摘 要 隨著我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，中小企業(yè)不斷崛起，巨大的資金需求推動著金融業(yè)進(jìn)行創(chuàng)新和改革。中小企業(yè)獲得正規(guī)渠道貸款的難度大、速度慢，社會民眾投資渠道單一，因此促成了社會資金向中小企業(yè)的融資業(yè)務(wù)流動。同時，國家以金融壟斷為出發(fā)點設(shè)立了非法吸收公眾存款罪，規(guī)定模糊、涵蓋范圍大使得該罪名成為“口袋罪”，阻礙了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。因此本文將著重探討非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，由此主張對該罪進(jìn)行限縮解釋。

關(guān)鍵詞 非法集資 民間融資 互聯(lián)網(wǎng) 金融 改革

作者簡介：翟宇涵，中國農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.041

根據(jù)1998 年4月國務(wù)院出臺的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》） 第4 條的解釋，“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”即是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會吸收資金而承諾以資金作為回報的活動，是屬于一種非法的金融活動，但該條文并未對“非法集資”這一與之并列的非法活動的含義做出解釋。之后，1999 年中國人民銀行出臺的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱（《通知》）第一條對“非法集資”進(jìn)行了定義。同時，《刑法》第176條也規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的罪名。針對以上規(guī)定及學(xué)界的不同看法，下面將逐一探討該罪的構(gòu)成要件。

一、非法吸收公眾存款罪主體

學(xué)界普遍認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的主體是自然人和單位，但本罪行為主體是否包括具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)仍保有爭議。有一些學(xué)者認(rèn)為，本罪主體應(yīng)該包括具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)。另有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是一種法定犯，對犯罪構(gòu)成的闡釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家有關(guān)金融管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，由于對有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)只規(guī)定了行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而沒有規(guī)定刑事責(zé)任，所以應(yīng)該對本罪主體中的“單位”限制解釋為是非金融單位和無權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為，本罪的主體應(yīng)該僅僅指符合主體資格的自然人和單位，而不應(yīng)該包括有權(quán)吸收存款的金融機(jī)構(gòu)。因為本罪的立法目的即是對未經(jīng)批準(zhǔn)的自然人和單位非法吸收公眾存款從而擾亂國家金融秩序的行為進(jìn)行規(guī)制和打擊，這種行為本意上未包含具有吸收存款資格的商業(yè)銀行的違法行為，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的違法行為應(yīng)該作為特殊犯罪按照行業(yè)法規(guī)進(jìn)行行政處罰，若想要通過刑法規(guī)制，則應(yīng)該設(shè)立特殊的罪名，避免與非法集資行為混為一談造成司法認(rèn)定過程中的混亂和模糊。

二、非法吸收公眾存款罪客體

根據(jù)前文所提到的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，本罪的客體是國家的金融管理秩序。有學(xué)者認(rèn)為，由于非法吸收公眾存款這種違法的金融活動不僅使所涉及的廣大民眾的財產(chǎn)安全承受巨大的風(fēng)險，而且這種行為還會嚴(yán)重破壞金融管理秩序，如果把該罪侵犯的法益視為金融管理秩序，這在某種意義上強(qiáng)化了金融壟斷主義這一市場不公。盡管這種金融活動有很大的風(fēng)險給眾多的投資者帶來風(fēng)險，可能造成直接的財產(chǎn)損失，但仍不應(yīng)該把投資者的財產(chǎn)權(quán)益附加為本罪的客體。因為本罪的成立不以切實給投資者的財產(chǎn)權(quán)益造成損害為成立要件，只要犯罪主體實施了擾亂國家金融管理秩序的行為則應(yīng)認(rèn)定為本罪。但針對何種行為屬于擾亂國家金融秩序的行為在后文非法吸收公眾存款罪的客觀行為方面會具體探討。

另外，轟動一時的“孫大午案”曾引起社會各界廣泛爭論，該案涉及合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪在刑法上的認(rèn)定問題?！皩O大午案”之所以受到刑事監(jiān)管，一方面是實施了具有擾亂金融秩序“風(fēng)險”的集資行為，另一方面是損害了周邊各金融機(jī)構(gòu)的正常業(yè)務(wù)。然而筆者認(rèn)為，若孫大午公司的集資行為確實擾亂了金融秩序，才能依照本罪的規(guī)定予以定罪，如若孫大午公司的行為擾亂的是金融機(jī)構(gòu)的利益，則以本罪定罪實屬不妥。孫大午的集資行為與金融機(jī)構(gòu)的吸儲業(yè)務(wù)同時處于市場活動之中，依照資本的逐利性，公眾的資金流向利率更高的孫大午公司屬于必然，這是市場自動調(diào)節(jié)的結(jié)果。而如果因此就要打擊民間融資機(jī)構(gòu)而過分地保護(hù)金融機(jī)構(gòu)，這對于民間融資機(jī)構(gòu)來說顯失公平。因此筆者認(rèn)為，本罪所侵犯的客體應(yīng)該只是金融管理秩序，而不包括金融機(jī)構(gòu)的利益，以防止對該罪造成顯失公平的擴(kuò)大解釋。

三、非法吸收公眾存款罪主觀方面

依據(jù)本罪名相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的犯罪主體在主觀方面不以占有非法集資得來的資金為目的，而是為了將集得的資金用于以營利為目的的經(jīng)營活動。這也是該罪區(qū)別于集資詐騙罪最明顯的一項特征。但這一規(guī)定對該罪進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，筆者主張對該罪進(jìn)行限制解釋，因此該罪的主觀方面應(yīng)該是不以占有非法集資得來的資金為目的，同時以用集資款進(jìn)行放貸為目的，或以用集資款從事金融業(yè)務(wù)為目的。因為若集資者獲得款項后以非法占有為目的，則構(gòu)成集資詐騙罪；不進(jìn)行放貸和從事金融業(yè)務(wù)，則不屬于擾亂金融秩序，因此不構(gòu)成本罪。

四、非法吸收公眾存款罪客觀方面

（一）非法吸收公眾存款罪中吸收資金的行為方式

最高人民法院2011 年1 月4 日始實施的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《集資解釋》）第1 條對《刑法》第176 條的“非法吸收公眾存款罪”進(jìn)行了界定。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定中的第（1）點沒有意義，應(yīng)該取消，正如有學(xué)者認(rèn)為，“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”這一限定條件對于法律政策沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批和一些禁止性法律規(guī)定行為無法使用?，F(xiàn)實中，民間融資機(jī)構(gòu)獲得有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情況幾乎不存在，因此這一條件無疑降低了該罪的門檻，將一切民間融資行為都列為了非法，對該罪名進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不僅阻礙民間金融活動的自由發(fā)展，也體現(xiàn)了國家金融行業(yè)的壟斷態(tài)度。

針對上述規(guī)定的第（2）點，2014年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對此進(jìn)行了補(bǔ)充：“《集資解釋》第一條第一款第二項中的‘向社會公開宣傳，包括以各種途徑向公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任的情形”。筆者同意將“公開宣傳”作為入罪條件。在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，非法集資行為往往通過互聯(lián)網(wǎng)公開傳播，范圍之廣、速度之快、涉眾之多令人瞠目，因此此條件毫無疑問應(yīng)該作為入罪條件，但應(yīng)該注意的是，在非法集資的過程中，宣傳的方式不一定完全公開，可能具有一定的隱蔽性，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體條件對“公開”予以認(rèn)定，而不應(yīng)當(dāng)過分教條。

針對規(guī)定的第（3）點，有學(xué)者指出，當(dāng)前我國司法機(jī)關(guān)往往將合法民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款罪混同，由此在司法實踐中基本不區(qū)分吸收資金的目的和是否造成嚴(yán)重后果，一概對非法集資行為適用非法吸收公眾存款罪來打擊。筆者同意這種看法，反對對非法吸收公眾存款罪做擴(kuò)大解釋，因此主張不將“……還本付息或給予報酬”作為入罪條件。

（二）集資所得款項的用途

近年來中國經(jīng)濟(jì)維持高速發(fā)展，民營企業(yè)尤其是中小企業(yè)對資金的需求量越來越大，但很難通過正規(guī)的金融渠道獲得資金，從而選擇從其他融資渠道籌集。因此筆者主張，在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時應(yīng)當(dāng)著重區(qū)分資金的用途。如果集資者集資所得款項的用途是個人或單位本身正規(guī)的生產(chǎn)經(jīng)營活動并始終謹(jǐn)慎、妥善經(jīng)營，集資前后始終保持誠信公開公司的經(jīng)營狀況的財務(wù)狀況時，出資者有機(jī)會了解到公司的真實情況并評估風(fēng)險，基于此基礎(chǔ)再進(jìn)行判斷和選擇，則其集資行為不應(yīng)被視為非法集資，而應(yīng)該劃歸為合法的民間借貸。因此，正當(dāng)?shù)挠糜趯嶋H生產(chǎn)經(jīng)營的公司應(yīng)該受政府相關(guān)風(fēng)險評估和防范規(guī)則的約束，要求企業(yè)提供真實信息，使投資者明確、全面掌握公司信息，從而做出理智的判斷，若在妥善經(jīng)營情況下公司仍經(jīng)營失敗造成損失，則可由投資者自行擔(dān)負(fù)風(fēng)險。恰如有學(xué)者認(rèn)為的，如果借款人明知集資行為的高回報率是以高風(fēng)險為代價，高利貸的資金提供者自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分的風(fēng)險和責(zé)任，而不能坐享類似于存款人一樣強(qiáng)有力的保護(hù)。但是公司若在經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況或經(jīng)營項目、風(fēng)險評估等方面存在欺騙性，或者承諾投資者的回報率明顯高于企業(yè)利潤率，或者以合法形式掩蓋其非法經(jīng)營的狀況下，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款。另外，若公司將資金用于資本及貨幣業(yè)務(wù)，即將吸收來的資金轉(zhuǎn)而向其他借款人發(fā)放貸款，則屬于擾亂國家金融管理秩序，且給投資者造成巨大風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款。

（三）非法吸收公眾存款罪的行為對象

對于非法吸收公眾存款罪的行為對象，《集資解釋》中對于該罪的界定條件中的第（4）點指出“未向社會公開宣傳……，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，而在2014年出臺的《意見》中對這一點進(jìn)行了部分修改，即“（一）在向親友或單位內(nèi)部人員……并向其吸收資金的?！边@兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

筆者同意將“社會公眾”解釋為不特定對象，但此處的“不特定”應(yīng)該是廣義上的，是針對一般民眾的，而非指只要設(shè)立任何一種條件即為“特定”，正如有學(xué)者指出，關(guān)鍵并不在于對象范圍是否確定，而在于劃分該特定人群的標(biāo)準(zhǔn)和立法目的之間是否有關(guān)聯(lián)。只要從性質(zhì)上來說具有公共性，即可認(rèn)定為“不特定對象”，例如：非法集資者要求出資人在30歲以上，這一要求看似是針對特定人群，實則在本質(zhì)上也是針對一般民眾，如果因此就將其認(rèn)定為“特定對象”從而出罪，未免使很多非法集資的個人及單位瞄準(zhǔn)這一漏洞逃脫制裁。

另外，針對2014年新修改的《意見》中所新修改的在親友和單位內(nèi)部針對特定對象集資的情況，筆者認(rèn)為修改的范圍不夠大，當(dāng)此種情況下的非法集資所涉及的人數(shù)和金額達(dá)到某一限度時，就應(yīng)該以非法吸收公眾存款罪定罪。因為此罪名不僅要維護(hù)國家金融秩序，同時要保障眾多出資人的直接財產(chǎn)權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。一旦在親友或單位內(nèi)部人員中集資所得的款項過大、涉眾較多且資本運營存在高風(fēng)險，則這種風(fēng)險便會在家庭或單位內(nèi)部擴(kuò)散，使風(fēng)險更為集中，更加不利于維護(hù)出資人的利益和社會穩(wěn)定。

五、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)為：主體是單位或個人，不包含具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)；客體是國家金融管理秩序；主觀方面對資金不以占有為目的；客觀方面進(jìn)行了公開宣傳并實施了吸收公眾資金的行為，且在應(yīng)當(dāng)依照風(fēng)險管理系統(tǒng)公開的公司信息中具有欺騙行為，或用于資本、貨幣經(jīng)營；行為對象為一般民眾，特殊情況下可以是單位內(nèi)部人員或親友等特定對象。

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