、德國和日本的反不正當(dāng)競爭法，還規(guī)定了未經(jīng)許可使用他人形象的行為，以及依樣模仿的行為，屬于不正當(dāng)競爭行為。

按照《巴黎公約》和很多國家的做法，我國《反不正當(dāng)競爭法》也在第2條第1款規(guī)定了“誠實信用”的一般原則：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！痹谶@方面，國家工商行政管理總局的“送審稿”和國務(wù)院的“修訂草案”，都在第2條中做了大體相同的規(guī)定。同樣，也是按照《巴黎公約》和很多國家的做法，我國《反不正當(dāng)競爭法》還在“誠實信用”原則之下，規(guī)定了一系列不正當(dāng)競爭的事例，例如仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取他人商業(yè)秘密。在這方面，“送審稿”和“修訂草案”的做法大體相同。

在“一般條款”與“具體事例”關(guān)系上，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》沒有提供在具體事例之外適用“一般條款”的空間。具體說來，第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！卑凑者@個規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以制止的不正當(dāng)競爭行為，就是“本法”規(guī)定的行為，也即“本法”第二章規(guī)定的11種行為。事實上，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二章的標(biāo)題就是“不正當(dāng)競爭行為”。這樣，將第2條第2款與第2章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為結(jié)合起來，我們完全可以說，我國《反不正當(dāng)競爭法》所要制止的行為，或者說違反誠實信用原則的行為，應(yīng)當(dāng)是“違反本法規(guī)定”的十一種行為。

盡管按照現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，不存在單獨適用“一般條款”的可能性。然而在近些年里，我國社會卻彌漫著廣泛適用“誠實信用”原則，擴(kuò)大解釋“不正當(dāng)競爭行為”的氣氛。尤其是面對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的激烈競爭，面臨各種新的商業(yè)模式和技術(shù)手段的出現(xiàn)，很多專家學(xué)者、政府官員、企業(yè)、律師和法官，將目光投向了《反不正當(dāng)競爭法》的“一般條款”，以之解決所謂的不正當(dāng)競爭糾紛。原本是技術(shù)層面或商業(yè)模式的問題，卻被一些企業(yè)、律師和政府官員貼上了“不正當(dāng)競爭”的標(biāo)簽。在他們的推動之下，一些法院在無法找到其他依據(jù)的情況下，訴諸“誠實信用”的一般條款，做出了一系列有問題的判決。

而且，這股崇尚“一般條款”的氣氛，還彌漫到了《反不正當(dāng)競爭法》的修訂之中。例如，“修訂草案”第2條第2款規(guī)定：“本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指違反前款規(guī)定，以不正當(dāng)手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂競爭秩序的行為?！弊屑?xì)比對就會發(fā)現(xiàn)，這個規(guī)定將現(xiàn)行法律中的“違反本法的行為”，改為了“違反前款規(guī)定的行為”。而第1款所規(guī)定的正是誠實信用的一般原則。顯然，這樣一個小小的修改，就有可能為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院打開適用一般條款的大門。

其實，《反不正當(dāng)競爭法》修訂中對于“一般條款”的開放，還在于增加了一個有關(guān)“其他不正當(dāng)競爭行為”的規(guī)定。①參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案送審稿》第14條，2015年12月，國務(wù)院《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂草案》第15條，2016年12月。例如，國家工商行政管理總局“送審稿”的第二章，在列舉了9種不正當(dāng)競爭行為以后，又在第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益、擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為。”“前款規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定。”顯然，這個規(guī)定不但開放了進(jìn)一步列舉不正當(dāng)競爭行為的可能性，而且將列舉新的不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力賦予了國家工商行政管理部門，屬于擴(kuò)張部門權(quán)力的典型規(guī)定。

至于國務(wù)院的“修訂草案”，雖然取消了國家工商行政管理部門確定“不正當(dāng)競爭行為”的權(quán)力，但是又將這個權(quán)力留在了自己的手中。具體說來，“修訂草案”第15條規(guī)定：“對經(jīng)營者違反本法第二條規(guī)定，且本法第二章第六條至第十四條和有關(guān)法律、行政法規(guī)未作明確規(guī)定，嚴(yán)重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為，由國務(wù)院工商行政管理部門或者國務(wù)院工商行政管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門研究提出應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的意見，報國務(wù)院決定?！彪m然由工商行政管理部門和其他部門會同提出意見，報經(jīng)國務(wù)院決定，會在很大的程度上減少行政部門的任性，但仍然有可能經(jīng)由國務(wù)院決定的途徑，列舉出新的不正當(dāng)競爭行為。

然而，當(dāng)很多專家學(xué)者、行政官員、企業(yè)、律師和法官們推崇“一般條款”的時候，熱衷于依據(jù)“誠實信用”原則將某些競爭行為打上“不正當(dāng)競爭”的印記時，我們或許應(yīng)當(dāng)注意另外一個現(xiàn)象，即某些國家的反不正當(dāng)競爭法只有對于具體事例的規(guī)定，而沒有“一般條款”的規(guī)定。例如，美國聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法《蘭哈姆法》第43條第1款和第4款，僅僅規(guī)定了對于仿冒、商業(yè)詆毀、虛假宣傳和淡化的制止，并沒有誠實信用一類的一般條款。即使是總結(jié)了聯(lián)邦和各州法律規(guī)則的《反不正當(dāng)競爭法重述》，也沒有規(guī)定誠實信用一類的一般條款，而是具體列舉了仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、淡化、竊取他人商業(yè)秘密和形象權(quán)保護(hù)。又如，日本的《不正當(dāng)競爭防止法》自1934年制定以來，一直沒有關(guān)于誠實信用原則的一般條款。雖然日本和國際上的專家學(xué)者一直批評，日本的《不正當(dāng)競爭防止法》沒有規(guī)定誠實信用的一般條款是一個缺陷，但時至今日，這部法律仍然沒有關(guān)于誠實信用的一般條款。事實上，美國和日本的反不正當(dāng)競爭法，沒有關(guān)于誠實信信用原則的一般條款，并沒有在司法實踐中引發(fā)難以解決的問題。

在一般條款與具體事例的關(guān)系上，德國的變化也值得我們深思。德國1896年《反不正當(dāng)競爭法》沒有關(guān)于誠實信用的一般條款。然而，無論是市場主體還是法院，都認(rèn)為僅僅列舉誤導(dǎo)、貶低、商業(yè)詆毀、仿冒和竊取商業(yè)秘密，不足以規(guī)范市場上出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。于是，1909年《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了一個一般條款：“在商業(yè)交易中，以競爭為目的違背善良風(fēng)俗的，其他競爭者可以請求其不作為以及支付損害賠償?！雹賲⒁姷聡?909年《反不正當(dāng)競爭法》第1條。隨后，德國法院頻繁訴諸“善良風(fēng)俗”的一般條款，將依樣模仿、不當(dāng)比較廣告、利用他人聲譽納入不正當(dāng)競爭的范圍，將附贈、折扣、有獎銷售納入不正當(dāng)競爭的范圍。至于立法者，又會在適當(dāng)?shù)臅r候，將法院所創(chuàng)設(shè)的事例予以法典化。一時之間，有關(guān)“善良風(fēng)俗”的規(guī)定，甚至有了“帝王條款”的說法。然而“善良風(fēng)俗”的一般條款具有很大的模糊性，也造成了司法和市場主體對于自己行為的可預(yù)期性的混亂，進(jìn)而妨礙了市場的競爭秩序。到了2003年，德國修訂《反不正當(dāng)競爭法》，在一般條款與具體事例的關(guān)系上做出了兩個改變。一是將原來的“違背善良風(fēng)俗的行為”改為“不正當(dāng)商業(yè)行為”，從而弱化了商業(yè)倫理的色彩。二是通過列舉11種不正當(dāng)商業(yè)行為，將一般條款的規(guī)定具體化。按照這種規(guī)定，在發(fā)生了不正當(dāng)競爭糾紛的時候，當(dāng)事人和法院應(yīng)當(dāng)首先訴諸11個具體事例。只有在窮盡了11個具體事例之后，并且認(rèn)為確實有必要加以規(guī)范的時候，才可以適用一般條款。按照立法的宗旨，適用一般條款應(yīng)當(dāng)是例外。②See Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.

事實上，謹(jǐn)慎適用“一般條款”，有助于提升市場主體對于自己行為是否違法的預(yù)期，進(jìn)而有助于市場競爭秩序的建立。在這方面，日本于1993年修訂《不正當(dāng)競爭防止法》的時候，曾經(jīng)討論過是否規(guī)定“一般條款”的問題。最后，立法者否定了在《不正當(dāng)競爭防止法》中規(guī)定一般條款的建議，擔(dān)心法院在司法實踐中寬泛適用“誠實信用”的原則，降低市場主體的可預(yù)期性，從而損害自由競爭的市場秩序。③參見通產(chǎn)?。骸恫徽?dāng)競爭防止法的修改方向》，產(chǎn)業(yè)構(gòu)造審議會知識產(chǎn)權(quán)政策部會報告書，1992年12月14日。在這方面，美國《反不正當(dāng)競爭法重述》的做法更具啟發(fā)意義。根據(jù)規(guī)定：“任何人，在商業(yè)或者貿(mào)易活動中，即使對他人的商業(yè)關(guān)系造成了損失，也不應(yīng)當(dāng)就該損害向他人承擔(dān)責(zé)任”，除非相關(guān)的損害是由《重述》所列舉的仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、淡化、竊取他人商業(yè)秘密和侵犯形象權(quán)的行為所造成的。①See American Law Society: Restatement (Third) of Unfair Competition, article one, 1995.按照這樣的規(guī)定，市場主體的競爭行為，只要不是法律禁止的，就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

就市場競爭秩序而言，除了反不正當(dāng)競爭法和商標(biāo)法的規(guī)范，還有反壟斷法和消費者權(quán)益保護(hù)法的干預(yù)。當(dāng)我們的專家學(xué)者、企業(yè)、律師、法官和立法者試圖通過“一般條款”的解釋，試圖通過“其他不正當(dāng)競爭行為”，將更多的市場競爭行為打上“不正當(dāng)競爭”標(biāo)記的時候，我們或許應(yīng)當(dāng)問一下自己，在已經(jīng)有了國際上公認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為以后，在已經(jīng)有了商標(biāo)法的規(guī)范和反壟斷法、消費者權(quán)益保護(hù)法的干預(yù)之外，我們還想對現(xiàn)有的市場競爭秩序進(jìn)行怎樣的干預(yù)，或者進(jìn)行多大程度的干預(yù)?；蛟S我們應(yīng)該問一下自己，在一個更為宏觀的市場競爭秩序的高度上，是否有必要熱衷于“一般條款”的適用，是否有必要留下“其他不正當(dāng)競爭行為”的空間。

顯然，插入鏈接、目標(biāo)跳轉(zhuǎn)、關(guān)閉、卸載、不兼容，等等，屬于技術(shù)領(lǐng)域的問題。而模仿他人的經(jīng)營方式、反復(fù)利用存在于公有領(lǐng)域中的數(shù)據(jù)信息，則屬于商業(yè)模式的問題。在本文看來，市場競爭中的技術(shù)問題應(yīng)當(dāng)交由技術(shù)的發(fā)展而解決，市場競爭中的商業(yè)模式問題應(yīng)當(dāng)交由商業(yè)模式的發(fā)展而解決。至于立法者和司法者，則僅僅應(yīng)當(dāng)解決市場競爭中的法律問題，例如仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取商業(yè)秘密等。如果借助“一般條款”或者“其他不正當(dāng)競爭行為”的方式，將一些技術(shù)問題和商業(yè)模式的問題納入“不正當(dāng)競爭”的范疇，就會造成以法律干預(yù)技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式發(fā)展的后果。

五、結(jié)語：以國際公約為依據(jù)修訂《反不正當(dāng)競爭法》

我國反不正當(dāng)競爭法的理論和實踐，深受德國的影響。例如，強(qiáng)調(diào)反不正當(dāng)競爭法對于消費者的保護(hù)、倚重“誠實信用”的一般條款，以及“競爭法”既包括反壟斷法又包括反不正當(dāng)競爭法的理念，都顯示了德國的影響。然而，關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的理論和實踐，世界上并非只有德國一家，還有美國、英國、日本等國的理論與實踐。在修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時候，我們應(yīng)當(dāng)以更為寬廣的國際視野，了解和思考世界各國反不正當(dāng)競爭法的理論和實踐，而非一味跟隨德國的理論和實踐。

當(dāng)然，在修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時候，我們也沒有必要轉(zhuǎn)向美國或者日本的理論與實踐。在過去的三十多年里，我國在制定和修訂知識產(chǎn)權(quán)法律的時候，一直以達(dá)到國際公約的基本原則和最低要求為宗旨。按照這樣一個做法，我們在修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時候，應(yīng)當(dāng)主要參考《巴黎公約》和《協(xié)議》，在規(guī)定“誠實信用”一般條款的前提之下，規(guī)定對于仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取他人商業(yè)秘密的制止。在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面，我們既沒有必要自我拔高標(biāo)準(zhǔn)，更沒有必要倉促設(shè)定新的規(guī)則。

按照這樣一個理念，我們首先應(yīng)當(dāng)定位《反不正當(dāng)競爭法》是保護(hù)某些智力活動成果的法律，是我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系的一個組成部分。在此基礎(chǔ)之上，我們應(yīng)當(dāng)處理好《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的關(guān)系，與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的關(guān)系，與《刑法典》中關(guān)于反商業(yè)賄賂規(guī)定的關(guān)系，以及與技術(shù)措施和商業(yè)模式發(fā)展的關(guān)系。除此之外，我們在修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時候，還要處理好“一般條款”與“具體事例”的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)倚重具體事例而非一般條款的立法原則，減少對于市場競爭秩序的不必要的干預(yù)，從而保障市場主體進(jìn)行公平、正當(dāng)?shù)母偁幓顒印?/p>

在知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則方面，我國在過去的三十多年里一直是一個“進(jìn)口者”或者“拿來者”。時至今日，隨著我國技術(shù)創(chuàng)新水平的提高和商業(yè)模式創(chuàng)新能力的提高，我們有可能在某些領(lǐng)域例如互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)領(lǐng)域，成為某些知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的“創(chuàng)建者”或者“貢獻(xiàn)者”。然而即使是在這種情況下，我們也不應(yīng)當(dāng)將目光僅僅局限在我國及具體的商業(yè)模式上，而應(yīng)當(dāng)具有廣闊的國際視野，應(yīng)當(dāng)考慮我們所創(chuàng)建的規(guī)則是否有可能為其他國家所仿效，是否有可能成為相關(guān)規(guī)則“貢獻(xiàn)者”。正是從這個意義上說，我們修訂《反不正當(dāng)競爭法》，無論是修訂原有的條款，還是制定新的條款，都應(yīng)當(dāng)在國際視野的高度上加以考慮。

China is amending theAnti-Unfair Competition Law. According to the international practices, unfair competition law falls into the category of intellectual property law system. Therefore, the stipulations concerning anti-trust law, consumer interest protection, commercial bribery and technical measures should be deleted from Anti-Unfair Competition Law. Meanwhile,it should be made clear that it is a general principle to apply specifc example, and it is an exception to apply the general clause of honesty and credibility. It is highly recommended to revise the Anti-Unfair Competition Law from the perspective of international treaties.

protection against unfair competition; intellectual property; specifc example; general clause

李明德，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心主任，國家知識產(chǎn)權(quán)專家咨詢委員會委員