單 子 洪

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京100088)

非法實物證據(jù)排除規(guī)則的實踐曲解與理論校正

單 子 洪

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京100088)

在刑事訴訟審查起訴的實踐中，由于認識上的誤區(qū)，多數(shù)檢察官混淆了非法實物證據(jù)與瑕疵證據(jù)、違法的過程性證據(jù)以及不真實的證據(jù)之概念，導致非法實物證據(jù)排除規(guī)則得不到正確應用。因此有必要從理論角度來調(diào)整和校正檢察官們的錯誤認識。非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎具有多元化的特征，但最核心的是其遏制并糾正違法偵查取證行為的價值。為此，現(xiàn)行的刑事訴訟法應當以其為根本出發(fā)點對被曲解的非法實物證據(jù)排除規(guī)則進行校正，具體要進一步厘清非法實物證據(jù)的范圍、確立“重大違法”的排除標準以及明確非法實物證據(jù)排除規(guī)則的“繼續(xù)效力”，從而真正在實踐中實現(xiàn)該規(guī)則應有之效能。

非法實物證據(jù)排除規(guī)則；實踐曲解；理論核心；校正

2010年“兩院三部”頒布的《排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條首創(chuàng)了中國的非法實物證據(jù)排除規(guī)則，并被2012年修訂的《刑事訴訟法》第54條吸收確立，成為中國刑事司法機制完善和發(fā)展的重要標志之一。然而，非法實物證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的適用狀況卻不容樂觀，其內(nèi)涵被實務者幾近完全曲解，并形成了一些“特立獨行”的認識貫穿刑事司法實踐。2014年10月十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》出臺后，迫于司法責任制的壓力，實務者在辦案時更加如履薄冰，甚至已經(jīng)形成了“唯實物證據(jù)是從”的局面。由此，非法實物證據(jù)排除規(guī)則在實踐中幾乎完全被束之高閣，而刑事訴訟學界更多地側(cè)重于從法解釋學的角度探討非法實物證據(jù)排除規(guī)則立法規(guī)定的合理性問題，卻少有根據(jù)該規(guī)則的實踐適用狀況“對癥下藥”，提出相應的理論解決方案及策略。因此，本文擬從檢察機關(guān)的審查起訴實踐為切入點，分析實務者對非法實物證據(jù)排除規(guī)則的錯誤認識，并從理論層面校正被曲解非法實物證據(jù)排除規(guī)則，將之納入正確適用的軌道。

一、審查起訴實踐中對非法實物證據(jù)排除規(guī)則的曲解

《刑事訴訟法》第54條第二款賦予了公檢法3機關(guān)依職權(quán)主動排除非法證據(jù)的權(quán)力和義務，因此，在審查起訴環(huán)節(jié)，檢察官必須依職權(quán)主動審查是否有非法證據(jù)要排除。對于如何排除非法實物證據(jù)，立法機關(guān)解釋道：“物證、書證本身是客觀證據(jù)，取證程序的違法一般不影響證據(jù)的可信度，且物證、書證一旦被排除就不可能再次取得。只有在收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴重，可能對案件的公正性、權(quán)威性以及司法的公信力產(chǎn)生嚴重的損害。不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)則應當予以排除”[1]。最高人民檢察院的解釋更進一步地指出：“對物證和書證的排除應當采取十分慎重的態(tài)度，物證、書證原則上不應當排除，對需要排除的應當規(guī)定嚴格的條件”[2]。很顯然，立法機關(guān)和司法機關(guān)的態(tài)度均傾向于“相對排除”甚至“原則上不排除”非法實物證據(jù)。正是基于這種態(tài)度，在中國審查起訴實踐中的檢察官們將其與過往經(jīng)驗相結(jié)合，對非法實物證據(jù)形成一套獨特的認識。然而，這些認識實際上是對非法實物證據(jù)與其他相關(guān)概念的混淆，是對立法建構(gòu)的非法實物證據(jù)排除規(guī)則的重大曲解。

1.瑕疵證據(jù)與非法實物證據(jù)的混淆

根據(jù)權(quán)威著作的解釋[3]，適用中國的非法實物證據(jù)排除規(guī)則必須滿足4個條件，即：實物證據(jù)限于物證、書證；收集此類證據(jù)的方式違反法定程序；違法情形可能嚴重影響司法公正；不能補正或作出合理解釋。其中，對于經(jīng)過補正或作出合理解釋的，證據(jù)可以采用，學界通常將其稱為“瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”。這一十分具有中國特色的證據(jù)規(guī)則甫一出臺就受到了許多學者的詬病和抨擊，例如有觀點指出：“將‘不能補正或作出合理解釋’嵌入非法實物證據(jù)排除規(guī)則中，可能會混淆‘非法證據(jù)’與‘瑕疵證據(jù)’之間的概念區(qū)分，從而造成證據(jù)學理論體系上的極大混亂和司法實務中的無所適從”[4]。

似乎學界的擔憂終成為了現(xiàn)實。對于“不能補正或作出合理解釋”這一條件，實踐中的檢察官通常將其理解為對于任一“違法收集”的實物證據(jù)，均是具有“可轉(zhuǎn)化性”的瑕疵證據(jù)，只要滿足“補正或合理解釋”的條件，即便取得該證據(jù)的手段和方式多么影響司法公正，該證據(jù)都可被轉(zhuǎn)化為“合法證據(jù)”。正是因為負責審查起訴的檢察官們認為所有的瑕疵證據(jù)都是可以進化的，因此他們利用該階段退回補充偵查的權(quán)力不斷地讓偵查機關(guān)去充實證據(jù)，從而使證據(jù)的可采性得以完善。比如，在偵查人員沒有搜查證也非緊急情況下獲得的證據(jù)，檢察官通過羅列補充偵查提綱，要求承辦該案的預審偵查員補充搜查證，或者補充無法開具搜查證的說明，只要該偵查人員補充了相關(guān)材料，則該證據(jù)的可采性自然被補正治愈了。因此，審查起訴階段的退回補充偵查程序基本都與補正和解釋瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)相關(guān)。以B市X區(qū)檢察院為例，2014年12月至2015年12月一年內(nèi)，該院共處理刑事案件總量為1074件，其中，一次退回補充偵查的為371件，二次退回補充偵查的為137件，退回補充偵查案件量約占受理總量的47.2%，而其中退回補充偵查的理由幾乎全部都涉及瑕疵證據(jù)補正事項，同在B市的D區(qū)檢察院，2014年12月至2015年12月共處理刑事案件1367件，一次退回補偵429件，二次退回156件，退回補充偵查案件量占受理總量的42.7%；B市H區(qū)檢察院2014年12月至2015年12月共處理刑事案件3404件，一次退回補偵1103件，二次退回416件，退回補充偵查案件量占受理總量的44.6%；B市C區(qū)檢察院2014年12月至2015年12月共處理刑事案件3517件，一次退回補偵975件，二次退回372件，退回補充偵查案件量占受理總量的38.2%，關(guān)于4個檢察機關(guān)2014年至2015年一年內(nèi)辦結(jié)案件量與退回補充偵查案件量的對比情況如1圖所示，從圖1中便可以直接感受到實踐中的檢察官是如何“不遺余力”的通過退回補偵來治愈“瑕疵證據(jù)”以及“非法證據(jù)”了。相較2000年～2004年的B市檢察院的21.6%平均退補率，10年后的退補率幾乎翻了一番[5]。

圖1 B市四區(qū)檢察院2014年12月至2015年12月退回補充偵查情況

《刑事訴訟法》規(guī)定的非法實物證據(jù)排除規(guī)則之立法原意明顯應當解讀為以“補正或合理解釋”為分界基準，將違法取得的證據(jù)分為“經(jīng)過補正或合理解釋而可采”的證據(jù)與“不能補正或合理解釋而不可采”的證據(jù)兩種。這里的“不能”與“沒有”或“不做”完全是兩種含義，“不能”是屬于因違法取得的證據(jù)而導致的危害致使該證據(jù)“無法”被補正，只有排除一條途徑可走；而“沒有”或“不做”意味著違法取得的證據(jù)是可以補正的，如果由于司法官的消極怠工或者其他原因而導致該證據(jù)沒有被補正，盡管法律沒有明確結(jié)果如何，但是根據(jù)程序制裁性的基本理論，該證據(jù)定要被排除。換言之，前一種屬于可以被補正或合理解釋，如果能夠為之，則證據(jù)可采，如果沒有補正或合理解釋，則證據(jù)要被排除；后一種屬于自證據(jù)取得伊始，便不具補正或合理解釋的空間與可能，因此證據(jù)則要被徑直排除[6]。也就是說，54條確立了兩項證據(jù)規(guī)則，一是所謂“瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”，一是“非法證據(jù)排除規(guī)則”。這兩項證據(jù)規(guī)則涇渭分明、絕不交叉。

2.違法過程性證據(jù)與非法實物證據(jù)的混淆

受“案卷筆錄中心主義”的中國特色刑事訴訟模式影響，檢察官審查起訴工作的對象是大量裝訂成冊的書面卷宗，除了法律規(guī)定檢察官需在審查起訴階段提訊犯罪嫌疑人外，剩下的工作都是對卷宗的內(nèi)容進行審查和評斷。因此，在檢察官評判某一實物證據(jù)的取證程序的合法性時，所依據(jù)的是法律規(guī)定的勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等筆錄，以及一頁一頁的記載偵查工作事項的情況說明以及工作記錄、工作清單等材料。在這種訴訟模式下，刑事案卷的筆錄天然被推定具有證據(jù)能力，所以對于這些記載偵查工作程序事項的書面材料，有學者進行了理論上的概括，提出了“過程性證據(jù)”的理念[6]225-249。原本這些過程性證據(jù)是發(fā)揮著證明偵查行為合法或者用于鑒真辨認物證、書證等“結(jié)果性證據(jù)”的作用，但在實踐中，很多人都誤解了過程性證據(jù)的用途，而將其視為具有獨立價值的、可以直接證明案件事實并可用于形成證明體系的證據(jù)。實踐中那些可被補正或作出合理解釋的對象，都是這些過程性證據(jù)，而沒有人去質(zhì)疑采取違法偵查方式而獲得的結(jié)果性的物證、書證。有個別實務部門，對于存在重大瑕疵的過程性證據(jù)，“忍痛割愛”的依職權(quán)對其予以排除，并對外號稱積極履行訴訟監(jiān)督義務，排除了非法證據(jù)，彰顯了程序正義，例如：犯罪嫌疑人劉某、劉某某合謀盜走了被害人王某的單肩包。二人被抓獲歸案后，民警找到了被盜的包,從中找出了4個黃金首飾。承辦檢察官在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)制作的清點記錄以及所有的供述筆錄里均顯示,民警曾同時當著二人的面現(xiàn)場清點了黃金首飾,但是在提訊時,二人均辯解稱民警從未同時當著二人的面清點。經(jīng)過與辦案民警核實,承辦檢察官得知犯罪嫌疑人的辯解確系事實,“同時當著二人的面清點”的說法只是民警當時隨手寫的。由于公安機關(guān)制作的清點記錄和犯罪嫌疑人供述的內(nèi)容不符合事實情況,承辦檢察官將上述清點記錄予以排除[7]。

在非法實物證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地英美法系國家，被排除的非法實物證據(jù)包括違禁品、書面記錄、私人物品等等，這些證據(jù)無一不是對案件事實具有獨立證明價值的結(jié)果性證據(jù)。然而，與實行以審判為中心的英美法系國家不同，在案卷筆錄中心訴訟模式下，我國的實務者憑借一整套書面材料就可以處理案件，這就使得一些記載過程性事項的文書材料具備了獨立的證明價值，進而產(chǎn)生了證據(jù)能力。實務者以此為邏輯起點，將非法實物證據(jù)排除規(guī)則中的證據(jù)自然延伸到這些過程性證據(jù)，認為它們也屬于排除規(guī)則所規(guī)制的范圍。

實際上，司法實踐混淆了非法證據(jù)排除與違法過程性證據(jù)的排除的界限。非法實物證據(jù)排除規(guī)則的適用邏輯前提是偵查取證行為違法，因非法取證而始生排除非法證據(jù)的問題。過程性證據(jù)存在的意義并非是其獨立的對案件事實的證明價值，而是能夠證明偵查機關(guān)取證行為的合法性的價值。也就是說，過程性證據(jù)能夠成為司法工作人員決定是否排除非法實物證據(jù)的參考，但卻并非是非法實物證據(jù)排除規(guī)則的適用對象。該規(guī)則的適用對象應是那些對于案件具有獨立證明價值的結(jié)果性證據(jù)。對比“瑕疵證據(jù)”的補正就可以發(fā)現(xiàn)，能夠補正的或作出解釋的“瑕疵證據(jù)”均是過程性證據(jù)，而結(jié)果性證據(jù)本身并不能被補正或解釋，只能被排除或者保留。審查起訴的檢察官通過退回補充偵查去補正“瑕疵證據(jù)”，實質(zhì)就是去治愈結(jié)果證據(jù)的證據(jù)能力。因此排除了過程性證據(jù)并不是非法實物證據(jù)排除，至多可以稱之為排除違法的過程性證據(jù)，二者存在根本性的區(qū)別。

3.不真實的實物證據(jù)與非法實物證據(jù)的混淆

審查起訴實踐中的很多檢察官在理解非法證據(jù)的概念時，著眼點僅放在了“非法”二字上，而非“以非法方式獲得”，而在實踐中幾乎所有的實務者都對證據(jù)的真實性有著幾近“成癮”的嗜求，由此導致很多人都以為排除一些不具備真實性或者真實存疑的實物證據(jù)就是排除非法實物證據(jù)，例如：犯罪嫌疑人王某因涉嫌放火罪而被偵查機關(guān)移送至檢察院審查起訴，負責審查起訴的檢察官發(fā)現(xiàn)移送過來的證據(jù)材料中，缺少了構(gòu)成放火罪十分重要的物證——嫌疑人放火時用的打火機。該名檢察官遂將本案退回補充偵查，要求偵查機關(guān)補充移送該打火機。然而偵查機關(guān)卻因證據(jù)保全不善而遺失了該打火機，偵查機關(guān)的承辦人補充移送了另一個打火機以“濫竽充數(shù)”，而該名檢察官收到后，遂以非法證據(jù)為由排除了該打火機。

在這一案例中，審查起訴的檢察官基于該打火機是“非法”的而排除了該證據(jù)。實際上，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證據(jù)保全并非法定的偵查行為，進而因證據(jù)保全的失誤而導致實物證據(jù)失真并不是非法取證行為。非法實物證據(jù)排除規(guī)則的存在前提只能是違法取證的偵查行為而并非證據(jù)保全甚至偵查機關(guān)偽造證據(jù)之行為，因此，該名檢察官無疑混淆了不真實實物證據(jù)的排除和非法實物證據(jù)排除的界限。

之所以在實踐中會出現(xiàn)這種混淆，除了司法工作人員對于“非法”的理解僅停留在字面上的原因外，還因為刑事訴訟法的司法解釋確立了很多基于一些原因而不得將證據(jù)作為定案根據(jù)的規(guī)定，這些規(guī)定與非法實物證據(jù)排除規(guī)則“神似”。例如《刑事訴訟法解釋》第73條規(guī)定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)?！睂嶋H上，這種通過“保管鏈條的證明”來確定實物證據(jù)來源的證明方法在學界被稱為實物證據(jù)的鑒真(Authentication)和辨認(Identification)規(guī)則，其目的在于確認用于定案的證據(jù)就是通過偵查所獲取的證據(jù)，而排除了控方捏造證據(jù)之可能，那么反過來說，因為實物證據(jù)的真實性存疑而導致排除實際上是鑒真和辨認證據(jù)規(guī)則的應用，而非非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。

二、非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論核心

正是因為司法實踐對非法實物證據(jù)排除規(guī)則的適用產(chǎn)生了曲解，為正本清源，在理論層面對該規(guī)則的適用予以解讀就顯得十分必要了?！傲⒎康臎Q定了法律規(guī)則的創(chuàng)制，指導著法律解釋和適用”。一項證據(jù)規(guī)則的確立，離不開對其設立目的與初衷的解釋。缺乏了完善的理論基礎的證據(jù)規(guī)則，必然會妥協(xié)于司法實踐中的“潛規(guī)則”，從而地位被其架空以及虛化。因此，欲從理論角度校正被曲解的非法實物證據(jù)排除規(guī)則，關(guān)鍵是深入探討其創(chuàng)設理念，準確把握其理論根基。

刑事訴訟學界通常認為，非法實物證據(jù)排除規(guī)則是基于多重理念而被塑造出來的，如維護公民的憲法性權(quán)利(Protecting Constitutional Rights)；遏制警察的違法取證行為，督促其嚴格執(zhí)法(Deterring the Police)；維護司法的純潔性(Protecting Judicial Integrity)；保證證據(jù)的真實可靠性(Protecting the Credibility)等[3]193。誠然，僅因取證程序違反法律從而排除證據(jù)的規(guī)則不能僅出于一種價值考量而被創(chuàng)設。但是，過于寬泛的理念解釋可能會在不同的情況下因為不同的理念而導致對證據(jù)到底要不要排除的問題產(chǎn)生較大的爭議。因此，對于非法實物證據(jù)排除規(guī)則來說，必須確定其最核心的理論基礎，并在出現(xiàn)可能涉及排除實物證據(jù)的案例中，以該理論為基點進行思考和論證，從而得出要不要排除證據(jù)的結(jié)論。

很多學者傾向于將保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利作為非法實物證據(jù)排除規(guī)則的核心理論依據(jù)。例如，有觀點指出：“實物證據(jù)的本質(zhì)屬性體現(xiàn)了公民的基本權(quán)利，而違法的偵查行為主要干預了這些權(quán)利，因此，非法實物證據(jù)排除規(guī)則構(gòu)建的本質(zhì)目的，是為了保障公民的基本權(quán)利”[8]。筆者認為，保障人權(quán)作為該規(guī)則的理論基礎本無可厚非，但是其是否能充當該規(guī)則的核心理論有待商榷：第一，保障人權(quán)論的價值輻射面過于寬泛，無法通過統(tǒng)一的理論標準對“保障犯罪嫌疑人人權(quán)”和“通過打擊犯罪保障社會公眾的人權(quán)”進行衡平。在這二者之間，任何追求一方而舍棄另一方的說辭都無法對這個問題進行準確詮釋；第二，保障人權(quán)之于非法實物證據(jù)排除規(guī)則更多地體現(xiàn)為犯罪嫌疑人的財產(chǎn)權(quán)與隱私權(quán)。在現(xiàn)實中與人身權(quán)利相比，這兩種的權(quán)利保障并沒有得到社會公眾的充分認知和重視，從而導致非法實物證據(jù)排除規(guī)則可能發(fā)揮不出其應有的功能。因此，保障人權(quán)并非該規(guī)則的理論核心。筆者認為，在我國的司法環(huán)境下，非法實物證據(jù)排除規(guī)則最核心、最根本的理論基礎應當是遏制偵查機關(guān)違法取證，通過排除證據(jù)達到懲戒和糾正違法取證行為的目的。

首先，非法實物證據(jù)排除規(guī)則的基本價值在于懲戒制裁違法偵查行為，并震懾行為實施的人。偵查機關(guān)在刑事訴訟中行使公權(quán)力的行為即代表著國家行使權(quán)力的行為。公民將自己的“天賦之人權(quán)”交給國家，國家通過制定法律來約束人們，因此偵查機關(guān)才能代表國家行使公權(quán)力，即便侵犯了公民的人權(quán)，也是被最初的“契約”所認可。然而，“主權(quán)代表人對臣民所做的一切沒有一件事可以借口任何理由稱為不義或侵害，因為每一臣民都是主權(quán)者任一行為的授權(quán)者”[9]。這種權(quán)力如果在沒有被限制的情況下而侵犯人權(quán)，則突破并破壞了“契約”，由此，為禁止不受限制權(quán)力的濫觴，國家的權(quán)力必須要在被節(jié)制的前提下施行。在法治國家中，這種束縛國家權(quán)力的鎖鏈就是法律，如果突破了這種限制，則實施國家權(quán)力的“行為”就要受到懲戒和制裁。通過這種懲罰性的手段，使得國家權(quán)力的“實施者”遵守“契約”，其行為得以在法律的束縛下實施。在刑事訴訟中，偵查機關(guān)作出強制偵查行為時，很可能僭越法律的框架，侵犯“權(quán)利契約”。誠如德國法學家薩維尼所言：“警察官署的行動自始蘊藏侵害民權(quán)的危險，而經(jīng)驗告訴我們，警察人員經(jīng)常不利于關(guān)系人，犯下此類侵害民權(quán)的錯誤?！盵10]因此，法律必須明確如何懲戒和制裁違法的偵查行為，不僅震懾實施行為的人，也要在出現(xiàn)這種情況下有依據(jù)對這種行為進行處理。非法實物證據(jù)排除規(guī)則就是因此而存在。

其次，對于非法實物證據(jù)排除規(guī)則這一他山之石，不可否認考證其確立理由及理論淵源對于解釋我國的非法實物證據(jù)排除規(guī)則大有裨益。以該規(guī)則的起源地美國為例，為將憲法第4修正案的公民權(quán)利落到實處，1914年最高法院通過威克斯案首創(chuàng)證據(jù)排除規(guī)則，并將排除證據(jù)的根本意義直接界定為“保障被告人的憲法權(quán)利”。在經(jīng)歷了“銀盤理論”導致證據(jù)排除規(guī)則只能適用于美國聯(lián)邦的過程后，1961年，最具里程碑意義的馬普案將該規(guī)則推行至全美各州，將規(guī)則的意義進行了保障公民憲法權(quán)利、維護司法正潔、提供憲法權(quán)利救濟等多元化闡釋，并首次將遏制嚇阻警察違法取得證據(jù)作為排除證據(jù)的理論依據(jù)。2001年“9·11”事件后，隨著正當程序理念的“縮水”，非法證據(jù)排除規(guī)則也被打擊犯罪大浪潮所波及。2009年，最高法院在赫靈案中指出：“當警察的錯誤是類似疏忽的結(jié)果而非故意無視憲法要求時，非法證據(jù)排除規(guī)則無法實現(xiàn)嚇阻效果，此情形下不能排除證據(jù)?！痹摪笇ε懦?guī)則的“警察善意例外”作出了最寬泛的解釋，[11]由此，非法證據(jù)排除規(guī)則的核心目的被界定為“嚇阻警察違法取證行為”。經(jīng)過歷史的變化，遏制警察違法取證的理論核心地位在美國非法實物證據(jù)排除的實踐中已趨于穩(wěn)定。在日本，自1978年確立非法實物證據(jù)排除規(guī)則以來，日本學界就對該規(guī)則的理論根據(jù)展開激烈爭論，目前多數(shù)學者接受的觀點是非法實物證據(jù)排除規(guī)則應當是司法廉潔性、真實發(fā)現(xiàn)、程序正義的要求以及抑制違法偵查等價值的結(jié)合體，只不過在這一結(jié)合體中司法官考量的重點應當置于抑制違法偵查理論之上，而據(jù)此理論延伸，司法官適用非法實物證據(jù)排除規(guī)則時必須充分考慮警察行動的主觀意圖[12]。美國和日本將非法實物證據(jù)排除規(guī)則的核心理念界定為遏制和震懾警察違法取證對我國非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論內(nèi)核之確定有著極大的借鑒意義。

最后，對非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論核心之探索及界定，與我國刑事司法實踐現(xiàn)狀休憩相關(guān)。非法實物證據(jù)排除規(guī)則適用的邏輯前提必然是出現(xiàn)違法偵查取證行為。在審查起訴的實踐中，檢察官一經(jīng)發(fā)現(xiàn)違法偵查取證行為，則通過出具“糾正違法通知書”的形式進行監(jiān)督。據(jù)統(tǒng)計，2014年全年，全國刑事案件為102.3萬起，而全國各地檢察機關(guān)出具糾正違法通知的案件數(shù)為54 949，僅占比重0.5%，[13]2014年12月至2015年12月，B市X區(qū)檢察院的公訴部門共對18起刑事案件提出糾正違法通知，已糾正11件，占全部刑事案件比重的1%。糾正違法通知的比率如此之低暫且不提，實踐中偵查機關(guān)對于檢察機關(guān)的糾正違法通知的回應通常表現(xiàn)為一頁“關(guān)于糾正違法通知的函復”，大體內(nèi)容是對違法偵查行為的道歉，此封函復遏制效果甚微，依靠其來監(jiān)督違法偵查行為無異于隔靴搔癢。因此，實有必要通過一種更加強而有力的措施來監(jiān)督或懲戒違法偵查取證行為。反過來說，較之糾正違法通知，通過排除非法實物證據(jù)，可以更好地實現(xiàn)監(jiān)督制裁違法偵查行為的目的。

三、被曲解的非法實物證據(jù)排除規(guī)則之校正

如前所述，盡管非法實物證據(jù)排除規(guī)則的創(chuàng)設體現(xiàn)了多元化的價值理念，但遏制和約束警察的非法取證行為是該規(guī)則的理論核心。以此為出發(fā)點，并結(jié)合學界對非法實物證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)論證，筆者擬從非法實物證據(jù)排除規(guī)則的適用對象、適用標準以及適用結(jié)果3個維度對實踐中被曲解的該規(guī)則進行理論校正。

1.適用對象：非法實物證據(jù)范圍的準確界定

《刑事訴訟法》第54條將非法實物證據(jù)的范圍界定為“物證、書證”，并且沒有像非法言詞證據(jù)那樣以“等”字予以兜底，也就是說，按照文義解釋，能夠成為非法實物證據(jù)的只能是第48條法定證據(jù)種類中的物證和書證。對于如此狹窄的范圍，立法部門對此沒有詳細的說法，學界的觀點也是眾說紛紜。例如，有學者認為：“第54條將非法實物證據(jù)限定為物證書證屬于明顯的法律漏洞，不僅違背了證據(jù)法理，也與司法實務中的已有的經(jīng)驗相悖?！盵4]130-131另有相反觀點認為：“實物證據(jù)的范圍應僅限法律規(guī)定的物證和書證，至于勘驗筆錄等其他實物證據(jù)則完全可以由司法解釋確立的其他證據(jù)規(guī)則來規(guī)制?！盵10]72-73

證據(jù)種類的具體劃分是我國借鑒前蘇聯(lián)的法律制度而創(chuàng)設的，有著各種局限性，不符合證據(jù)立法的國際潮流。隨著信息時代的來臨以及科學證據(jù)地位的日益突出，電子物證、數(shù)據(jù)的地位在實踐中越來越重要，而取得的手段也是五花八門，有的手段對于公民基本權(quán)利的侵犯程度甚至遠高于普通的物證。因此，如果頑固不化地認定非法實物證據(jù)排除的范圍僅限物證書證，這對構(gòu)建完善的實物證據(jù)排除規(guī)則體系，監(jiān)督和懲戒違法偵查行為都是不利的。由此，第54條關(guān)于實物證據(jù)排除的規(guī)定必須作出調(diào)整。至于方式，筆者認為可對比非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，在“物證、書證”后加一“等”字，這樣不僅可以實現(xiàn)證據(jù)種類擴容的目的，而隨著社會的進步，證據(jù)類型進一步的增多，等字的兜底都會將其予以概括，也給司法解釋留下充實的空間。

其次，必須明確非法實物證據(jù)僅限結(jié)果性證據(jù)，而非過程性證據(jù)。在證據(jù)法學理論中，實物證據(jù)的“結(jié)果”特性被說的非常清楚，因此其是偵查取證行為的對象而非行為本身，而以證明行為本身合乎法律規(guī)定的過程證據(jù)自然不能成為非法實物證據(jù)排除規(guī)則規(guī)制的對象。然而，實踐中之所以會產(chǎn)生過程證據(jù)排除與結(jié)果證據(jù)排除的混淆，48條承認過程證據(jù)的法定性乃癥結(jié)之所在。因此，實踐中必須將結(jié)果證據(jù)和過程證據(jù)分開，僅將非法實物證據(jù)排除規(guī)則適用結(jié)果證據(jù)。

最后，與言詞證據(jù)相比，實物證據(jù)具有相關(guān)性弱、真實性強的證明力方面的特點。但是在實踐中，也不乏因偵查機關(guān)沒有依照法定程序提取實物證據(jù)或證據(jù)保全措施運用不當而發(fā)生實物證據(jù)失真的情況。這種失真的實物證據(jù)絕對不是所謂的“非法證據(jù)”。盡管實物證據(jù)失真的原因確與偵查人員的違法操作相關(guān)，然而非法證據(jù)中的“非法”則更強調(diào)偵查人員獲取實物證據(jù)的過程和方式違反法律規(guī)定，意即絕大多數(shù)非法實物證據(jù)的證明力可能不存在任何的問題，但因其取證手段的不合法結(jié)果導致其自始便喪失了證據(jù)能力，由此才要適用證據(jù)排除規(guī)則。所以，非法證據(jù)之所以會產(chǎn)生絕不是因其不真實而導致證明力出現(xiàn)問題，而是獲取手段的嚴重違法而導致證據(jù)能力出現(xiàn)問題。實務者在操作過程中，必須厘清這兩個截然不同的概念。

關(guān)于非法實物證據(jù)之范圍還有一個頗讓人關(guān)注的問題，就是刑事訴訟中的辯護人或被害人及其訴訟代理人采取非法方法獲取的實物證據(jù)應當如何評價。前文已說明“遏制、懲戒論”的目的是禁止國家機關(guān)在刑事訴訟中濫用其偵查職權(quán)，而這一目的并不及于私人。因此，若刑事訴訟中的辯護人或被害人及其訴訟代理人采取非法方法獲取的實物證據(jù)原則上是具備證據(jù)能力的，不受非法實物證據(jù)排除規(guī)則的限制。只是這些訴訟參與人所采用的非法方法可能會構(gòu)成民事上的侵權(quán)行為，嚴重者甚至構(gòu)成刑事犯罪，此時則應依法單獨對其進行懲戒，以免私人非法取證形成常態(tài)，不利于社會秩序的穩(wěn)定。

2.適用標準：“重大違法”標準的提出

前文已經(jīng)探討，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)存在巨大差別，瑕疵證據(jù)只有補正和不補正兩種結(jié)果，同樣，非法證據(jù)只有排除和不排除兩種結(jié)果。而瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)之間又存在“不可逾越”的界限。那么，司法工作人員判斷應當在何種情況下排除非法證據(jù)就涉及到了排除非法實物證據(jù)的條件和標準的問題。第54條確立了排除非法證據(jù)“可能嚴重影響司法公正”的條件，立法司法機關(guān)與學界均承認，我國非法實物證據(jù)排除規(guī)則立法例確立的是“自由裁量式”的排除規(guī)則。這一相對保守的標準也與一些國家(如英國、日本)的做法相一致。對于這種裁量式的排除實物證據(jù)的標準，學界的觀點也莫衷一是。有觀點認為我國應確立強制排除非法實物證據(jù)的規(guī)則，并以緊急情況、善意履行職責等例外的形式為補充[14]；另有很多觀點肯定了立法確立的裁量式排除的模式，但也指出為防止瑕疵證據(jù)補正規(guī)則可能虛置和架空非法實物證據(jù)排除規(guī)則的情況發(fā)生，必須進一步細化補正和作出合理解釋的方式、目標及結(jié)果[15]；裁量式排除并不意味著對非法實物證據(jù)無一例外的采取包庇縱容的態(tài)度，裁量者必須以善意的態(tài)度, 掌握利益權(quán)衡的精神, 對于多種因素進行全面的考慮來決定證據(jù)的排除[16]?？傮w而言，立法司法機關(guān)與學界多數(shù)觀點均肯定了“自由裁量”的排除標準，只不過立法司法機關(guān)傾向于原則上“不排除”非法實物證據(jù)，學界則更傾向于原則上“排除”非法實物證據(jù)。

然而，正是由于“自由裁量”這一含混不清的排除標準，結(jié)合我國刑事司法獨立的整體性以及長期以來司法實踐缺少對程序正義的應有重視的現(xiàn)實環(huán)境，再加上對近期提出的“司法責任制”的片面理解和強調(diào)，導致我國的司法官并沒有自由裁量是否排除實物證據(jù)的素質(zhì)與決心，而立法的“補正與解釋”的規(guī)定偏偏又給他們提供了“逃避”的退路，因此，實踐將立法規(guī)定異化成了非法實物證據(jù)“不排除”規(guī)則。筆者認為，盡管“自由裁量式”的排除受到肯定，但從司法實踐的需要層面來考慮，立法司法機關(guān)仍應確立一個盡可能具體的標準，來讓司法者參考并運用，從而實現(xiàn)非法實物證據(jù)排除規(guī)則之應有效能。

因為非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論核心是監(jiān)督和懲戒偵查機關(guān)的違法取證行為，所以標準的設立應當以能夠糾正和調(diào)校違法偵查為目標。而除非法證據(jù)排除外，法律又確立了瑕疵證據(jù)補正規(guī)則，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)最根本的區(qū)別在于偵查機關(guān)的行為違反法律的程度不同，從這個角度出發(fā)，構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則的適用的標準在于偵查行為是否“重大違法”。如果偵查取證行為存在“重大違法”的現(xiàn)象，那么司法官要依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，不予采納重大違法偵查行為所獲取的證據(jù)。

縱觀中國的刑事訴訟規(guī)則立法例及司法解釋例，不難看出對于一些難以明確列舉的情形，立法者和司法者傾向于用“典型列舉式+彈性條款兜底”的方式予以全面概括。這種“典型列舉式+彈性條款兜底”的示例體現(xiàn)一種獨特的“主客觀結(jié)合”的刑事訴訟法律適用模式，即對于可以用法律規(guī)定全面概括的情況采取典型列舉的辦法進行釋明，對于無法或難于用法律規(guī)定全面概括的情況則采取原則性規(guī)定，由司法者來進行對個案的法律適用。這種模式既體現(xiàn)司法的確定性，又提供了經(jīng)驗式的退路來彌補由確定性所產(chǎn)生的滯后性的不足。筆者認為在解釋“重大違法”時應當也以“主客觀結(jié)合”的適用模式這種方式，給予實務工作者以明確指向。首先，對于“典型列舉式”來說，應當明確列舉一些已經(jīng)達到“重大違法”程度的偵查行為，此時可以考慮借鑒已施行非法實物證據(jù)排除規(guī)則之國家的通行做法,如日本的司法實踐將非法實物證據(jù)排除規(guī)則與令狀主義結(jié)合，在無令狀進行搜查扣押的、在拘留的同時進行無令狀搜查扣押、在職務詢問時無令狀檢查攜帶物品以及無令狀采集體液均構(gòu)成重大違法[17]；其次，對于“彈性條款兜底”來說，可以用“其他取證行為重大違法的”來概括，司法機關(guān)在參考典型列舉的基礎上，通過司法實踐經(jīng)驗，形成特定的對“重大違法”的解讀模式，例如利用內(nèi)部司法解釋、案例指導等方式來界定彈性條款的適用，從而使得“重大違法”的具體情形周延于概念。

此外，非法實物證據(jù)排除規(guī)則的適用有一個重要的前置條件——“不能補正或者作出合理解釋”。是否能夠補正是區(qū)別“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”的關(guān)鍵所在，前文已經(jīng)充分論述。但對于后者來說，“合理解釋”能否作出以及如何作出也是無法回避的一個關(guān)鍵問題。筆者認為即便在確立強制性的非法實物證據(jù)排除規(guī)則的美國，也建構(gòu)了諸多該規(guī)則適用的例外。若在個別情況下不允許對非法取證行為進行任何解釋就徑行適用排除規(guī)則，會過分犧牲實體公正價值，不利于犯罪的懲治，因此承認在特殊情形中，能夠?qū)θ∽C行為進行合理解釋即可稀釋非法實物證據(jù)的違法性的觀點是毋庸置喙的。其次，對于“合理解釋”的解讀，司法解釋給出的答案是指“對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋”。盡管該解讀十分的寬泛，但司法解釋的基本態(tài)度卻也十分明確，即“取證程序存在瑕疵”和“解釋符合常理及邏輯”。結(jié)合前文的論證，實務者在判斷某一取證行為是否可以做出合理解釋時，首先必須要考慮該取證程序是“重大違法”還是“存在瑕疵”，如果要是前者，那么該證據(jù)則直接可以被認定為“非法證據(jù)”，而并無合理解釋的余地。對于“解釋符合常理及邏輯”的要求，僅依靠成文法律規(guī)定的只言片語將很難滿足。不過，將“作出合理解釋”和“審查合理解釋”作出具體分工以達成制衡的目的是十分必要的。筆者建議“作出解釋”的主體應僅限偵查機關(guān)，而“審查解釋”的既可以是居中裁判的法院，也可以是履行訴訟監(jiān)督職責的檢察機關(guān)。

3.適用結(jié)果：非法實物證據(jù)排除規(guī)則的“繼續(xù)效力”

從適用結(jié)果上看，非法實物證據(jù)受到排除后，也就不得作為定案根據(jù)，但是，非法實物證據(jù)排除規(guī)則是否應當在排除證據(jù)后，其應當再“生成”一種進一步影響有罪認定的“繼續(xù)效力”。在審查起訴實踐中，大多數(shù)的檢察官即便在審查起訴時準確識別出了非法實物證據(jù)，如果該證據(jù)并不影響整體的控訴證明體系，他就怠于排除證據(jù)；如果該證據(jù)是串聯(lián)證據(jù)鏈條的關(guān)鍵部分，排除之有可能摧毀整個證明體系并使案件存疑，考慮到懲罰犯罪與自身利益，他也不會僅因為證據(jù)喪失證據(jù)能力而放棄已經(jīng)達到證明標準的證明體系，結(jié)果作出“舍證據(jù)能力而取證明力”的決斷，并通過異化適用瑕疵證據(jù)補正規(guī)則來“形式”上滿足證據(jù)能力的需求。因此，如果不強調(diào)非法實物證據(jù)排除規(guī)則的“繼續(xù)效力”，那么該規(guī)則也就成為了“盛名之下，其實難副”的證據(jù)規(guī)則。

《高檢訴訟規(guī)則》規(guī)定：“排除證據(jù)后，其他證據(jù)若不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當作出不批捕或不起訴的決定?！辈浑y看出該規(guī)定承認了非法實物證據(jù)排除規(guī)則的“繼續(xù)效力”。如果排除了非法證據(jù)而導致公訴證據(jù)鏈條的撕裂，那么檢察官必須依據(jù)法律作出不起訴的決定。然而，非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論核心是通過排除證據(jù)這一最嚴厲之措施將違法偵查行為納入正當程序之軌道，因此，無論某一非法實物證據(jù)是否影響整體的公訴證明體系，檢察官都應當依職權(quán)將其主動排除，以實現(xiàn)約束偵查取證行為的效果。反過來說，如果在非法實物證據(jù)并不影響證明體系時，檢察官對其視而不見，結(jié)果造成偵查機關(guān)即便采用非法方法獲取實物證據(jù)也并無大礙的意識，那么倘若某一案件中偵查機關(guān)采用非法方法獲取的證據(jù)是構(gòu)筑證明體系的關(guān)鍵證據(jù)，若排除之則必然會摧毀整個證明體系，檢察官又會陷入排除還是不排除的兩難境地。筆者認為為根除偵查機關(guān)非法取證的現(xiàn)象，檢察官一旦對非法證據(jù)作出判斷，那么無論證明體系如何，都應當徑行排除該證據(jù)。當被排除的實物證據(jù)的證明價值足以影響證明體系時，那么在排除證據(jù)后必須再進一步強調(diào)排除規(guī)則的“繼續(xù)效力”，作出否認有罪認定的判斷，唯有此，才能充分彰顯出非法實物證據(jù)排除規(guī)則的結(jié)果意義。

四、結(jié) 論

“法立于上則俗成于下。”《刑事訴訟法》第54條既然確立了非法實物證據(jù)排除規(guī)則，那么司法實踐自然就應當在符合該規(guī)則適用的情況下形成排除證據(jù)之“俗”。然而，實踐中對非法實物證據(jù)以及相關(guān)概念的混淆卻基本架空了該規(guī)則的實際意義?；诖耍P者提出以遏制、懲戒違法偵查取證行為為非法實物證據(jù)排除規(guī)則的理論內(nèi)核，并形成該規(guī)則的規(guī)范性適用體系，從而實現(xiàn)對實踐中非法實物證據(jù)排除規(guī)則曲解的校正之效用。此外，筆者呼吁刑事訴訟學界應當將非法證據(jù)排除規(guī)則的研究內(nèi)容從“逼供”、“錄音錄像”轉(zhuǎn)向“無證搜查”、“重大違法”，即從關(guān)注言詞證據(jù)的非法獲取方法轉(zhuǎn)向關(guān)注實物證據(jù)的非法獲取方法。畢竟，對于“為客觀證據(jù)是從”的司法慣性而言，規(guī)制“高證明力”之實物證據(jù)的取證方法，可能更契合實際。

[1] 王尚新，李壽偉. 《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》釋解與適用[M]. 北京：人民法院出版社，2012：53.

[2] 最高人民檢察院法律政策研究室. 新刑事訴訟法司法解釋及規(guī)范性文件適用精解[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2012：30.

[3] 陳光中. 刑事訴訟法(第六版)[M]. 北京：北京大學出版社，2013：194.

[4] 萬毅. 關(guān)鍵詞解讀：非法實物證據(jù)排除規(guī)則的解釋與適用[J]. 四川大學學報(社會科學版)，2014，192(3)：125-140.

[5] 徐航. 退回補充偵査制度的實證分析——以審査起訴環(huán)節(jié)為視角的觀察[J]. 中國刑事法雜志，2007，(3)：104-112.

[6] 陳瑞華. 刑事證據(jù)的理論問題[M]. 北京：法律出版社，2015：156.

[7] 盛艷. J市院首次對一起刑事案件適用非法證據(jù)排除規(guī)則[EB/OL]. (2012-04-13)[2015-11-20].http://www.jsjiangyin.jcy.gov.cn/cjdt/201204/t20120413_842770.html.

[8] 閆永黎，張書勤. 論非法實物證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建[J]. 中國刑事法雜志，2013，(7)：69-74.

[9] 霍布斯. 利維坦[M]. 劉勝軍，胡婷婷,譯.南昌：江西教育出版社，2014:143.

[10] 林鈺雄. 檢察官論[M]. 北京：法律出版社，2008:7.

[11] 王兆鵬. 美國刑事訴訟法[M]. 北京：北京大學出版社，2014:24-25.

[12] 中島洋樹. 違法収集証拠排除法則の現(xiàn)狀と展望[A].川﨑英明，白取祐司. 刑事訴訟法理論の探究[C]. 東京：株式會社日本評論社，2015:182.

[13] 曹建明. 最高人民檢察院工作報告[EB/OL].(2015-03-24)[2015-11-20].http://www.spp.gov.cn/gzbg/201503/t20150324_93812.shtml.

[14] 楊宇冠. 非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的實施問題研究[M]. 北京：中國檢察出版社，2015:79-80.

[15] 閔春雷. 非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍探析[J]. 法律適用，2015，(3)：7-11.

[16] 陳瑞華. 非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J]. 中國法學，2010，(6)：33-47.

[17] 松尾浩也. 刑事訴訟法(下卷)[M]. 丁相順，張凌,譯.北京：中國人民大學出版社，2005:124.

The Distortion in Practice and the Correction in Theory for Exclusionary Rule of Illegally Obtained Real Evidence

SHAN Zihong

( Criminal Justice Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

Concerning the judicial practice of prosecution, most procurators get confused about concepts, such as the illegally obtained real evidence and the defective evidence, the illegally processed evidence and the perjury incorrect evidence. As a result, the exclusionary rule of illegally obtained real evidence can not be properly applied. Therefore, it is essential to adjust and correct Chinese procurators’ distortion in perception. The theoretical foundations of the exclusionary rule of illegally obtained real evidence are diverse, but its core value is to deter or rectify the act of illegally gaining evidence. The recent criminal procedural law therefore should take this as a starting point to rectify the distorted rule against illegally obtained real evidence, including identifying the scope of illegally obtained real evidence, constructing the exclusive standard of seriously illegal investigation and ensuring the sustaining effect of the exclusionary rule of illegally obtained real evidence. So as to use the rule to its full potential in judicial practice.

exclusionary rule of illegally obtained real evidence; distortion in practice; core theory; correction

10.19525/j.issn1008-407x.2017.02.022

2016-03-29;

2016-04-20

美國福特基金會研究課題：“證人鑒定人出庭制度”(0145-1147)

單子洪(1989-)，男，遼寧大連人，中國政法大學刑事司法學院博士研究生，主要從事刑事訴訟法學、刑事證據(jù)法學研究，E-mail：shanzihong1989@sina.com。

D915.3

A

1008-407X(2017)02-0140-08