任汀+李虹玉

《中華人民共和國刑法修正案（九）》于2015年11月正式頒布實施，對刑法291條增加了編造、故意傳播虛假信息罪，國家近年來對網(wǎng)絡(luò)犯罪的重視程度不言而喻。事實上，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已然成為大眾生活不可或缺的一部份，它為我們帶來快捷的信息傳播、提供方便的信息共享平臺的同時，也造成了我們個人信息資料的流失與不良、不實信息的誤導(dǎo)和傷害。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪法律概念的定義

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念

網(wǎng)絡(luò)誹謗是指區(qū)別于傳統(tǒng)誹謗，借助網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代信息傳播手段捏造、散布謠言，損毀他人名譽、擾亂網(wǎng)絡(luò)空間的正常秩序的一種行為。誹謗傳播的內(nèi)容往往是行為人捏造出的不實傳言，網(wǎng)絡(luò)謠言通常通過社交網(wǎng)絡(luò)平臺、聊天軟件、網(wǎng)絡(luò)論壇等介質(zhì)進(jìn)行傳播，一般會對謠言當(dāng)事人進(jìn)行攻擊性的評論，由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺傳播的謠言，流傳速度之快令人咋舌，影響力范圍及對被害人造成的傷害也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)誹謗行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺的定義

互聯(lián)網(wǎng)時代到來以后，我們必須認(rèn)識到，網(wǎng)絡(luò)并非一個可以任意妄為無法無天的區(qū)域，它不再是一個純粹的虛擬空間，它在一定程度上與我們的現(xiàn)實生活緊密相連，網(wǎng)絡(luò)空間跟現(xiàn)實社會一樣，需要法律規(guī)則進(jìn)行制約。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)日新月異的發(fā)展足以打破“網(wǎng)絡(luò)空間不屬于場所”的言論，技術(shù)的發(fā)展使得實時定位追蹤、遠(yuǎn)程操控、多人視頻、線上交易等成為現(xiàn)實，最高院出臺的司法解釋中明確指出互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠被認(rèn)定為尋釁滋事中的“場所”，因此，網(wǎng)絡(luò)平臺已然不適合再與公共場所進(jìn)行徹底的割裂，反而可以認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺屬于公共場所。

（三）網(wǎng)絡(luò)秩序?qū)儆谏鐣刃?/p>

網(wǎng)絡(luò)秩序?qū)儆谏鐣刃蛑休^為特殊的存在，其秩序的混亂常表現(xiàn)為虛假的不實信息、帶有攻擊性的謠言等充斥網(wǎng)絡(luò)平臺，與社會秩序混亂通常表現(xiàn)出的暴力矛盾沖突不同，網(wǎng)絡(luò)空間是基于人的智慧進(jìn)行的平臺搭建，可以通過技術(shù)手段提前避免無序的出現(xiàn)，并且對違法違規(guī)信息，可以通過屏蔽或認(rèn)為清理方式把控事態(tài)走向。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的認(rèn)定

（一）捏造事實行為與侮辱行為的區(qū)分

誹謗罪的構(gòu)成要求行為人進(jìn)行了捏造、散布虛假事實的行為，所捏造的事實需要具備幾個要素才可稱之為事實，比如“某人在何時何地所為何事”，倘若此句的要素替換位富有感情色彩的形容詞，如“某某是個虛假猥瑣之人”，這應(yīng)當(dāng)算作侮辱性言論而非誹謗。

（二）謠言散布、傳播行為的認(rèn)定

互聯(lián)網(wǎng)平臺上，除謠言制造者之外，對謠言進(jìn)行擴散和傳播是否屬于違法行為同樣值得探究。網(wǎng)絡(luò)媒體為了規(guī)避責(zé)任，特意采取在新聞標(biāo)題中加入“疑似”、“求證”等模糊性詞眼，如此一來是否就可以成為其堂而皇之傳播謠言的免罪牌？

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事責(zé)任的認(rèn)定

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任

首先，需明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及時處理義務(wù)的最低期限，超過及時處理的時間期限時需進(jìn)行法律責(zé)任的追究。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其提供的網(wǎng)絡(luò)平臺功能設(shè)置所導(dǎo)致的擴大不利影響不能免責(zé)。網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展到今天，技術(shù)的應(yīng)用可以說已在基礎(chǔ)功能上實現(xiàn)全覆蓋，各類手機應(yīng)用、網(wǎng)站平臺層出不窮，在功能、程序及技術(shù)上早已實現(xiàn)類型化，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍以網(wǎng)絡(luò)社交平臺上發(fā)言沒有刪除功能作為為自己開脫法律責(zé)任的理由，顯然不合常理，與其說是由于客觀技術(shù)原因無法做到，不如說是出于自身社交論壇的利益所進(jìn)行的有意功能性取消。

（二）《刑九》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)制

《刑法修正案（九）》第29條設(shè)置了新的罪名，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪并為其提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持、支付結(jié)算、廣告推廣等幫助的嚴(yán)重行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為幫助犯進(jìn)行了正犯化。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)違法行為中的消極幫助犯實施幫助行為或技術(shù)支持行為具有嚴(yán)重社會危害性時，應(yīng)具有應(yīng)受刑罰懲罰性，從立法角度看，具備入罪的必要性。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否承擔(dān)法律責(zé)任需要從客觀技術(shù)層面和主觀管理層面兩個角度進(jìn)行考量，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提高管理、監(jiān)測和維護的能力。

為強化網(wǎng)絡(luò)信息安全管理，《刑法修正案（九）》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。從罪名就可以看出這是一項不作為罪名，觸犯該罪名的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正時仍不作為，并引起嚴(yán)重后果。與之前所論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面對民事法律風(fēng)險而仍無所顧及不同，這一條指的是監(jiān)管部門，即行政管理部門，不包含法院，因此這一條又給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商下了一道“緊箍咒”，表明在行政制約與法律制約之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都可能觸犯刑法并承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為刑罰的建議

針對某些屢教不改的慣犯或以網(wǎng)絡(luò)誹謗為主要經(jīng)濟來源的職業(yè)犯，當(dāng)尚不能運用刑法手段對其進(jìn)行規(guī)制時，可以選擇采用禁止令或資格刑的方式對行為人進(jìn)行約束。

我國現(xiàn)行刑法體系中，禁止令多適用于刑事強制措施及刑罰執(zhí)行階段，通常表現(xiàn)為一定程度上限制當(dāng)事人的行為自由。嚴(yán)格來說，禁制令類似一種保安處分措施，而非一項刑罰制度。資格刑在我國主要指對行為人政治權(quán)利的剝奪，而從世界各國的刑法規(guī)定來看，資格刑包含類型廣泛，包括對職務(wù)的剝奪、對駕駛資格的剝奪、對某項權(quán)利的剝奪等。目前我國對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的刑法規(guī)制一味依靠傳統(tǒng)刑罰，在某種意義上無法體現(xiàn)刑罰相適應(yīng)原則，而對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的刑法規(guī)制也絕非一味依靠嚴(yán)刑峻法才能體現(xiàn)刑法的震懾力，合理拓寬一些懲治手段，比如靈活運用禁止令或資格刑對行為人進(jìn)行約束。

參考文獻(xiàn)：

[1]岳業(yè)鵬.媒體誹謗侵權(quán)責(zé)任研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[2]戴長林.網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2014.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[4]張明楷，刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

（作者簡介：[1]任汀，南昌大學(xué)，學(xué)歷：研究生，專業(yè)：經(jīng)濟刑法方向；[2]李虹玉，南昌大學(xué)。）