茅銘晨

(浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

“行政決策”概念的證立及行為的刻畫*

茅銘晨

(浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

盡管“行政決策”已被大部分學(xué)者作為法學(xué)概念使用，而且學(xué)者們也從各自的角度對它進(jìn)行了頗有見地的學(xué)術(shù)表達(dá)，但仍未形成共識。在實行以行政行為為對象的行政程序制度和以行政行為為“通道”的行政訴訟制度的我國，是否能夠確?！靶姓Q策”概念的成立和“行政決策”作為一類獨立的行政行為，關(guān)系到能否實現(xiàn)對行政決策的法律規(guī)制。層層剝離對“行政決策”概念的各種“證偽”理由之外殼，便可看到“行政決策”這一特有行政現(xiàn)象的真實存在，經(jīng)過抽象后，其可以以法學(xué)概念的形式加以表達(dá)并進(jìn)而通過入法成為法律概念。在概念證立的基礎(chǔ)上，梳理行政決策的類型，刻畫行政決策行為的特征、法律屬性及其與相關(guān)行政行為界分的邊界，行政決策行為在行政行為體系中的獨立地位清晰可見，由此為構(gòu)建行政決策法學(xué)理論大廈及實現(xiàn)行政決策法治化鋪墊了基石。

行政決策;行政行為類型;行政決策法治化

“任何一個言談?wù)叨急仨殤?yīng)他人的請求就其所主張的內(nèi)容進(jìn)行證立，除非他能舉出理由證明自己有權(quán)拒絕進(jìn)行證立?！雹伲鄣拢萘_伯特·阿列克西:《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第239頁。這個被德國當(dāng)代著名公法與法哲學(xué)家羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)所稱的“普遍理性實踐論辯規(guī)則”，同樣應(yīng)該適用于“行政決策”概念的證立。

一、“行政決策”概念的獨立性與引入行政行為體系的價值

之所以要專門撰文證立“行政決策”可以作為一類獨立行政行為的法學(xué)和法律概念，是因為“概念乃是解決問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考轉(zhuǎn)達(dá)給他人”。②［美］E．博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第465頁。同前注⑥，熊樟林文。在實行以行政行為為對象的行政程序制度和以行政行為為“通道”的行政訴訟制度的我國，是否能夠確保“行政決策”概念的成立和“行政決策”作為一類獨立的行政行為，關(guān)系到能否實現(xiàn)對行政決策的法律規(guī)制，從而關(guān)系到能否實現(xiàn)行政決策的法治化。

盡管迄今我國行政法學(xué)界對“行政決策”概念尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識，但大多數(shù)行政法學(xué)者都將行政決策權(quán)視為一種相對獨立的行政職權(quán)，③如馬懷德教授認(rèn)為:“決策權(quán)是國家公權(quán)力的最重要表現(xiàn)形式之一，也是使用最為廣泛的權(quán)力?！瘪R懷德:《完善權(quán)力監(jiān)督制約關(guān)鍵在于決策法治化》，《中國黨政干部論壇》2015年第3期。同前注⑥，葉必豐文。將“行政決策”作為法學(xué)概念使用。其中不少行政法學(xué)者還從各自的角度對它進(jìn)行了學(xué)術(shù)表達(dá)，并主張應(yīng)當(dāng)把“行政決策”作為一種行政法學(xué)新近認(rèn)識的行政行為類型納入行政法學(xué)的研究范圍，以加快推進(jìn)行政決策的法治化。關(guān)于重大行政決策的地方立法及國務(wù)院已于2013年將制定《重大行政決策程序條例》列為立法研究項目，④據(jù)筆者對各省、自治區(qū)、直轄市地方立法的檢索，我國迄今已有20余個省對地方重大行政決策程序進(jìn)行了立法，設(shè)區(qū)的市對地方重大行政決策程序的立法也已經(jīng)非常普遍。正在推動“行政決策”從法學(xué)概念發(fā)展成法律概念。

然而，也有一些行政法學(xué)研究者對“行政決策”能否作為法學(xué)概念或一種獨立的行政行為表示懷疑，其主要理由如下。第一，“行政決策”是行政學(xué)概念，“非法學(xué)概念”。⑤葉必豐:《行政決策的法律表達(dá)》，《法商研究》2016年第2期。“行政法學(xué)界毫無節(jié)制地運(yùn)用交叉學(xué)科的方法，將其他學(xué)科的概念盲目塞入到行政法學(xué)中，是存有問題的?！雹扌苷亮?《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，《中國法學(xué)》2015年第3期。第二，“行政決策”之“決策”可以用“決定”等詞匯替換表述，故而其“沒有存在空間”。⑦同前注⑤，葉必豐文。第三，我國“主要行政法學(xué)教材從來沒有討論和介紹行政決策”，⑧同前注⑤，葉必豐文。說明我國行政法學(xué)界普遍不認(rèn)可“行政決策”能夠成為一個法學(xué)概念或一種獨立的行政行為。第四，“行政決策”只是一種中間性行政行為，因而“絕對不可以像我國現(xiàn)階段的地方性行政程序規(guī)定一樣，將其作為一個獨立的行為概念”。⑨同前注⑥，熊樟林文。有的學(xué)者雖然不認(rèn)為“行政決策”只是一種中間性行政行為，但卻認(rèn)為其完全可以被具體行政行為或抽象行政行為概念所替代，其“在現(xiàn)行或發(fā)展中的行政行為類型體系中都無法找到獨立的空間”，“沒有獨立意義可言”。因此，無法將其“作為行政行為的類型嵌入”，試圖將其作為法學(xué)概念“取代已獲廣泛認(rèn)可的行政決定和抽象行政行為這兩個概念”，“對學(xué)說的溝通功能并無益處”。⑩同前注⑤，葉必豐文。第五，我國憲法和法律并沒有將“行政決策”作為一種獨立的行政行為類型，而“低位階的地方政府規(guī)章無權(quán)予以突破”，因此，試圖將“行政決策”作為一種獨立的行政行為法律概念或法學(xué)概念，沒有法律依據(jù)。①同前注⑤，葉必豐文。第六，在法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)典行政法著作、教材和立法文本中，都沒有或找不到“行政決策”的表述。具體而言，“無論是在毛雷爾的《行政法學(xué)總論》中，還是在鹽野宏的《行政法總論》中，我們都找不到行政決策的行為類型或與其類似的行政行為”，“國外立法文本中也找不到類似的表述”，②“王名揚(yáng)教授的《英國行政法》和《法國行政法》，都沒有使用行政決策”。③他們以此說明，“行政決策”也不能在我國成為法學(xué)概念和法律概念。

上述理由看似詳實周全、有理有據(jù)，但筆者認(rèn)為，“行政決策”發(fā)展成法學(xué)概念并進(jìn)而發(fā)展成法律概念，既非“對學(xué)說的溝通功能并無益處”，也非“沒有獨立意義可言”而要被“證偽”，④參見前注⑥，熊樟林文。它對推進(jìn)我國行政決策的法學(xué)研究和行政決策法治化進(jìn)程具有基礎(chǔ)性意義。

第一，在社會現(xiàn)象如此復(fù)雜、學(xué)科交叉如此密切的今天，學(xué)科間的相互滲透和影響導(dǎo)致跨學(xué)科概念的存在甚至大量存在，是一種常見現(xiàn)象。例如，“行政機(jī)關(guān)”、“行政行為”，“行政監(jiān)督”、“行政授權(quán)”等概念，甚至類型化的行政行為概念如“行政立法”、“行政征收”、“行政處罰”、“行政強(qiáng)制”、“行政許可”等，均是被行政法學(xué)與行政學(xué)等學(xué)科同時廣泛使用的概念，無非它們所表達(dá)和研究的角度有所不同而已?，F(xiàn)今行政法學(xué)中的重要概念“行政行為”最初就是由美國著名行政學(xué)家H．A．西蒙(Herbert A．Simon)首創(chuàng)并作權(quán)威解釋，而后流行于二戰(zhàn)后的行政學(xué)界的。⑤參見林紀(jì)東:《行政行為》，載王云五主編:《云五社會科學(xué)大辭典·行政學(xué)》，商務(wù)印書館(臺北)1973年版，第45頁。因此，簡單地以“行政決策”概念緣起于行政學(xué)，就否定其可以作為法學(xué)概念和法律概念，是缺乏說服力的。

第二，詞匯的可替換性，并非否定概念獨立性的充要條件。事實上，“具體行政行為”和“抽象行政行為”這兩類行為，甚至在這兩類基本行政行為類型之下再進(jìn)一步細(xì)分而來的次一層次的行政行為，也都可以用“決定”表達(dá)，但出于對它們分類研究和分類規(guī)制的需要，行政法學(xué)還是將它們從“決定”中分離了出來?！胺筛拍羁梢员灰暈槭怯脕硪砸环N簡略表述方式識別那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具”，⑥同前注②，E．博登海默書，第462頁。其“重要的不是在手冊和專著之導(dǎo)論部分可以找到的定義，而是法學(xué)實際運(yùn)用的法的概念”。⑦［奧］埃利希:《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第9頁。一個法學(xué)概念能否成立，不取決于其是否可以用其他詞匯所替換，而是取決于其能否獨立地、實質(zhì)性地表達(dá)某種或某類獨特的法律現(xiàn)象，取決于其在法的實踐中是否具有獨特的價值。

第三，迄今為止我國行政法學(xué)教科書較少涉及行政決策，只是說明受過去認(rèn)識水平的制約，行政法學(xué)家對行政決策的研究關(guān)注不夠，尚未形成系統(tǒng)、成熟或較為通行的理論。一部學(xué)術(shù)史，就是對前人尚未發(fā)現(xiàn)、認(rèn)知的事物和規(guī)律不斷發(fā)現(xiàn)和揭示的歷史?！靶姓Q策”過去在行政法學(xué)教材中找不到自己的位置，并不能說明它在今后永遠(yuǎn)無法找到自己的位置。早在二十多年前就有學(xué)者認(rèn)識到，我國行政法學(xué)教材沒有講到對行政決策的法律調(diào)整問題，“這不能不說是一大缺陷”。⑧參見關(guān)保英:《行政決策的法律調(diào)整》，《決策探索》1993年第6期。事實上，近年來行政法學(xué)界已有越來越多的學(xué)者開始關(guān)注對行政決策的法學(xué)研究，從不同角度對其提出了有價值的法學(xué)認(rèn)識和見解，形成了較為豐富的研究成果，正在推動行政決策法學(xué)概念的形成。

第四，盡管，從宏觀看，行政決策整體上確實只是行政過程的一個環(huán)節(jié)，但從微觀看，行政決策無疑是特定決策機(jī)關(guān)正式而完整的意思形成和表示，是一個“最終的”行政行為。因此，將行政決策定位為行政行為而非“中間性”行為是恰當(dāng)?shù)?。行政決策雖有“涉及特定對象”(范圍封閉或明確的特定對象、特定事項)和“涉及不特定對象”兩種，⑨法學(xué)界已逐漸認(rèn)識到，行政決策可以分為“涉及特定對象”的決策(即屬于具體行政行為的行政決策)和“涉及不特定對象”的決策(即屬于抽象行政行為的行政決策)。例如，有學(xué)者把行政決策分為“形成政府的方針、政策、規(guī)定、規(guī)劃等具有普遍約束力的決定”和“針對特定對象、特定事件、特定問題所作出的具有重要意義的決定”兩種類型。參見楊海坤、李兵:《建立健全科學(xué)民主行政決策的法律機(jī)制》，《政治與法律》2006年第3期。但不能以行政決策具有這種跨具體行政行為和抽象行政行為的“跨類性”為由，否定其在我國現(xiàn)今具體行政行為和抽象行政行為“兩分法”的行政行為體系下可以成為一種獨立的行政行為類型。只要通過對“具體行政行為”和“抽象行政行為”內(nèi)涵和外延的擴(kuò)大，使得具體行政行為的范圍不再限于“行政機(jī)關(guān)對特定對象的具體事項進(jìn)行處理作出的決定”這樣一種傳統(tǒng)的具體行政行為范疇，而是能夠包括行政機(jī)關(guān)就行政事務(wù)或公共事務(wù)作出的涉及特定對象的行政決策(以下簡稱“具體行政決策”)，并且使得抽象行政行為的范圍不再限于“行政機(jī)關(guān)就不特定對象制定法源性規(guī)則或非法源性規(guī)則”這樣一種傳統(tǒng)的抽象行政行為范疇，而且包括行政機(jī)關(guān)就行政事務(wù)或公共事務(wù)作出的涉及不特定對象的行政決策(以下簡稱“抽象行政決策”)，就可以將“具體行政決策”和“抽象行政決策”分別納入具體行政行為和抽象行政行為的范疇，使得“行政決策”作為具體行政行為和抽象行政行為下的次一層次的行政行為類型，與“行政立法”、“制定其他規(guī)范性文件”、“行政征收”、“行政處罰”、“行政強(qiáng)制”、“行政許可”等并列，成為一種獨立的行政行為類型，在現(xiàn)今“兩分法”的行政行為體系中找到自己的位置。這說明，認(rèn)為行政決策在“兩分法”的行政行為體系中找不到位置，是對具體行政行為和抽象行政行為的認(rèn)識停留在傳統(tǒng)階段所致。只要通過理論上的創(chuàng)新，“兩分法”就不再會成為行政決策作為一種獨立行政行為類型的障礙。而“行政決策”的“跨類性”，只是說明其與傳統(tǒng)的行政行為類型相比有顯著的特殊性，卻不能以此為由否定其在概念和行為類型上的獨立性。

第五，法律現(xiàn)象確實是法學(xué)研究的基礎(chǔ)，但法學(xué)研究從來不是被動的，而是具有很強(qiáng)的能動性?，F(xiàn)成的法律并不能阻礙法學(xué)研究的創(chuàng)新與發(fā)展，相反，正是由于法學(xué)研究的創(chuàng)新和發(fā)展，才推動了法律制度的發(fā)展。正如學(xué)人所言:“并不是法律秩序創(chuàng)造了有助于實現(xiàn)其目的的概念，而恰是概念創(chuàng)造了法律秩序并產(chǎn)生了法律規(guī)則。”⑩轉(zhuǎn)引自前注②，E．博登海默書，第469頁。事實上，在我國，“行政行為”、“行政許可”、“行政強(qiáng)制”、“行政協(xié)議”等，都是從學(xué)理概念發(fā)展成為法律概念的。國外也經(jīng)常如此。因此，某一概念尚未成為法律概念，并不是判斷這一概念當(dāng)前不能成為學(xué)理概念和今后也不能成為法律概念的理由。

第六，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)對行政事務(wù)和社會公共事務(wù)的重要事項進(jìn)行決策，這是任何國家都存在的一種重要的行政權(quán)運(yùn)作方式。之所以在英、美、法、德、日等諸國的經(jīng)典行政法著作、教材和立法文本中“找不到”“行政決策”，筆者認(rèn)為有以下幾個原因。

一是我國法學(xué)界對國外行政決策制度和學(xué)說的了解和研究還不夠全面、深入。實際上，在這些國家，作為法學(xué)概念甚至法律概念的“行政決策”是存在的。比如，美國雖然作為普通法系國家并無精細(xì)的行政行為理論，但美國法律學(xué)者還是經(jīng)常使用“Administrative Decision－Making”來表達(dá)“行政決策”并對其進(jìn)行研究的。①例如，在浙江大學(xué)光華法學(xué)院與美國耶魯大學(xué)法學(xué)院分別于2011年和2012年聯(lián)合主辦的“政府信息公開”和“行政決策國際研討會”上，與會的美國法律學(xué)者無論是在向大會提交的紙質(zhì)論文中，還是在口頭交流時，多使用“Administrative Decision－Making”來表達(dá)“行政決策”。該概念作為與規(guī)章制定、裁決、許可、制裁、救濟(jì)等行政行為并列的一種“其他相似行為”，屬于囊括全部行政機(jī)關(guān)行為的機(jī)關(guān)行為(Agency Action)的一種類型。②美國《聯(lián)邦行政程序法》(Federal Administrative Procedure Act)規(guī)定:“機(jī)關(guān)行為包括機(jī)關(guān)的規(guī)章制定、裁決、許可、制裁、救濟(jì)及其他相似行為，或者上述形式的否定行為和不作為的全部或一部”。參見《美國法典》第五編第551條第13項。應(yīng)松年主編:《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第3頁。在法國，傳統(tǒng)上，行政行為(Acte Administratif)包括行政機(jī)關(guān)制定的普遍性規(guī)則(Règle Générale;其具體形式一般被稱為Règlement，即條例)、行政處理(Traitement Administratif;屬于Acte Administratif Unilatéral，即單方行政行為)、行政合同(Contrat Administratif)。③參見王名揚(yáng):《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第108－159頁。后來，法國行政法學(xué)也經(jīng)常對Décision Administrative (行政決策)這一被逐步受到重視的特殊行政行為類型進(jìn)行研究。④See Panchaud，André，La Décision Administrative Etude Comparative，Revue Internationale de Droit Comparé，Année 1962，Volume 14，Numéro 4，pp．677－697．該文題目可譯為“行政決策比較研究”。德國則用Verwaltungsentscheidung (行政決策)一詞表達(dá)與Verwaltungsakt(行政處分)有別的一類行政機(jī)關(guān)行為，甚至還有專門關(guān)于行政決策的立法。⑤See Gesetz über die Zustndigkeit und das Verfahren der Gerichte zur Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen．．http://www．verfassungen．de/de/ddr/verwaltungsgerichtsbarkeit90．htm．2016年7月26日訪問。該法律的名稱可譯為:《行政決策復(fù)查的司法程序和管轄權(quán)法》。其實，在文獻(xiàn)檢索系統(tǒng)或搜索引擎中輸入“Administrative Decision－Making”、“Décision Administrative”、“Verwaltungsentscheidung”，就可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)國家有不少研究行政決策的法學(xué)文獻(xiàn)甚至法律文件。

二是“行政決策”往往被隱藏于“行政規(guī)劃”、“行政計劃”的背后。這是導(dǎo)致我國法學(xué)研究者往往只見“行政規(guī)劃”和“行政計劃”，不見“行政決策”的重要原因。

無論是英美法系國家和地區(qū)，還是大陸法系國家或地區(qū)，對行政決策具體表現(xiàn)形式的法學(xué)研究和法律規(guī)制，重點是行政規(guī)劃和行政計劃。例如，日本對行政計劃的法學(xué)研究非常豐富，其研究的重點是從學(xué)理上說明行政計劃與行政處分、行政立法和自治立法不同的特點以及行政計劃的可訴性問題。隨著法治對行政監(jiān)督的加強(qiáng)，對某些行政計劃提起撤銷訴訟的可能性開始得到日本最高法院判例的認(rèn)可。⑥參見日本最高法院:《最高法院民事判例集》，平成4年11月26日，第46卷，第8號，第2658頁。不過，這只是從司法的角度承認(rèn)這些行政計劃因具有一定的處分性而可以成為撤銷之訴的對象。在學(xué)術(shù)上和實體法上，行政計劃整體上仍區(qū)別于行政處分，與行政契約、行政指導(dǎo)并列屬于“其他行政作用”的一種獨立行為形式。⑦參見［日］南博方:《行政法》(第六版)，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第34－39頁、第75－78頁。根據(jù)我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，行政程序系指“行政機(jī)關(guān)作成行政處分、締結(jié)行政契約、訂定法規(guī)命令與行政規(guī)則、確定行政計畫、實施行政指導(dǎo)及處理陳情等行為之程序”。⑧參見黃榮堅等編纂:《月旦簡明六法》，元照出版社(臺北)2010年版，第貳－1頁。從中可以看出，我國臺灣地區(qū)明確將行政計畫(劃)定位為與行政處分、行政契約、法規(guī)命令與行政規(guī)則、行政指導(dǎo)、處理陳情并列的一種獨立的行政行為。一些行政計劃的行政訴訟可訴性還逐漸得到了正式的認(rèn)可;⑨參見臺灣“司法院”秘書處:《大法官會議解釋匯編》(再版)，三民書局(臺北)1999年版，第86－87頁。在學(xué)術(shù)研究中，“行政決策”在臺灣也已經(jīng)成為一個使用頻率極高的法學(xué)概念。有臺灣學(xué)者甚至指出:“行政行為研究最受到重視與為人應(yīng)用的概念是‘決策’?！雹馇白ⅱ?，林紀(jì)東文，第46頁。

三是與部分國家或地區(qū)的行政法制度有關(guān)。這些國家或地區(qū)一般都有適用面寬泛的行政程序法典，“行政決策”作為一種行政權(quán)行使的方式，除了出于特定需要對其某些程序?qū)ｉT制定特別程序法之外，其他一般程序自然適用行政程序法典的規(guī)范，即無需在行政程序法典中專門對其作程序規(guī)范。①See Jamei P．Horsley，Information Disclosure in the Major Administrative Decision－Making Process in the United States，Sino－U．S．Workshop on Openness and Public Participation in the Executive Decision－making Process，p．103(June，2012)．Carol Ann Siciliano，Public Participation in Major Administrative Decision－Making，Sino－U．S．Workshop on Openness and Public Participation in the Executive Decision－making Process，p．187(June，2012)．同時，這些國家和地區(qū)一般有受案范圍寬泛的司法審查或行政訴訟制度，“行政決策”無需被法律列舉就有受到司法審查或被提起行政訴訟的可能。因而，在有關(guān)行政程序、司法審查或行政訴訟的一般法律文件中，自然就難覓“行政決策”之蹤影。同時，這也是行政法教材、著作較少研究行政決策的又一個原因。

退一步說，盡管我國學(xué)術(shù)研究應(yīng)該重視借鑒國外理論，但國外理論也只能作為“借鑒”，而不能作為“依據(jù)”。因此，即使國外相關(guān)理論研究相對較少，也不能以此作為我國不能形成適合自己國情的理論的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，與上述國家或地區(qū)相比，我國沒有行政程序法典，并實行對行政行為分類專門立法予以規(guī)制、以“行政行為”為行政訴訟“通道”且以“肯定式列舉”的方式規(guī)定較為狹窄的行政訴訟受案范圍等制度，同時，鑒于我國推進(jìn)行政決策法治化的迫切要求，在我國明確確立行政決策為一類獨立的行政行為類型，形成既可以進(jìn)行國際學(xué)術(shù)對話又具有中國特色的法學(xué)話語體系，從而為研究建立重大行政決策的程序法律制度和一定范圍行政決策的行政訴訟審查制度提供基礎(chǔ)理論支持，這對于推進(jìn)我國行政決策法治化，具有特別重要的意義。

二、中國“行政決策”的法學(xué)表達(dá)

客觀地說，長期以來，我國法學(xué)界對行政決策的研究是不夠重視的。據(jù)筆者查考，我國較早在法學(xué)專業(yè)雜志上研究行政決策并提出行政決策法治化(當(dāng)時稱“法制化”)主張的論文是張農(nóng)基于1988年4月在《法學(xué)評論》“學(xué)生論壇”欄目中發(fā)表的《淺談國家行政機(jī)關(guān)決策程序的法制化》一文。在學(xué)術(shù)著作中，較早主張把行政決策作為一種重要的行政行為納入行政法學(xué)研究領(lǐng)域的，是1992年楊海坤教授所著的《中國行政法基本理論》。②參見楊海坤:《中國行政法基本理論》，南京大學(xué)出版社1992年版，第256頁。在行政法學(xué)教材中，較早把行政決策納入行政行為范疇的是江國華教授2012年主編的《中國行政法(總論)》。③參見江國華主編:《中國行政法(總論)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第180－181頁。在2005年之前，我國法學(xué)界對行政決策的法學(xué)研究總體上是零星而“淺嘗輒止”的。我國行政法學(xué)界在2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》提出要“實行依法決策”之后，才開始對行政決策的研究予以重視。黨的十八大之后，尤其是黨的十八屆三中、四中全會相繼提出重大行政決策程序法治化的目標(biāo)之后，我國法學(xué)界掀起了行政決策研究熱。楊海坤和李兵、王錫鋅、于立深、胡建淼、羅豪才、楊寅、應(yīng)松年、姬亞平、關(guān)保英、黃學(xué)賢、王萬華、戚建剛、馬懷德、韓春暉、葉必豐、姜明安等法學(xué)研究者相繼發(fā)表或出版了相關(guān)專著和論文。這些研究涉及對行政決策概念及行為的學(xué)理認(rèn)識，行政決策的科學(xué)化和民主化、公民參與、合法性審查、社會影響評價和風(fēng)險評估、責(zé)任追究等機(jī)制，以及程序制度的法治化和司法監(jiān)督等問題。

對行政決策概念的具體表述，我國行政法學(xué)研究者有的從“行為”的角度作出定義。如皮純協(xié)教授把行政決策定義為“行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)就行政管理的一定事項，確定目標(biāo)，制定各種方案，選擇方案，以及在執(zhí)行過程中調(diào)整方案的行政行為”。④皮純協(xié):《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第269－270頁。戴建華博士將行政決策定義為“具有法定行政權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)或有合法權(quán)限的政府官員為了實現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)既定的政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定并選擇活動方案，作出決策的行為”。⑤戴建華:《作為過程的行政決策——在一種新研究范式下的考察》，《政法論壇》2012年第1期。有的從“活動”的角度進(jìn)行表述。如梁津明教授將行政決策表述為“行政決策主體為了履行政府職能，在其權(quán)限范圍內(nèi)，就某一公共事務(wù)如何處理做出決定的活動”。⑥梁津明:《關(guān)于完善我國行政決策程序問題的探討》，《天津師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第3期。王萬華教授將行政決策表述為“形成公共政策的行政活動”。⑦王萬華:《重大行政決策中的公眾參與制度構(gòu)建》，《中共浙江省委黨校學(xué)報》2014年第5期。有的從“決定”的角度提出認(rèn)識。如楊寅教授認(rèn)為，行政決策是“國家各級行政機(jī)關(guān)為履行行政職能，在其管轄權(quán)限范圍內(nèi)作出處理公共行政事務(wù)的決定”。⑧楊寅主編:《公共行政學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年出版，第220頁。楊海坤教授等認(rèn)為:“行政決策是指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法、法律，發(fā)揮行政管理職能作出的處理國家公共事務(wù)的決定?！雹釛詈＠?、李兵:《建立健全科學(xué)民主行政決策的法律機(jī)制》，《政治與法律》2006年第3期。有的則從“過程”的角度表達(dá)見解。如劉莘教授主張，“行政決策”是“國家行政組織為了實現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)既定政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定并選擇活動方案的行為過程”。⑩劉莘主編:《法治政府與行政決策、行政立法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第77頁。

上述觀點分別可以被概括為“行為說”、“活動說”、“決定說”和“過程說”。筆者認(rèn)為，任何行政機(jī)關(guān)的行為都是可以從“行為”、“活動”、“決定”和“過程”等角度進(jìn)行表述的。上述不同的表述只是反映了學(xué)者對“行政決策”概念從不同的角度、以不同的方式進(jìn)行表達(dá)，這并不表示他們對“行政決策”本質(zhì)上屬于一種行政機(jī)關(guān)作出的“行為”存在分歧。正如對“行政處罰”、“行政強(qiáng)制”、“行政許可”等行政行為類型，既可以從“行為”的角度作出表達(dá)，也可以從“活動”、“決定”和“過程”的角度作出表達(dá)，但不同的表達(dá)方式并不能否定它們屬于行政“行為”一樣。行政行為是行政法學(xué)的核心概念。行政法的制度是建立在對行政行為規(guī)范和監(jiān)督的基礎(chǔ)上的，因而行政法學(xué)和行政訴訟制度對行政行為的各種表現(xiàn)形式通常是從“行為”的角度表述的，兩者以“行為”對接。因此，從“行為”的角度表達(dá)“行政決策”概念，更符合行政決策法學(xué)研究的本質(zhì)要求。

綜合我國行政法學(xué)界對行政決策概念的不同表達(dá)意見，兼采各種表達(dá)意見之長，筆者將“行政決策”定義為:行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)對國家或地方行政事務(wù)和社會公共事務(wù)所要解決的問題進(jìn)行識別、對未來目標(biāo)進(jìn)行定位、對解決問題和實現(xiàn)目標(biāo)的方案經(jīng)過分析作出選擇、對實施方案的行動進(jìn)行設(shè)計而作出的政策性決定或法律性決定的行政行為。

根據(jù)這一定義，行政決策可以分為僅具有政策效力的政策性行政決策與具有法律效力的法律性行政決策。前者屬于政策行為，后者屬于法律行為。長期以來，行政決策一般被認(rèn)為是“制定政策”，而對法律性行政決策的存在及其對社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)能夠產(chǎn)生影響的法律屬性，法學(xué)界卻長期缺乏認(rèn)識。

作為法律行為的法律性行政決策由于能夠?qū)ι鐣黧w法律上的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，按照傳統(tǒng)行政行為理論，當(dāng)然屬于行政行為。需要解釋的是，為什么還應(yīng)當(dāng)把作為政策行為的政策性行政決策也納入行政行為范疇。這是因為，雖然政策性行政決策本身只是政策性的，但與行政機(jī)關(guān)制定的不屬于法律淵源卻又被納入行政行為之結(jié)果的規(guī)范性文件(“紅頭文件”)類似，它也可以成為其他具體行政行為的依據(jù)，從而通過其他具體行政行為間接對相對方法律上的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。這就拓展了人們的視野，即能夠?qū)ι鐣黧w權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接或間接影響的，不僅有傳統(tǒng)的具體行政行為和抽象行政行為，而且還有行政決策。政策性行政決策能夠間接影響社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)的屬性，與傳統(tǒng)抽象行政行為能夠間接影響社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)的屬性類似;政策性行政決策的形成方式，與行政機(jī)關(guān)制定“非法源性”屬性的規(guī)范性文件過程相似。因此，可以采取類似于傳統(tǒng)行政行為理論將不屬于法律行為的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的活動納入行政行為范疇的處理方法，將政策性行政決策也納入行政行為范疇。所不同的是，前者屬于抽象行政行為，后者則視其是否針對特定對象，有的屬于具體行政行為，有的屬于抽象行政行為。

綜上所述，政策性行政決策的存在，并不影響行政決策在整體上可以成為一類獨立的行政行為。將行政決策(無論是法律性的還是政策性的)定位為行政行為，是以一般行政程序制度或?qū)ｉT行政程序制度規(guī)范行政決策，建立對行政決策的行政訴訟審查(直接起訴或附帶審查)制度，從而推進(jìn)行政決策法治化的學(xué)理支撐。

三、行政決策的存在形式和分類考察

行政決策在現(xiàn)實中的客觀存在，是證立行政決策概念的事實根據(jù)，也是對行政決策行為進(jìn)行學(xué)理分析的實證樣本。

根據(jù)對已經(jīng)進(jìn)行重大行政決策程序立法的所有省、自治區(qū)、直轄市制定的重大行政決策程序規(guī)范性文件的考察，筆者發(fā)現(xiàn)，各地對重大行政決策事項的劃定雖然存在一些差異，但總體上趨同性還是比較顯著的。經(jīng)過對這些地方立法關(guān)于重大行政決策事項規(guī)定的梳理、歸類，并考慮到在國家層面還有國防、外交等專屬于國家的行政決策，筆者將重大行政決策歸納為如下十二項:(1)國防、外交等國家決策;(2)貫徹落實和報告請示類決策(在與上級機(jī)關(guān)和同級黨委、人大及其常委會的關(guān)系中); (3)經(jīng)濟(jì)、政治和社會發(fā)展改革政策、措施類決策;(4)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、計劃類決策;(5)城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃和計劃類決策;(6)財政預(yù)算類、財政支出類決策;(7)投資項目、國有資產(chǎn)處置類決策; (8)民生和社會事業(yè)類決策;(9)資源、生態(tài)環(huán)境類決策;(10)安全、穩(wěn)定類決策;(11)政府定價類決策;(12)其他需要政府依職權(quán)決策的事項。

盡管上述類型是通過對重大行政決策的地方立法梳理、歸類而成的，但筆者認(rèn)為，這些類型同時也可以作為我國全部行政決策的類型。

首先，筆者相信，各地對重大行政決策程序進(jìn)行立法時，對其具體事項的確定是慎重而周全的。各地確定重大行政決策事項的顯著趨同性，也說明了除國防、外交等須由國家決策外，上述決策類型客觀上普遍涉及了各地共同存在的重大行政決策事項。而除國防、外交等專屬于國家行政決策的權(quán)限外，基于行政層級關(guān)系，國家層面的行政決策與地方層面的行政決策在范圍上基本上是對接的，因此，上述類型可以涵蓋國家層面和地方層面的重大行政決策。

其次，重大行政決策是相對于一般行政決策而言的，即重大行政決策屬于行政決策中事項重要、影響重大的決策，因而，在同一行政層級意義上，與一般行政決策事項相對應(yīng)，肯定存在重大行政決策(盡管對于上一行政層級來講，它不一定重大);而有些決策，如國防、外交等國家決策、國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃的決策等，肯定是重大行政決策，不存在一般行政決策。另外，下級行政機(jī)關(guān)的決策權(quán)限不會超過上級行政機(jī)關(guān)的決策權(quán)限，因而，重大行政決策在范圍上肯定包括但不限于一般行政決策的范圍。換言之，上述十二類行政決策類型，不會遺漏一般行政決策。

最后，上述行政決策類型可以涵蓋各行政機(jī)關(guān)在各個具體領(lǐng)域的行政決策，例如，勞動就業(yè)、社會保障、社會救助、收入分配調(diào)節(jié)、住房保障等重大民生領(lǐng)域的決策，以及教育、科技、文化、醫(yī)療、衛(wèi)生、體育、民政、民族宗教事務(wù)等社會事業(yè)方面的決策，可以納入民生和社會事業(yè)類決策;公安和生產(chǎn)安全管理方面的決策，可以納入安全、穩(wěn)定類決策;食品安全和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理方面的決策，從不同角度可以分別納入民生類決策和安全、穩(wěn)定類決策;城市改造、交通領(lǐng)域的規(guī)劃性決策可以納入社會發(fā)展或城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃計劃類決策，項目性決策則可以納入投資項目類決策;生態(tài)環(huán)境保護(hù)、土地利用和自然資源開發(fā)方面的決策，可以納入資源、生態(tài)環(huán)境類決策，等等。從保守的角度說，即使有前十一項類型之外的個別情形，也可以由第十二項“其他需要政府依職權(quán)決策的事項”兜底。

因此，將全部行政決策歸納為上述十二項，是經(jīng)得起考證的。

盡管地方規(guī)范性文件關(guān)于行政決策事項的規(guī)定只是經(jīng)驗性的，其僅僅展現(xiàn)了行政決策在實踐中存在的形式，沒有也不可能為人們直接提供對行政決策行為的學(xué)理分類，更不可能為人們直接提供對行政決策行為特征的法學(xué)刻畫、對行政決策行為與相關(guān)行政行為的學(xué)術(shù)界分，以及對行政決策行為法律屬性的理性認(rèn)知，但是，它展現(xiàn)的行政決策在實踐中的存在形式，以及在此基礎(chǔ)上從內(nèi)容和領(lǐng)域的角度梳理、歸納出的上述行政決策類型，無疑為對行政決策行為的法學(xué)研究和經(jīng)過法學(xué)研究建立起有關(guān)行政決策的法學(xué)理論體系，提供了寶貴的實證基礎(chǔ)和可靠的分析樣本。

由此出發(fā)，可以在學(xué)理上將行政決策梳理成如下幾種主要類型。

第一，從決策層面角度考察，行政決策可分為國家行政決策和地方行政決策。

國家行政決策是中央行政機(jī)關(guān)作出的決策，包括具有高度主權(quán)性、政治性、全局性、整體性特征的決策和不具有上述特征的決策。具有高度主權(quán)性、政治性、全局性、整體性特征的決策應(yīng)屬于傳統(tǒng)行政法學(xué)所謂的具有“不可訴性”的“國家行為”，可簡稱為“國家決策”，含國家行政機(jī)關(guān)對外作出的國家決策(如國防、外交等決策)和對內(nèi)作出的國家決策(如全國性的經(jīng)濟(jì)、政治和社會發(fā)展改革政策、措施類行政決策，國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、計劃類行政決策，財政預(yù)算類行政決策，以及決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)的安全、穩(wěn)定類行政決策等四類決策)。不具有高度主權(quán)性、政治性、全局性、整體性特征的決策系國家行政機(jī)關(guān)作出的除“國家決策”之外的其他行政決策，可簡稱為“國家機(jī)關(guān)決策”，原則上應(yīng)具有可訴性。①“國家機(jī)關(guān)決策”的可訴性根據(jù)“具體”還是“抽象”、“法律性”還是“政策性”等不同性質(zhì)，可被直接起訴或被附帶審查。詳后。

地方行政決策是地方行政機(jī)關(guān)作出的決策，包括在本地區(qū)具有高度政治性、全局性、整體性特征的決策和不具有上述特征的決策。在本地區(qū)具有高度政治性、全局性、整體性特征的決策可以被視為是國家決策在地方的分解，是國家整體意志在地方的具體展現(xiàn)，其政治性、全局性、整體性雖然不是全國性的，但它是區(qū)域性的重要決策，與普通的“機(jī)關(guān)行為”有明顯區(qū)別，可以與“國家決策”相對應(yīng)，稱其為“地方?jīng)Q策”(如地方經(jīng)濟(jì)、政治和社會發(fā)展改革政策、措施類行政決策，地方國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、計劃類行政決策、地方財政預(yù)算類行政決策等三類行政決策)，應(yīng)當(dāng)賦予其不可訴的法律特征。不在本地區(qū)具有高度政治性、全局性、整體性特征的決策系地方行政機(jī)關(guān)作出的除“地方?jīng)Q策”之外的其他行政決策，可簡稱為“地方機(jī)關(guān)決策”，原則上應(yīng)具有可訴性。②“地方機(jī)關(guān)決策”的可訴性，根據(jù)“具體”還是“抽象”、“法律性”還是“政策性”等不同性質(zhì)，可被直接起訴或被附帶審查。詳后。

界分國家行政決策和地方行政決策，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步界分“國家決策”和“國家機(jī)關(guān)決策”、“地方?jīng)Q策”和“地方機(jī)關(guān)決策”，不僅對于分清行政決策的權(quán)力范圍和適用的地域范圍具有重要意義，而且對于劃定可訴行政決策與不可訴行政決策的界限也具有重要意義。

第二，從決策事項和影響是否重要、重大角度考察，行政決策可分為重大行政決策和一般行政決策。

重大行政決策是國家行政決策和地方行政決策中事項重要、影響重大的決策。一般行政決策是國家行政決策和地方行政決策中事項重要程度和影響重大程度相對一般的決策。

“國家決策”和“地方?jīng)Q策”分別在國家層面和地方層面上屬于重大行政決策，然而重大行政決策又不限于“國家決策”和“地方?jīng)Q策”。“國家機(jī)關(guān)決策”和“地方機(jī)關(guān)決策”中，事項重要、影響重大的決策，也應(yīng)屬于重大行政決策。

重大行政決策(無論是其中的具體行政決策還是抽象行政決策，是其中的法律性行政決策還是政策性行政決策)都可以對社會產(chǎn)生重大影響，因此，除具有緊急性、國家秘密性的之外，各種重大行政決策均應(yīng)當(dāng)被納入專門的決策程序規(guī)制范圍。

界分重大行政決策和一般行政決策，對于研究對重大行政決策程序的專門立法以及如何通過一般程序規(guī)則對一般行政決策進(jìn)行程序規(guī)范，具有重要意義。

第三，從決策的效力是政策性的還是法律性的角度考察，行政決策可分為政策性行政決策和法律性行政決策。

如前所述，政策性行政決策不能直接涉及社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)，法律性行政決策能夠?qū)ι鐣黧w法律上的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。如果某一行政決策假借“政策”之名而實質(zhì)性地影響社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)揭去其“政策面紗”，視其為法律性行政決策。

需要指出的是，有的行政決策作出后，其有可能被制定成法律，從而轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，在這種情況下，其應(yīng)該適用關(guān)于立法行為的概念和規(guī)則，而不再適用有關(guān)行政決策的概念和規(guī)則;③例如，“計劃生育”一開始是以行政決策的形式提出的，后來“國家推行計劃生育”、“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”的表述已分別被寫入了我國《憲法》和我國《人口與計劃生育法》，“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”也于2015年寫入了修改后的我國《人口與計劃生育法》，因而，“計劃生育”業(yè)已成為法律規(guī)范，“二孩政策”也已成為“授權(quán)性法律規(guī)范”，即它們均不屬于行政決策，更不屬于“政策”。然而，因為過去人們對行政決策經(jīng)立法后將在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范缺乏認(rèn)識，所以，社會上乃至官方往往將它們表述為“政策”。還有的重大行政決策已經(jīng)受到專門法律的規(guī)范，則其就不再適用重大行政決策程序制度的規(guī)范。對此，當(dāng)下我國各地對重大行政決策程序進(jìn)行地方立法時，已經(jīng)注意到了這個問題，大都將行政機(jī)關(guān)擬定地方性法規(guī)草案和制定政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件的行為，以及已有法律予以規(guī)范的決策行為，排除在行政決策

范疇之外。④例如，由于已有我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》予以規(guī)范，對重大行政決策程序的地方立法大多將行政機(jī)關(guān)處理重大突發(fā)事件的決策排除在重大行政決策的范疇之外。

界分政策性行政決策與法律性行政決策、行政決策與法律規(guī)范，適用重大行政決策專門程序規(guī)范的重大行政決策和不適用重大行政決策專門程序規(guī)范的重大行政決策，對于準(zhǔn)確認(rèn)識不同行政決策的性質(zhì)、效力和救濟(jì)途徑，行政決策與法律規(guī)范的區(qū)別，以及重大行政決策程序?qū)ｉT立法的適用范圍，具有重要意義。

第四，從決策涉及的對象是否特定的角度考察，行政決策可分為具體行政決策和抽象行政決策。

對于這一分類，筆者之前已經(jīng)論及。筆者在這里需要著重討論的是這兩類行政決策的可訴性和司法審查的具體模式。

“抽象行政行為需要通過對其執(zhí)行的具體行政行為這一‘介質(zhì)’才能對特定相對方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，所以其對特定相對方產(chǎn)生的效力具有間接性;具體行政行為無需借助于‘介質(zhì)’就能對特定相對方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，所以其對特定相對方產(chǎn)生的效力具有直接性?！雹菝┿懗?《行政行為可訴性研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第87頁。在傳統(tǒng)的抽象行政行為中，“行政規(guī)定”常常被學(xué)者用來指代行政機(jī)關(guān)作出的除行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的規(guī)范性文件。“行政規(guī)定是個行政規(guī)則，而不是法律規(guī)范。所以它可以成為行政行為的依據(jù)(即行政依據(jù))，而原則上不能成為司法裁判的依據(jù)(即司法依據(jù))?！雹藓?《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第188頁。正因為行政規(guī)定可以成為行政行為的依據(jù)，從而間接影響社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)，所以具備了受到司法監(jiān)督的應(yīng)然性;也正因為行政規(guī)定不是司法裁判的依據(jù)，司法不受其約束，所以具備了受司法監(jiān)督的可能性。這正是在現(xiàn)今我國行政訴訟制度下行政規(guī)定(除國務(wù)院的行政規(guī)定外)在行政訴訟中可以被附帶審查的學(xué)理基礎(chǔ)。⑦2014年修正的我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。”

筆者以為，在行政規(guī)范性文件已然實現(xiàn)了可附帶審查的制度背景下，隨著法治的推進(jìn)，抽象行政決策的抽象性也無法成為其不受司法監(jiān)督的理由。盡管法律性抽象行政決策不是法律規(guī)則，其不是行政行為的法律依據(jù)，但可以成為行政行為的行政依據(jù);盡管政策性抽象行政決策本來其影響只是政策性的，但其與行政規(guī)定類似，也可以成為行政行為的依據(jù)。⑧例如，城市發(fā)展規(guī)劃及相關(guān)專項規(guī)劃是土地行政部門和規(guī)劃行政部門作出土地行政許可和規(guī)劃行政許可的依據(jù)。因此，抽象行政決策對社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)都可以產(chǎn)生間接影響，且不是司法裁判的依據(jù)，司法機(jī)關(guān)對其應(yīng)具有審查權(quán)。除“國家決策”和“地方?jīng)Q策”外，對抽象行政決策(無論是法律性的還是政策性的)，原則上可以參照對行政規(guī)定附帶審查的行政訴訟制度，實行附帶審查。也就是說，原告在對行政行為起訴時，可以一并請求法院對作為該行政行為依據(jù)的抽象行政決策進(jìn)行審查。

“行政決定”一詞常常被法律學(xué)者用來作為傳統(tǒng)概念上的具體行政行為的別名。⑨參見前注⑥，胡建淼書，第188－194頁。法律性具體行政決策對社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)影響的直接性，因此，對于除“國家決策”和“地方?jīng)Q策”外的法律性具體行政決策，應(yīng)借鑒日本承認(rèn)某些“行政計劃”具有可訴性的經(jīng)驗，參照我國對行政決定不服可以直接提起行政訴訟的制度，賦予認(rèn)為權(quán)利義務(wù)受其侵害的公民、法人和其他組織可以直接對其提起行政訴訟的權(quán)利，即實現(xiàn)法律性具體行政決策的直接可訴性。政策性具體行政決策僅具有政策上的處分性，不具有法律上的處分性，因此，在當(dāng)下我國行政訴訟的制度框架下，其不具有被直接提起行政訴訟的屬性。不過，政策性具體行政決策也可以成為其他行政行為的依據(jù)，從而通過其他行政行為影響社會主體法律上的權(quán)利義務(wù)，因而也應(yīng)當(dāng)賦予其可以被附帶審查的法律屬性。

界分具體行政決策和抽象行政決策，對于認(rèn)識行政決策行為的“跨類性”及研究對行政決策司法監(jiān)督的不同模式，具有重要意義。

四、行政決策的特征及其與相關(guān)行政行為的界分

“特征”是“一事物區(qū)別于他事物的特別顯著的征象、標(biāo)志”。⑩辭海編輯委員會編:《辭?！?，上海辭書出版社1989年版，第3793頁。行政決策的特征，是行政決策顯著區(qū)別于其他機(jī)關(guān)或組織的決策(尤其是其他行政行為)而能夠成為一類獨立的行政行為的標(biāo)志。因此，刻畫行政決策的特征，應(yīng)該著力于揭示其與相近或相關(guān)行政行為概念相區(qū)別的征象，這對證立“行政決策”概念具有關(guān)鍵作用。筆者認(rèn)為，行政決策有如下特征。

1．主體和職權(quán)的行政性

行政決策是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)作出的有關(guān)國家行政事務(wù)或社會公共事務(wù)的決策，有別于其他國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)作出的決策。全國人民代表大會關(guān)于設(shè)立特別行政區(qū)的決策，關(guān)于戰(zhàn)爭與和平問題的決策，全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)和廢除與外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的決策，關(guān)于特赦的決策、關(guān)于全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)入緊急狀態(tài)的決策，關(guān)于實行全國總動員或者局部動員的決策等，不具有主體和職權(quán)的行政性，因而不屬于行政決策。

2．內(nèi)容的跨法律性和政策性

如前所述，政策性行政決策的存在，并不影響行政決策在整體上可以成為一類獨立的行政行為。行政決策內(nèi)容的跨法律性和政策性，是行政決策與其他行政行為不同的一個重要特征。

3．外部性

行政決策是行政機(jī)關(guān)對國家或地方外部性行政事務(wù)和公共事務(wù)作出的決策，有別于行政機(jī)關(guān)對其組織內(nèi)部有關(guān)事項作出的決策。不可否認(rèn)，行政機(jī)關(guān)也會在其職權(quán)范圍內(nèi)對其內(nèi)部事項進(jìn)行“決策”，但這種“決策”適用行政機(jī)關(guān)內(nèi)部組織法及內(nèi)部程序法的規(guī)定，不屬于我國當(dāng)下要求實現(xiàn)決策程序法治化和可司法審查性的外部行政決策范疇。正是基于對行政決策外部性的認(rèn)識，當(dāng)下我國各地對重大行政決策程序的地方立法，都將行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部人事任免、管理措施等方面的決策排除在行政決策范疇之外。

4．直接公共性

在“直接”意義上，行政決策是對具有直接公共性的國家、地方行政事務(wù)或社會事務(wù)作出“決定”。正如美國行政法學(xué)者舒伯特在其《行政決策中的“公共利益”》一文中所指出的，在行政理性主義者眼里，公共利益存在于行政決策程序的理性建構(gòu)中，自覺地執(zhí)行公共意志。①Glendon A．Schubert Jr．，“The Public Interest”in Administrative Decision－Making，American Political Science Review，1957，51(2)，pp．347－348．作為傳統(tǒng)具體行政行為的行政決定雖然在終極意義上也具有公共性，但其直接處理的對象一般卻是非公共性的特定對象和特定事項。例如，行政機(jī)關(guān)對一片區(qū)域作出城市建設(shè)規(guī)劃，其直接出發(fā)點是城市公共建設(shè)需要，而不是針對這片區(qū)域內(nèi)的有限居民，因而具有直接公共性。行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)特定的開發(fā)商在這片區(qū)域內(nèi)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，雖然終極意義上也是為了實現(xiàn)城市建設(shè)這一公共目的，但其直接意思表示卻只是允許行政許可的相對方即該開發(fā)商進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，不具有直接公共性。②司法實踐中，個別法院曾經(jīng)以城市建設(shè)涉及公共利益而我國尚未建立行政公益訴訟制度為由，不受理被拆遷戶不服政府規(guī)劃行政許可的起訴和不服開發(fā)商低價補(bǔ)償?shù)钠鹪V，這正是有意或無意混淆直接公共性與間接公共性的表現(xiàn)?？梢?，直接公共性是行政決策區(qū)別于行政決定的重要標(biāo)志之一。

5．未來導(dǎo)向性

行政決策是面向未來、兼顧各個方面、權(quán)衡各種關(guān)系、綜合各種宏觀的和微觀的因素作出的前瞻性決定，與作為傳統(tǒng)具體行政行為的行政決定相比，具有顯著的“戰(zhàn)略性”，其目的是為行政機(jī)關(guān)的工作確定方向性目標(biāo)、形成政策和策略、提供基準(zhǔn)和要求。作為傳統(tǒng)具體行政行為的行政決定是僅考慮與決定事項直接相關(guān)的因素、不考慮其它不直接相關(guān)的因素、對當(dāng)下的行政事務(wù)作出的“就事論事”式的決定，③行政決定如果考慮其它不直接相關(guān)的因素，會被認(rèn)為是違反合理性原則的非“正當(dāng)考慮”。參見羅豪才、湛中樂主編:《行政法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第31頁、第32頁以下。具有顯著的“戰(zhàn)術(shù)性”。盡管行政決定也會考慮作出行政決定所想要達(dá)成的目標(biāo)，但這種目標(biāo)主要是戰(zhàn)術(shù)性的和效果性的。行政決策的未來導(dǎo)向性與行政決定的即時處理性，是區(qū)別兩者的又一個標(biāo)志。

6．規(guī)(謀)劃性

行政決策是行政機(jī)關(guān)對國家或地方行政事務(wù)和社會公共事務(wù)所要解決的問題進(jìn)行識別、對未來的目標(biāo)進(jìn)行定位、對解決問題和實現(xiàn)目標(biāo)的方案經(jīng)過分析作出選擇、對實施方案的行動進(jìn)行設(shè)計而作出的具有規(guī)劃性、謀劃性、對策性的行為，其具有問題和目標(biāo)的確定性、方案和措施的預(yù)設(shè)性、計劃和方法的針對性。這與普通行政行為也有顯著區(qū)別。

五、行政決策的法律屬性

“屬性”是事物“本質(zhì)方面的特性”。④前注⑩，辭海編輯委員會書，第2815頁。分析行政決策的法律屬性，就是要刻畫行政決策在法律上的性質(zhì)。從法律屬性的角度認(rèn)清行政決策與其他行政行為以及其他行政活動方式在法律性質(zhì)上的區(qū)別，有助于從學(xué)理上進(jìn)一步確立行政決策作為一類獨立行政行為類型的地位。筆者認(rèn)為，行政決策有如下法律屬性。

1．權(quán)力淵源的憲法性

不同于行政決定權(quán)一般需要有行政管理方面的具體法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定(即權(quán)力淵源的具體法律性)，行政決策權(quán)(包括權(quán)力主體、權(quán)力內(nèi)容、權(quán)力范圍和邊界)主要是由憲法和作為憲法性法律的組織法直接規(guī)定的。具體來說，行政決策權(quán)的憲法依據(jù)是我國《憲法》第89條關(guān)于國務(wù)院職權(quán)、第90條關(guān)于國務(wù)院各部和各委員會職權(quán)、第107條關(guān)于地方各級人民政府職權(quán)的規(guī)定，組織法依據(jù)是我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條、第63條等關(guān)于地方政府職權(quán)的規(guī)定。而稅收征收、行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等具體行政行為的權(quán)力，除了在源頭上需要有憲法和組織法的依據(jù)外，通常還需要有我國《稅收征管法》、《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》等行政管理方面的具體法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，來詳細(xì)規(guī)范具體的管理或執(zhí)法活動。權(quán)力淵源的憲法性和權(quán)力淵源的具體法律性，是行政決策與行政決定在法律屬性上的一個顯著區(qū)別。

2．決策程序的復(fù)雜性和法律剛性

由于行政決策對社會影響的廣泛性和重要性，隨著行政法治的發(fā)展，對其程序法治化要求會越來越高。尤其是重大行政決策，國家將專門進(jìn)行程序立法，將公眾參與、風(fēng)險評估、合法性審查、專家論證、集體討論決定等作為重大行政決策的必經(jīng)程序。特別重大的行政決策還需要經(jīng)過同級人大審議批準(zhǔn)。因此，總體上，行政決策程序比行政決定的程序要求更高，也更為復(fù)雜、剛性。這是行政決策的一個顯著法律特征。

3．決策效力的約束性

行政決策作出之后，具有執(zhí)行上的嚴(yán)肅性和約束性，不僅決策機(jī)關(guān)自己必須受其約束、不得隨意變更，而且其下級機(jī)關(guān)及決策的相關(guān)對象也必須受到約束、嚴(yán)肅執(zhí)行。這種約束力來自于行政機(jī)關(guān)之間上下級領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，來自于政策的統(tǒng)一性要求(對于政策性行政決策而言)和法制的統(tǒng)一性的要求(對于法律性行政決策而言)。這是行政決策相對于相對方是否接受“聽?wèi){其自主抉擇”的行政指導(dǎo)所體現(xiàn)出來的一個法律屬性。⑤同前注③，羅豪才、湛中東主編書，第297頁。

4．決策效力的后及性

行政決策是對未來目標(biāo)進(jìn)行定位，對今后將要處理的事項和將要采取的行動作出安排，具有后及性。行政決定是對已經(jīng)發(fā)生的事項、已經(jīng)出現(xiàn)的情況或已經(jīng)具備的條件進(jìn)行處理、審查，具有前溯性。⑥一些行政法學(xué)教科書將行政許可描述成具有后及性的行政行為，這是站在行政相對方的角度而言的，即行政許可可以使相對方獲得“從今往后”從事某種特定活動的權(quán)利。然而，站在行政機(jī)關(guān)的角度而言，行政許可是根據(jù)申請人已經(jīng)具備的條件，依法進(jìn)行審查作出是否批準(zhǔn)的決定。從這個意義上說，行政許可與其他行政決定一樣，也是對已經(jīng)發(fā)生的事項、已經(jīng)出現(xiàn)的情況或已經(jīng)具備的條件進(jìn)行處理、審查，故是前溯性的行政行為。行政決策的后及性與行政決定的前溯性，也是兩者區(qū)別的標(biāo)志之一。

5．非規(guī)范性

行政決策雖然具有約束力，其中的抽象行政決策甚至還具有普遍約束力并具有效力持續(xù)、能反復(fù)適用的屬性，但這種約束力不是行為規(guī)范意義上的約束力，而是目標(biāo)意義上的約束力，明顯不同于由“假定條件、行為模式和后果”三要素組成的行為規(guī)范。⑦有時，行政機(jī)關(guān)會就落實行政決策專門出臺文件，對相關(guān)主體提出要求。這種文件雖然與行政決策有關(guān)，但不是行政決策本身，而是對執(zhí)行行政決策提出行為規(guī)范性要求，故屬于行政規(guī)則，而不屬于行政決策。這是行政決策區(qū)別于行政規(guī)則(即傳統(tǒng)抽象行政行為)的一個重要法律特征。

6．原則上的行政訴訟可訴性

如前所述，在法治水平較高的國家，行政決策的行政訴訟可訴性或可司法審查性已得到較高程度的實現(xiàn)。隨著我國行政法治的進(jìn)一步發(fā)展，無論是政策性行政決策，還是法律性行政決策，無論是具體行政決策，還是抽象行政決策，除“國家決策”、“地方?jīng)Q策”以及按照目前我國的行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)排除的國務(wù)院作出的決策外，行政決策原則上也應(yīng)當(dāng)具有可訴性。需要具體區(qū)分的，只是哪些行政決策應(yīng)具有直接可訴性、哪些行政決策應(yīng)具有可附帶審查性而已。具體來說，法律性具體行政決策應(yīng)具有直接可訴性，政策性具體行政決策和抽象行政決策(無論是法律性的還是政策性的)應(yīng)具有可附帶審查性。盡管我國行政決策的行政訴訟可訴性目前還沒有實現(xiàn)，甚至法學(xué)界對此研究才剛剛起步，但在一個成熟的法治國家，行政決策不應(yīng)當(dāng)享有不可審查的特權(quán)，司法缺位往往導(dǎo)致行政決策法治化無法實現(xiàn)。因此，行政決策原則上的行政訴訟可訴性，是行政決策又一個重要的法律屬性。

7．決策責(zé)任的可問責(zé)性

行政決策問責(zé)制度是實現(xiàn)科學(xué)決策、民主決策、依法決策的重要基礎(chǔ)，也是決策法治化的重要目標(biāo)。在我國，決策失誤卻往往被敷衍為“問題太復(fù)雜”、“不可控因素”、“好心辦壞事”等，很少有人為決策失誤承擔(dān)責(zé)任。這種狀況，不是由于行政決策不可問責(zé)，而是嚴(yán)格的問責(zé)制度還沒有建立所致。鑒于行政決策失誤將導(dǎo)致社會的嚴(yán)重?fù)p失，隨著行政決策法治化的推進(jìn)，迫切要求建立行政決策問責(zé)制度。在法治水平相對較高的國家和地區(qū)，行政決策問責(zé)制度已經(jīng)被有機(jī)地鑲嵌于行政程序、議會監(jiān)督、司法監(jiān)督、競選政治、罷免彈劾等制度之中，作出錯誤決策的主體會被追究相應(yīng)的政治、行政和法律責(zé)任。這說明，決策責(zé)任的可問責(zé)性應(yīng)當(dāng)是行政決策的一個重要法律屬性。令人欣慰的是，建立健全包括決策問責(zé)在內(nèi)的問責(zé)制度，在我國已經(jīng)開始受到重視，并正在積極推進(jìn)之中，決策責(zé)任的可問責(zé)性正在從可能性走向現(xiàn)實性。⑧中共十八屆三中全會作出的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》和中共十八屆四中全會作出的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》均對建立健全問責(zé)制度提出了要求。

六、結(jié)語

“概念不應(yīng)是一種外在的裝飾品，而應(yīng)該是構(gòu)筑科學(xué)思想大廈的工具。”⑨同前注⑦，埃利希書，第9頁。通過對“行政決策”可以作為一種獨立的法學(xué)概念進(jìn)而可以成為法律概念的證立，將行政決策作為一類獨立的行政行為引入行政行為體系，在此基礎(chǔ)上，梳理行政決策的類型，刻畫行政決策行為的特征、法律屬性及其與相關(guān)行政行為界分的邊界，可以為構(gòu)建行政決策法學(xué)理論大廈鋪墊基石。法學(xué)界對行政決策進(jìn)行深入細(xì)致的研究，終將構(gòu)建起科學(xué)的行政決策法學(xué)理論大廈，而構(gòu)建起這樣一個理論大廈，將有助于實現(xiàn)行政決策法治化的理想。

(責(zé)任編輯:姚魏)

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1005－9512－(2017)06－0108－14

茅銘晨，浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，東華大學(xué)法律系教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

*本文系浙江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題“行政決策司法審查制度研究”(項目批準(zhǔn)號:17NDJC174YB)和上海市哲學(xué)社會科學(xué)“十二五”規(guī)劃課題“重大行政決策程序法治化研究”(項目批準(zhǔn)號:2014BFX003)的階段性研究成果。