易有祿

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330013)

設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使的實證分析*
——以立法權(quán)限的遵循為中心

易有祿

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330013)

我國《立法法》修改以后設(shè)區(qū)市立法權(quán)的行使實踐表明，設(shè)區(qū)市的立法需求總體上是比較旺盛的。就立法權(quán)限的遵循而言，所謂“越權(quán)立法”尚未成為設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使中的比較明顯的問題，這并不意味著由此就可以放松對設(shè)區(qū)市越權(quán)行使地方立法權(quán)的“警惕”。各設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)呈現(xiàn)出明顯的“趨同性”，有些設(shè)區(qū)市在制定地方性法規(guī)時為追求“大而全”而缺乏針對性和可操作性。在通過立法解釋進(jìn)一步明晰設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使邊界的同時，設(shè)區(qū)市在行使地方立法權(quán)時應(yīng)更加著重于突顯地方特色和力求立法的精細(xì)化。

設(shè)區(qū)市;立法權(quán);立法法;法律保留;地方立法

根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會的統(tǒng)計，自2015年3月15日修改的我國《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市(以下簡稱:設(shè)區(qū)市)地方立法權(quán)以來，截至2016年12月31日，全國27個省、自治區(qū)已批準(zhǔn)268個設(shè)區(qū)市行使地方立法權(quán)(以下又稱:新獲批準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市)。①筆者于本文中所用設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使的相關(guān)數(shù)據(jù)，如無特別注明，均來自全國人大常委會法制工作委員會制作的《各地推進(jìn)賦予設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)工作情況表》，http://www．calaw．cn，2017年3月12日訪問。其中，不少地方已經(jīng)開始實際行使地方立法權(quán)。隨之而來的是，在我國《立法法》修改過程中為各方面所熱議的設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限問題再度成為各方面關(guān)注的“焦點”。如果說在我國《立法法》修改過程中人們所熱議的設(shè)區(qū)市立法權(quán)限問題主要是相關(guān)制度的合理性，那么，在設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使過程中人們所關(guān)注的則主要是設(shè)區(qū)市立法權(quán)是否在我國《立法法》規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使，也就是相關(guān)制度的實效性。有鑒于此，筆者于本文中對設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使的觀察與分析也以立法權(quán)限的遵循為中心。

一、設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使的總體情況

2015年3月15日《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上獲得通過后，安徽省人大常委會在全國率先確定設(shè)區(qū)市開始制定地方性法規(guī)的時間，即于2015年5月21日確定第一批6個設(shè)區(qū)市開始行使地方立法權(quán)。此后，其他省、自治區(qū)的人大常委會陸續(xù)啟動了推進(jìn)設(shè)區(qū)市行使地方立法權(quán)的工作。截至2016年12月31日，全國27個省、自治區(qū)先后批準(zhǔn)了268個設(shè)區(qū)市行使地方立法權(quán)。②根據(jù)《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》關(guān)于“自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以依照第七十二條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)”的規(guī)定及關(guān)于“廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市比照適用本決定有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定”之規(guī)定，這268個“設(shè)區(qū)市”實際上包括所有的自治州和東莞市、中山市、嘉峪關(guān)市、三沙市4個非設(shè)區(qū)市，為便于表述，筆者在本文中統(tǒng)稱其為“設(shè)區(qū)市”。各省、自治區(qū)批準(zhǔn)所轄設(shè)區(qū)市行使地方立法權(quán)的方式分為一次性批準(zhǔn)和分批次批準(zhǔn)兩種類型。其中，山西、內(nèi)蒙古、遼寧、吉林、福建、山東、湖北、貴州、陜西、甘肅、青海等11個省或自治區(qū)采用的是一次性批準(zhǔn)的方式，其余26個省或自治區(qū)采用的是分批次批準(zhǔn)的方式。

在268個已獲批準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市中，已有114個設(shè)區(qū)市制定了“除地方立法條例之外的其他地方性法規(guī)”(以下簡稱“地方性法規(guī)”)148件。③這里的268個設(shè)區(qū)市不含原來的49個較大的市，因此，148件地方性法規(guī)中也不含49個較大的市制定的地方性法規(guī)。全國27個省、自治區(qū)中，除黑龍江、陜西、甘肅、青海及新疆新獲批準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市尚未制定地方性法規(guī)外，其余22個省、自治區(qū)均有新獲批準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)。

圖1 22個省(自治區(qū))的設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的數(shù)量

圖1 反映了22個省、自治區(qū)新獲批準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的數(shù)量情況，從其數(shù)據(jù)看，各省、自治區(qū)設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的數(shù)量存在明顯的不均衡性。安徽、廣東、江蘇、山東、浙江、湖北6個省的設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)數(shù)在10件以上，其余16個省、自治區(qū)的設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)數(shù)均為個位數(shù)。就總體而言，東部省份的設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)數(shù)要多于中、西部省份的設(shè)區(qū)市。特別是廣東、江蘇、山東、浙江4個省的設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數(shù)量就達(dá)到了60件，占22個省、自治區(qū)的設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)總數(shù)的40．54%。具有某種“巧合性”的是，這4個省2016年的地區(qū)生產(chǎn)總值在全國的排名中也分列第一至第四位。以22個省、自治區(qū)2016年的地區(qū)生產(chǎn)總值為X值和各自設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數(shù)量為Y值，求得的相關(guān)系數(shù)值(|ρXY|)為0．79，這也表明各省、自治區(qū)設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數(shù)量和其經(jīng)濟(jì)總量之間存在較高的正相關(guān)性。比較特別的是安徽省，其雖然屬于中部省份，但是其新獲批準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)的數(shù)量卻達(dá)到了17件，居各省、自治區(qū)之首。筆者認(rèn)為，這可能和安徽省人大常委會在全國率先確定設(shè)區(qū)市開始制定地方性法規(guī)有較大的關(guān)聯(lián)。

圖2 設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)在不同調(diào)整領(lǐng)域的分布情況

根據(jù)修改后的我國《立法法》第72條第2款的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項范圍限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”、“環(huán)境保護(hù)”、“歷史文化保護(hù)”三個方面。圖2反映了114個設(shè)區(qū)市制定的148件地方性法規(guī)在這三個調(diào)整領(lǐng)域的分布情況。其中，環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的數(shù)量最多，達(dá)69件，占比46．6%;城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的地方性法規(guī)59件，占比39．9%;歷史文化保護(hù)方面的地方性法規(guī)數(shù)量最少，為20件，占比13．5%。④這里只是在數(shù)量統(tǒng)計上將148件地方性法規(guī)歸入相應(yīng)的調(diào)整領(lǐng)域，下面筆者還將對148件法規(guī)是否確實屬于相應(yīng)的調(diào)整領(lǐng)域作進(jìn)一步分析。這說明設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)在不同調(diào)整領(lǐng)域的分布也是不均衡的。這實際上反映了一定時期內(nèi)不同領(lǐng)域的立法需求在量的方面的差異性及設(shè)區(qū)市對不同領(lǐng)域立法的重視和需求程度。

二、法律保留條款的遵循

法律保留是一個發(fā)端于歐洲的公法概念，1215年英國《大憲章》中所宣示的罪刑法定原則和捐稅同意權(quán)就蘊涵著法律保留的思想。1789年法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第4條明確宣告:“只有經(jīng)過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權(quán)利。”1886年，德國著名公法學(xué)者奧托·邁耶在《德國行政法原理》一書中首次提出了“法律保留”的概念。根據(jù)邁耶的界定，法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除，因此，其本質(zhì)上決定著立法權(quán)與行政權(quán)的界限，從而也決定著行政自主性的大小。⑤［德］奧托·邁耶:《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第72頁。奧托·邁耶的法律保留理論被稱為“侵害保留”。其后，又出現(xiàn)了“全部保留理論”、“權(quán)力保留理論”、“功能結(jié)構(gòu)取向理論”及“重要性理論”等，從而使法律保留的適用范圍不斷擴(kuò)展。

法律保留條款普遍存于在大多數(shù)國家的憲法之中。我國《憲法》雖然沒有專門的法律保留條款，但其相關(guān)規(guī)定包含了法律保留的涵義。例如，我國《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！雹抟话阏J(rèn)為，該條中的“法律”一詞僅指全國人大或全國人大常委會制定的“狹義”的法律。參見韓大元、秦強(qiáng):《憲法文本中“合法”一詞的規(guī)范分析》，《中州學(xué)刊》2008年第4期。在我國，集中體現(xiàn)法律保留原則的是《立法法》關(guān)于全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定。修改后的我國《立法法》第8條規(guī)定下列事項只能制定法律:(1)國家主權(quán)的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰; (5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;(6)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;(7)對非國有財產(chǎn)的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(10)訴訟和仲裁制度;(11)必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項。⑦2015年修改后的我國《立法法》和修改前的《立法法》在全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定上的差異主要有兩個方面:一是將“稅收基本制度”單獨作為一項，即“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”單列;二是將“對非國有財產(chǎn)的征收”改為“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”。前一改動主要是為了體現(xiàn)“稅收法定原則”的要求;后一改動是因為原來我國的很多立法中對“征收”和“征用”是不加區(qū)分的，而自2004年我國《憲法修正案》對其做了區(qū)分，故修改后的我國《立法法》也對二者做了區(qū)分。其中，第十一項規(guī)定的“其他事項”屬于“兜底”事項。在法律保留事項之外，凡與地方實際緊密聯(lián)系，具有地方差異性的事項，均可理解為地方性事項。⑧金黎鋼、張丹丹:《論實施性地方性地方法規(guī)創(chuàng)制空間及其保障》，《江淮論壇》2015年，第2期。

我國《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法事項的同時，又于其第9條規(guī)定:“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外?！庇纱丝梢姡覈读⒎ǚā芬?guī)定的法律保留的事項并非全部屬于“絕對保留事項”，而是也包括“相對保留事項”。其中，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項屬于“絕對保留事項”，只能由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)范，其他主體均無權(quán)制定規(guī)范性法律文件予以規(guī)范;“絕對保留事項”以外的其他事項則屬于“相對保留事項”，全國人大及其常委會尚未制定法律的，經(jīng)全國人大或其常委會授權(quán)，國務(wù)院可以先制定行政法規(guī)。此外，我國《立法法》還于第74條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施?！倍O(shè)區(qū)市立法權(quán)顯然不能為我國《立法法》第9條和第74條關(guān)于授權(quán)立法之規(guī)定所涵蓋。因此，就我國《立法法》第8條所規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法事項，設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使，須受法律保留原則之限制，屬于“不可為”的范疇。

表1 設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使遵循法律保留條款的情況

根據(jù)筆者對114個設(shè)區(qū)市制定的148件地方性法規(guī)的檢索，該148件地方性法規(guī)對我國《立法法》第8條規(guī)定明確列舉的只能由全國人大及其常委會制定法律的事項(即第一項至第十項規(guī)定的事項)，均無涉及。然而，個別設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)卻涉及作為該條“兜底項”的第十一項規(guī)定的事項，即“必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項”。此類“其他事項”往往規(guī)定在我國《立法法》之外的法律之中，如我國《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》就分別規(guī)定了哪些種類的行政處罰、行政許可或行政強(qiáng)制措施只能由全國人大及其常委會通過的法律予以設(shè)定，其他規(guī)范性法律文件是無權(quán)設(shè)定的，而個別設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)卻涉嫌設(shè)定無權(quán)設(shè)定的行政處罰、行政許可或行政強(qiáng)制措施。⑨例如，《三亞市白鷺公園保護(hù)管理規(guī)定》作為148件設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)中首部獲得通過和批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)，其第23條第2款規(guī)定“違反本規(guī)定第十三條第三款規(guī)定，商業(yè)服務(wù)攤點不服從白鷺公園管理機(jī)構(gòu)管理的，由市園林行政管理部門給予警告，責(zé)令改正，可以處五百元以上五千元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，市園林行政管理部門可以提請工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。”而根據(jù)我國《行政處罰法》第11條的規(guī)定，地方性法規(guī)是不能設(shè)定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照這一種類的行政處罰的，因此，在商業(yè)服務(wù)攤點屬于某個企業(yè)的情況下，該條即涉嫌設(shè)定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照這一種類行政處罰。

三、列舉事項范圍的遵循

2015年修改的我國《立法法》在擴(kuò)大享有立法權(quán)的設(shè)區(qū)市范圍的同時，在立法事項上卻做了明確限定，即將設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)的事項范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”。對于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”中的“等”，普遍認(rèn)為系“等內(nèi)等”而非“等外等”，但對于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)的具體事項范圍則仍然存在不同認(rèn)識。以下筆者結(jié)合114個設(shè)區(qū)市制定的148件地方性法規(guī)的規(guī)范事項，對此作進(jìn)一步分析。

(一)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的地方性法規(guī)

圖3反映了59件“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”方面的地方性法規(guī)調(diào)整事項的分布情況。其中城鄉(xiāng)規(guī)劃類的9件地方性法規(guī)如下:楚雄彝族自治州的《城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理條例》，通化市的《城鄉(xiāng)規(guī)劃管理條例》，四平市的《城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察條例》，《株洲市農(nóng)村村莊規(guī)劃建設(shè)管理條例》以及淮北市、臺州市、臨沂市、眉山市、遼陽市的《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》。其中城鄉(xiāng)建設(shè)類的2件地方性法規(guī)為《鶴壁市循環(huán)經(jīng)濟(jì)生態(tài)城市建設(shè)條例》和《萊蕪市鋼結(jié)構(gòu)建筑應(yīng)用促進(jìn)條例》。其中綜合性城市管理類的5件地方性法規(guī)如下:衡陽市的《南岳區(qū)綜合管理條例》，錦州市的“城市管理綜合執(zhí)法條例”，以及池州市、宣城市、荊門市的《城市管理條例》。其中煙花爆竹管理類的5件地方性法規(guī)是:《銅陵市燃放經(jīng)營煙花爆竹管理條例》，《韶關(guān)市煙花爆竹燃放安全管理條例》，《隨州市城區(qū)燃放煙花爆竹管理條例》，《龍巖市煙花爆竹燃放管理條例》，《九江市城區(qū)煙花爆竹燃放管理條例》。其中交通管理類的4件地方性法規(guī)如下:揚州市和文山壯族苗族自治州的《河道管理條例》，濱州市的《城區(qū)道路管理條例》，以及衢州市的《市區(qū)電動自行車管理規(guī)定》。其中供水供熱類的4件地方性法規(guī)如下:《中山市供水用水條例》，《營口市城市供水用水管理條例》，《濱州市供熱條例》，《朝陽市城市供熱條例》。其中市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生管理類的27件地方性法規(guī)涉及市容治理、城市風(fēng)貌保護(hù)、戶外廣告和招牌設(shè)置、環(huán)境衛(wèi)生管理等事項。其中安全管理類的2件地方性法規(guī)為《泰州市房屋安全管理條例》和《濰坊市電梯安全條例》。其中公共信用信息類的地方性法規(guī)僅1件，即《泰州市公共信用信息條例》。

圖3 114個設(shè)區(qū)市制定的59件“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”地方性法規(guī)具體調(diào)整事項分布

“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”之表述作為立法用語，其外延和內(nèi)涵并非十分明確。為此，第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結(jié)果的報告》中做了相應(yīng)說明:“法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項’，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”。然而，該說明作為一種對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”一詞的“權(quán)威解讀”，其含義仍然是不太確定的。⑩也有學(xué)者認(rèn)為，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃，城鄉(xiāng)道路、水、電、氣、熱等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)，市容、市政管理，以及對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理等行政管理事項，均應(yīng)包括在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的范圍之內(nèi)。參見程慶棟:《設(shè)區(qū)的市的立法權(quán):權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，《政治與法律》2015年第8期。因為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”中的“等”字即有“等內(nèi)等”和“等外等”之分。如果是前者，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的事項就只限于城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理;如果是后者，則不限于這些事項。①筆者認(rèn)為，對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”應(yīng)從寬把握理由在于:一者，將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”嚴(yán)格限定為“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理”，將難以滿足設(shè)區(qū)市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理領(lǐng)域的立法需求;二者，從寬把握與第十二屆全國人大法律委員會所做的上述說明中的“范圍是比較寬的”解讀相吻合。不過，從寬把握并不是沒有任何邊界的，換言之，從寬把握并不意味著設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)可以及于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的一切事務(wù)。這是因為，城鄉(xiāng)管理的事務(wù)是非常寬泛的，幾乎可以等同于國內(nèi)事務(wù)中除了國家層面事務(wù)以外的所有事務(wù)，甚至環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)方面的事項都可歸入。故對于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”方面的事項，在全國人大常委會作出明確的立法解釋之前，應(yīng)以“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理”三方面事項為主，再加上與之類屬相近的事項。就上述九類5 9件地方性法規(guī)而言，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設(shè)、供水供熱、市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生管理四類地方性法規(guī)大體上可以歸入“城鄉(xiāng)規(guī)劃”、“基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”或“市政管理”的范圍之內(nèi)，而綜合性城市管理、交通管理、安全管理、煙花爆竹管理及公共信用信息這五類地方性法規(guī)則很難完全為“市政管理”所涵蓋，實際上已經(jīng)超出了通常意義上的市政管理的范疇。因此，要判斷這些地方性法規(guī)的制定是否超出了我國《立法法》規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”之事項范圍，尚有待于全國人大常委會對其作出立法解釋，進(jìn)一步予以明確。

圖4 114個設(shè)區(qū)市69件“環(huán)境保護(hù)”地方性法規(guī)具體調(diào)整事項的分布情況

(二)環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)

圖4反映了69件“環(huán)境保護(hù)”方面的地方性法規(guī)調(diào)整事項的分布情況。除4件綜合性環(huán)境保護(hù)法規(guī)和8件污染防治法規(guī)外，其余57件地方性法規(guī)的規(guī)范事項包括海洋環(huán)境保護(hù)，河道、河流保護(hù)，水資源、水環(huán)境保護(hù)，地?zé)帷⑸仲Y源保護(hù)，景區(qū)、自然區(qū)保護(hù)，山體保護(hù)，以及綠化和綠地保護(hù)等七大領(lǐng)域。其中，水資源和水環(huán)境保護(hù)的地方性法規(guī)的數(shù)量最多，有22件，占環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)總數(shù)的31．88%。并且，河道與河流、景區(qū)與自然區(qū)、地?zé)崤c森林、山體等也屬于“自然資源”的范疇。由此可見，設(shè)區(qū)市目前制定的“環(huán)境保護(hù)”方面的地方性法規(guī)顯然是以自然資源的保護(hù)為重心的，綜合性的環(huán)境保護(hù)法規(guī)和污染防治法規(guī)在其中只占少數(shù)。而恰恰是后者才被認(rèn)為是屬于狹義的“環(huán)境保護(hù)”的范疇。

對于什么是環(huán)境保護(hù)方面的事項，我國《立法法》同樣沒有做出明確界定。第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結(jié)果的報告》中也做了相應(yīng)說明:“從環(huán)境保護(hù)看，按照環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等。”而2014年修訂的我國《環(huán)境保護(hù)法》第2條規(guī)定:“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！庇纱丝梢姡瑹o論是依照第十二屆全國人大法律委員會的說明，還是根據(jù)修訂后的我國《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，設(shè)區(qū)市目前制定的前述69件地方性法規(guī)均未超出《立法法》規(guī)定的“環(huán)境保護(hù)”的事項范圍。同時，必須予以指出的是，我國《環(huán)境保護(hù)法》第2條規(guī)定中的“城市和鄉(xiāng)村”，在我國《環(huán)境保護(hù)法》中只是將它們作為影響人類生存和發(fā)展的整體構(gòu)成物，而不是要將一切城鄉(xiāng)活動納入其調(diào)整范圍，否則，我國《環(huán)境保護(hù)法》就成為一部調(diào)整城市和鄉(xiāng)村所有活動的“大法”了。

圖5 114個設(shè)區(qū)市20件“歷史文化保護(hù)”地方性法規(guī)具體調(diào)整事項的分布情況

(三)歷史文化保護(hù)方面的地方性法規(guī)

設(shè)區(qū)市制定的20件“歷史文化保護(hù)”方面的地方性法規(guī)的調(diào)整事項分布情況如圖5所示。從保護(hù)對象上看，這些地方性法規(guī)涉及古建筑、古城、古樹、文物、文化遺存、遺址遺跡、傳統(tǒng)村落、傳統(tǒng)工藝等歷史文化形態(tài)的保護(hù)。其中古建筑保護(hù)的地方性法規(guī)有《佛山市歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護(hù)條例》、《運城市關(guān)圣文化建筑群保護(hù)條例》、《襄陽古城墻保護(hù)條例》、《咸寧市古民居保護(hù)條例》等。其中古城保護(hù)的地方性法規(guī)有《揚州古城保護(hù)條例》、《歙縣徽州古城保護(hù)條例》、《商丘古城保護(hù)條例》、《惠州市歷史文化名城保護(hù)條例》等。其中遺址遺跡保護(hù)的地方性法規(guī)有《河源市恐龍地質(zhì)遺跡保護(hù)條例》、《赤峰市紅山文化遺址群保護(hù)條例》、《泉州市海上絲綢之路史跡保護(hù)條例》。其中文物保護(hù)的地方性法規(guī)有《濰坊市文物保護(hù)條例》、《百色市百色起義文物保護(hù)條例》、《安陽市林州紅旗渠保護(hù)條例》。其中文化遺存保護(hù)的地方性法規(guī)有《黃石市工業(yè)遺產(chǎn)保護(hù)條例》和《桂林市石刻保護(hù)條例》。其中傳統(tǒng)工藝保護(hù)的地方性法規(guī)有《鎮(zhèn)江香醋保護(hù)條例》和《蕪湖鐵畫保護(hù)和發(fā)展條例》。其中傳統(tǒng)村落保護(hù)的地方性法規(guī)為《信陽市傳統(tǒng)村落保護(hù)條例》。其中古樹保護(hù)的地方性法規(guī)為《臨滄市古茶樹保護(hù)條例》。其中，除傳統(tǒng)工藝屬于非物質(zhì)形態(tài)的歷史文化外，其余均為具有物質(zhì)形態(tài)的歷史文化。由此可見，設(shè)區(qū)市制定的“歷史文化保護(hù)”方面的地方性法規(guī)，從數(shù)量上看，仍以保護(hù)具有物質(zhì)形態(tài)的歷史文化者居多。

對于歷史文化保護(hù)方面事項的范圍，不僅我國《立法法》沒有做出明確界定，全國人大法律委員會在相關(guān)報告中也未做出相應(yīng)說明。然而，這并不意味著此事項的范圍就無章可循了。首先，我國《文物保護(hù)法》第2條對于具有物質(zhì)形態(tài)的歷史文化——文物的保護(hù)范圍有明確規(guī)定，具體包括具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫，與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關(guān)的以及具有重要紀(jì)念意義、教育意義或者史料價值的近代現(xiàn)代重要史跡、實物、代表性建筑，歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品，歷史上各時代重要的文獻(xiàn)資料以及具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的手稿和圖書資料等，反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實物，以及具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石，均屬于具有物質(zhì)形態(tài)的歷史文化。其次，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第2條對非物質(zhì)形態(tài)的歷史文化——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也有明確規(guī)定，具體包括傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言，傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法，傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗，傳統(tǒng)體育和游藝，以及其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這兩方面的規(guī)定，基本上可以涵蓋歷史文化的范圍。當(dāng)然，我國《文物保護(hù)法》和我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》規(guī)定的文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外的具有保護(hù)價值的歷史文化形態(tài)，也應(yīng)當(dāng)歸入“歷史文化”的范圍。因此，判斷上述設(shè)區(qū)市制定的20件地方性法規(guī)是否屬于我國《立法法》規(guī)定的“歷史文化方面”的地方性法規(guī)，也不應(yīng)以文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為限。

與設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使是否遵循我國《立法法》規(guī)定的事項范圍問題相關(guān)的一個問題是，設(shè)區(qū)市制定地方立法條例的行為是否違反了我國《立法法》的規(guī)定。通常的認(rèn)識是，既然修改后的《立法法》將設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”、“環(huán)境保護(hù)”、“歷史文化保護(hù)”三方面的事項，設(shè)區(qū)市就不能再就其他事項制定地方性法規(guī)。實踐中有些新獲準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市就其是否有權(quán)制定地方立法條例的問題請示全國人大常委會法制工作委員會。對于這樣的認(rèn)識和做法，在筆者看來，前者是對我國《立法法》相關(guān)規(guī)定的誤讀，后者則是無必要之舉。這是因為，修改后的我國《立法法》第72條第2款在將設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三方面事項的同時，又規(guī)定“法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。就二者之間的邏輯關(guān)系而言，后者應(yīng)當(dāng)是前者的例外規(guī)定，也就是說，設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項原則上應(yīng)限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三方面的事項，但是，在法律明確規(guī)定就某一事項設(shè)區(qū)市應(yīng)當(dāng)或可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范時，設(shè)區(qū)市則應(yīng)當(dāng)或可以就該事項制定地方性法規(guī)。從第十二屆全國人大法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉修改情況的匯報》的相關(guān)表述中亦可得出該結(jié)論。②第十二屆全國人大法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉修改情況的匯報》指出:“法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為，……在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，對較大的市的立法權(quán)限進(jìn)行界定是必要的。但法律對需要由較大的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，可從其規(guī)定。據(jù)此，建議對草案作進(jìn)一步完善:將較大的市(包括設(shè)區(qū)的市)制定地方性法規(guī)的權(quán)限修改為‘可以對城市建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護(hù)等方面的事項，制定地方性法規(guī)’;同時規(guī)定‘法律對較大的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的除外’?！币簿褪钦f，我國《立法法》并未將設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使絕對限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”、“環(huán)境保護(hù)”、“歷史文化保護(hù)”三方面的事項。③有學(xué)者認(rèn)為，在明確限定設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項范圍的同時又作出例外規(guī)定，無疑為全國人大及其常委會通過法律調(diào)整設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項范圍留下了一定的制度空間。參見郭思源:《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)范圍——兼評〈立法法〉修正案第31條》，《研究生法學(xué)》2015年第3期。況且，我國《立法法》第77條第1款也明確規(guī)定:“地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定?！币虼耍芦@準(zhǔn)行使地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)市制定作為立法程序性法規(guī)的地方立法條例，雖然并不屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”、“環(huán)境保護(hù)”、“歷史文化保護(hù)”這三方面的事項，但并未違反我國《立法法》的規(guī)定，而且是有我國《立法法》上的依據(jù)的。

四、結(jié)論與展望

我國《立法法》修改后一年多時間內(nèi)，114個設(shè)區(qū)市制定地方立法條例以外的地方性法規(guī)的實踐表明，設(shè)區(qū)市的立法需求總體上是比較旺盛的。④在一年多時間內(nèi)，就有114個設(shè)區(qū)市制定地方立法條例以外的地方性法規(guī)148件，加上相同數(shù)量的地方立法條例，其總數(shù)已達(dá)到228件。就立法權(quán)限的遵循情況而言，無論是在法律保留條款的遵循方面，還是在列舉事項的遵循方面，設(shè)區(qū)市超越立法權(quán)限制定地方性法規(guī)的現(xiàn)象并不多見。因此，所謂“越權(quán)立法”尚未成為當(dāng)下設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使中的比較明顯的問題。這說明各設(shè)區(qū)市在行使地方立法權(quán)的過程中對立法權(quán)限的遵循問題還是比較“注意”的。然而，這并不意味著由此就可以放松對設(shè)區(qū)市越權(quán)行使地方立法權(quán)的“警惕”。畢竟，在設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使伊始的較短時間內(nèi)，觀察設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使對于立法權(quán)限的遵循，分析樣本的有限性很有可能在一定程度上遮蔽該問題的未來發(fā)展態(tài)勢。隨著越來越多的設(shè)區(qū)市實際行使地方立法權(quán)，誰也無法保證其不會溢出《立法法》為其劃定的“邊界”。特別是在我國《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限之規(guī)定本身就不夠明晰的情況下，判斷設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使是否“越界”本身就成了亟需解決的問題。與此同時，從筆者于本文中對114個設(shè)區(qū)市行使地方立法權(quán)的分析中亦可發(fā)現(xiàn)，各設(shè)區(qū)市制定的地方立法條例以外的地方性法規(guī)在很大程度上呈現(xiàn)出明顯的“趨同性”，即在調(diào)整的具體事項和規(guī)范內(nèi)容上大同小異，甚至是后面的設(shè)區(qū)市立法照搬照抄前面的設(shè)區(qū)市同類立法的條文。這雖然反映了不同設(shè)區(qū)市之間在某些領(lǐng)域存在著相同的立法需求，但也反映出設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)之行使在結(jié)合本地實際、體現(xiàn)地方特色方面仍然有待加強(qiáng)。此外，還有些設(shè)區(qū)市在行使地方立法權(quán)時依舊追求“大而全”，制定的某些地方性法規(guī)看上去似乎非常全面，涵蓋了調(diào)整事項的方方面面，實際上卻缺乏針對性和可操作性。這樣的地方性法規(guī)出臺后，其實施的實際效果如何，是可想而知的。

在賦予所有設(shè)區(qū)市以立法權(quán)的同時，通過法律保留條款、列舉事項兩方面的限制為設(shè)區(qū)市立法權(quán)劃定邊界，體現(xiàn)了全國人大在我國《立法法》修改中對設(shè)區(qū)市立法權(quán)“雖放猶控”的審慎態(tài)度。出于對既定立法制度的遵循，取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)市固然應(yīng)當(dāng)在此界限范圍內(nèi)行使其立法權(quán)。但是，這并不意味著經(jīng)由我國《立法法》的修改確立的現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度業(yè)已完備而無進(jìn)一步改進(jìn)之必要了。實際上，在我國《立法法》修改過程中，各方面圍繞設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限問題，如將包括原較大市在內(nèi)的所有設(shè)區(qū)市的立法權(quán)行使的事項范圍限定于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三類事項是否合理，應(yīng)否對原較大市和其他設(shè)區(qū)市加以區(qū)分，是否應(yīng)當(dāng)取消省級人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)而賦予設(shè)區(qū)市完整的立法權(quán)，以及設(shè)區(qū)市和省、自治區(qū)之間的立法權(quán)限應(yīng)當(dāng)如何界分，等等，本身就存在不同的意見甚或爭議?，F(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的合理性、實效性以及我國《立法法》修改過程中各種意見、建議、觀點的正確性，都有待在設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的實施過程中得到進(jìn)一步驗證。誠如蘇力教授所言，“中國的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點”。⑤蘇力:《當(dāng)代中國的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東〈論十大關(guān)系〉》，《中國社會科學(xué)》2 0 0 4年第2期。在設(shè)區(qū)市立法權(quán)的“放權(quán)”與“限權(quán)”之間如何達(dá)至這樣的一個黃金分割點，以保證設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使既滿足設(shè)區(qū)市的立法需求，又不至于限入無序狀態(tài)，在很大程度上同樣有賴于設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使實踐的進(jìn)一步發(fā)展。

(責(zé)任編輯:姚魏)

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1005－9512－(2017)06－0033－09

易有祿，江西財經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心副主任、教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“中國的立法體制研究”(項目批準(zhǔn)號:15JZD006)的階段性成果及教育部人文社科規(guī)劃基金項目“轉(zhuǎn)型中國的法律修改研究”(項目號:YJA13820058)的階段性成果。