摘 要 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成不作為犯罪，需從其基本構(gòu)成要素和某罪的具體構(gòu)成要件入手分析。本文認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，應(yīng)將作為義務(wù)嚴(yán)格限制在法律和行政法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)，并充分考慮其作為的可能性和結(jié)果回避可能性，注意區(qū)分不同的犯罪主體和犯罪客觀方面的“嚴(yán)重后果”和“情節(jié)嚴(yán)重”情節(jié)。在強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)安全之刑法社會保護(hù)機(jī)能的同時(shí)，要注重刑法人權(quán)保障機(jī)能之協(xié)調(diào)發(fā)揮。

關(guān)鍵詞 不作為犯罪 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者

作者簡介：何婷，西南科技大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：中國刑法。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.174

當(dāng)前社會下，互聯(lián)網(wǎng)極大地促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)與生活的發(fā)展和進(jìn)步，但利用其存在平臺而產(chǎn)生的諸如詐騙、誹謗、傳銷等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動的負(fù)面影響也迅速蔓延。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中極為重要的一個(gè)部分，對于營造健康、穩(wěn)定、和諧的網(wǎng)絡(luò)空間公共秩序有著不可推卸的義務(wù)。對此，《刑法修正案（九）》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的行為納入了刑法的規(guī)制范圍，即第二百八十六條之一：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。在司法實(shí)踐中，我們既要依法懲治該當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)犯罪，又要防止在刑法規(guī)制中限制了必要的網(wǎng)絡(luò)自由，阻礙了信息社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，在司法認(rèn)定中有必要對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪予以構(gòu)成要件層面上的準(zhǔn)確理解把握。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概述

（一） 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者簡稱 ISP，刑法學(xué)界對其定義眾說紛紜。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指通過互聯(lián)網(wǎng)向社會公眾提供網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容，提供網(wǎng)絡(luò)信息瀏覽平臺或提供網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)等其他技術(shù)服務(wù)的單位和個(gè)人，其性質(zhì)可以是營利性，也可以是非營利性。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類

在網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型不同，其具有的法律地位、承擔(dān)的法律義務(wù)以及阻止違法犯罪行為的可能性就會存在差異。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）的分類，兩分法的觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)服務(wù)的具體內(nèi)容，可以分為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者（包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（IAP）和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者（IPP））。另一種分類方式是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為IAP和ICP。三分法基于兩分法，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為IAP、ICP和IPP。筆者對上述分類方式持保留意見。從對計(jì)算機(jī)術(shù)語的解釋來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（IAP）和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者（IPP）的總稱，不包括網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（ICP），而且網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者（IPP）和網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（ICP）在某些情況下是同一個(gè)主體。

界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義后，針對當(dāng)前出現(xiàn)的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”與“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的名稱，我們有必要厘清二者的真實(shí)內(nèi)在含義。很明顯，二者并不等同。區(qū)別在于：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅僅包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)營利性組織，并不包括非營利性組織，如：政府網(wǎng)站、公益性網(wǎng)站、學(xué)校主頁、醫(yī)院等事業(yè)單位網(wǎng)站。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅僅包括單位，而不包括個(gè)人。三是從概念的位階上來看，前者是后者的下位概念。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為犯罪的理論分析

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是真正（純正）不作為犯。該做法表明法規(guī)范將信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序的保護(hù)義務(wù)托付給了特定的行為人。

（一）作為義務(wù)的來源

具體而言，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)主要來源于以下兩類：

1.基于法律而產(chǎn)生的作為義務(wù)。當(dāng)前法律體系中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)主要有：一是安全保障義務(wù)。該義務(wù)來源于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（2017年6月1日實(shí)施），立法者在該法律中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行安全、信息安全、國家安全和社會經(jīng)濟(jì)秩序及管理秩序等方面的行為做出了禁止性規(guī)定。二是信息保護(hù)義務(wù)和注意義務(wù)。這兩種義務(wù)來源于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》和《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（2017年6月1日實(shí)施）。

2.基于行政法規(guī)的作為義務(wù)。一是內(nèi)容管理義務(wù)。該義務(wù)主要來源于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十四條和第十五條，主要涉及信息保存、信息制作、信息傳播等方面的內(nèi)容，并對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的部分措施作出了規(guī)定。二是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)。國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定ISP有義務(wù)向著作權(quán)行政管理部門提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的相關(guān)資料，并規(guī)定了免責(zé)事由。

（二）作為可能性

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，是否具有作為可能性的應(yīng)根據(jù)以下兩個(gè)方面確定：一是對責(zé)任范圍的控制力度大小。例如：對于超越其直接控制范圍的違法信息的大量傳播以及用戶信息泄露不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。二是當(dāng)前技術(shù)措施有無作為的可能。如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所有數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別進(jìn)而采取相關(guān)技術(shù)措施，那么勢必會造成網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的負(fù)擔(dān)甚至增加運(yùn)營成本，阻礙網(wǎng)絡(luò)空間的自由發(fā)展。

（三）結(jié)果回避可能性

結(jié)果回避可能性的有無需綜合行為時(shí)的情形判斷。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為犯罪的具體認(rèn)定

（一）犯罪主體的界定

對于犯罪主體的界定需結(jié)合本罪的危害后果予以分析。

1.致使違法信息大量傳播的。一般由平臺服務(wù)提供者不履行嚴(yán)格網(wǎng)站或信息互動交流平臺的內(nèi)容管理義務(wù)導(dǎo)致，刑事責(zé)任的輻射范圍不應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)及提供互聯(lián)網(wǎng)硬件介入服務(wù)的經(jīng)營者、緩存服務(wù)提供者等，即該行為的犯罪主體常是IPP——設(shè)立以便網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布、閱覽信息的網(wǎng)絡(luò)空間的單位或個(gè)人，如：微博、博客、INS等，而不包括IAP和ICP。但當(dāng)IPP對第三方上傳的信息內(nèi)容進(jìn)行人工修改、編輯或者自己發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容時(shí)，其身份兼具ICP的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)對違法信息的大量傳播承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

2.致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的。這種情況下，通常由于提供網(wǎng)絡(luò)信息存儲服務(wù)并具有履行力的單位或個(gè)人未盡到嚴(yán)格、審慎的注意義務(wù)導(dǎo)致，但又不限于信息存儲服務(wù)的直接提供者。原因在于：當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)存儲技術(shù)主要有三種結(jié)構(gòu)，分別是：一是以服務(wù)器為中心的傳統(tǒng)的直接依附存儲系統(tǒng)：DAS（Direct Attached Storage），即存儲設(shè)備依附服務(wù)器存在，服務(wù)器兼具保證程序的有效運(yùn)行和信息數(shù)據(jù)的安全等功能，二者相互依存，彼此并不獨(dú)立；二是以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)存儲系統(tǒng)：NAS（Network Attached Storage），是指將存儲設(shè)備從通用的服務(wù)器分離，采用專用的數(shù)據(jù)服務(wù)器來負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)的存儲服務(wù)，如：電子郵件；三是以網(wǎng)絡(luò)為中心的網(wǎng)絡(luò)存儲技術(shù)：SAN（Storage Area Network），該技術(shù)采用高速數(shù)據(jù)連接光纖通道將服務(wù)器和存儲系統(tǒng)進(jìn)行鏈接，而兩者之間又相互獨(dú)立。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)根據(jù)所采取的不同信息存儲技術(shù)來予以確定。

3.致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的。該主體應(yīng)是直接提供數(shù)據(jù)儲存服務(wù)的單位和個(gè)人，且該主體必須具有證據(jù)保存義務(wù)。

（二）犯罪客觀方面的界定

1.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的界定。筆者在前文已有相關(guān)分析。

2.經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正。有學(xué)者提出，“拒不改正”包括行為和結(jié)果兩個(gè)要素，即包括拒絕改正的行為以及改正后沒有達(dá)到預(yù)期效果或目的的結(jié)果。筆者贊同以上觀點(diǎn)。此外，對于拒絕監(jiān)管部門未確定的模糊的改正措施以及無改正可能的行為，不應(yīng)視為此處的“拒不改正”。

3.危害后果的界定：

（1）“致使違法信息大量傳播”的界定。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了不得制作、復(fù)制、發(fā)布或傳播的九類違法信息，主要涉及危害國家利益、民族和宗教利益、社會利益以及他人合法權(quán)益的違法信息。筆者認(rèn)為本罪中的“違法信息”已包含在內(nèi)。關(guān)于“大量傳播”的界定，筆者認(rèn)為對于危害他人合法權(quán)益的違法信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定。對于傳播危害國家利益、民族和宗教利益以及社會利益的違法信息，筆者認(rèn)為由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有身份的特殊性以及較強(qiáng)的辨識和控制能力，因而不應(yīng)與普通人犯罪等同，應(yīng)加強(qiáng)對這類犯罪的打擊力度，制定統(tǒng)一的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（2）“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的”。該項(xiàng)的立法目的是為了防止不法分子非法出售或提供他人信息以及利用泄露的信息進(jìn)行詐騙、盜竊等對他人人身和財(cái)產(chǎn)安全造成威脅的違法犯罪行為。對于“用戶信息”，筆者認(rèn)為應(yīng)指一切與用戶人身和財(cái)產(chǎn)安全密切相關(guān)的非公開的信息。對“嚴(yán)重后果”的界定，筆者認(rèn)為應(yīng)與該目的相符合，例如致使他人或其近親屬遭受人身威脅、財(cái)產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失或者造成他人或其近親屬精神失常、自殺或自殘等后果。

（3）“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的”。本項(xiàng)中的“刑事案件證據(jù)”應(yīng)是指公安機(jī)關(guān)或檢察院刑事立案后的證據(jù)，不應(yīng)及于案發(fā)后刑事立案前的證據(jù)。而“情節(jié)嚴(yán)重”則是指刑事案件在證據(jù)滅失的情況下對被告人定罪、量刑方面的影響以及對社會公共秩序產(chǎn)生的影響。

（4）“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。該規(guī)定應(yīng)解釋為與前三種危害后果危害性相當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

在司法實(shí)踐中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為犯罪的認(rèn)定需要嚴(yán)格區(qū)分正常商業(yè)行為、一般違法行為與刑事犯罪行為以及民事侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任。尤其是在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)安全行政立法尚不完善的情況下，我們更應(yīng)該思考如何處理好刑法與行政法的關(guān)系，促進(jìn)刑事手段和行政手段的有效銜接，既要體現(xiàn)刑法的社會保護(hù)機(jī)能，也要注重刑法的人權(quán)保障機(jī)能，以創(chuàng)造和諧、穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)空間公共秩序。

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