張洪波

摘 要：黨的十八屆三中全會提出要進一步推行混合所有制?；旌纤兄茖τ谥袊恼谓?jīng)濟和法治發(fā)展都有極大的意義?；旌纤兄茟?yīng)當按法治化的思路推行。而法治化面臨的主要問題包括：國資管理的安全和效率，在國有經(jīng)營性資產(chǎn)的分類管理、國資轉(zhuǎn)讓、增資擴股以及產(chǎn)權(quán)確認等方面，都需要推進法治；混合所有制下的公司治理應(yīng)堅持公司治理的合法化和規(guī)范性；出于交易安全的考慮則應(yīng)當進一步規(guī)范企業(yè)集團的關(guān)聯(lián)交易以及企業(yè)信息公示制度。

關(guān)鍵詞：混合所有制 國資管理 法治化

中圖分類號：F121.24 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082 （2017） 04-0275-01

一、混合所有制的涵義與意義

混合所有制是對企業(yè)內(nèi)部，由不同的資本形式即國有資本、集體資本、非公有資本等多種資本形式的聯(lián)合所做的描述。其特點在于各種不同類型資本形式的“混合”。此處資本形式的類型特指國有資本、集體資本、非公有資本即私人資本和外國資本等。因此，混合所有制的內(nèi)涵所展示的主要是國有資本與其他資本形式類型之“混合”。從黨的十五大提出“股份制是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式”，“資本主義可以用、社會主義也可以用”，理論的突破就興起了國有經(jīng)濟、國有企業(yè)戰(zhàn)略性改組的熱潮。十多年來，中國的公司制改革已基本完成，公司法基本取替了企業(yè)法，股份制改制已全面推開。在股份制企業(yè)中已經(jīng)有不少是屬于國有資本、集體資本、非公資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟。在這些已有實踐的基礎(chǔ)上，十八屆三中全會所提出的積極發(fā)展“混合所有制經(jīng)濟”，顯然還有基于當下中國改革的特別意義。

二、混合所有制法治化實現(xiàn)中的幾個問題

混合所有制在中國已經(jīng)有多年的實踐。但十八屆三中全會再次提出混合所有制之發(fā)展動向，是給國有資產(chǎn)監(jiān)管的法治化和相關(guān)立法的科學化提出了新的要求。

1.國資監(jiān)管的安全和效率

國有資產(chǎn)是屬于全民所有的公共財產(chǎn)。粗放式的國資立法，包括混合所有制的推行，不僅無助于國資監(jiān)管安全和效率的發(fā)揮，更損害了國資立法本身應(yīng)有的科學性。為此，舉例以下兩個方面的法律規(guī)制：

一是國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范性。目前的國有資產(chǎn)流失，有很多發(fā)生在國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓中。2008年出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，進一步鞏固和加強了這項制度。應(yīng)當說，嚴格的程序性規(guī)定能很好地促進產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)與混合，大大減少了相關(guān)人員的腐敗和國有資產(chǎn)流失，因而問題主要是這些制度的執(zhí)行以及違反該制度所造成的國有資產(chǎn)流失的損失賠償問題。特別是賠償問題，由于公有制本身的特殊性，往往決策者不承擔相關(guān)民事責任，至多僅有行政責任。這就放大了國資轉(zhuǎn)讓的風險。因此應(yīng)當按照《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，要求對導致國資流失者承擔民事賠償責任。通過民事賠償責任的約束，確保國資轉(zhuǎn)讓中公有財產(chǎn)的安全性。除此之外，國資轉(zhuǎn)讓的評估應(yīng)當堅持市場化和客觀化準則。需要國家盡快出臺統(tǒng)一的相關(guān)法律規(guī)定，按照商法中商事營業(yè)資產(chǎn)的要求，對轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)予以綜合性評估，解決好資產(chǎn)評估監(jiān)管工作的條塊分割問題。

二是國家出資企業(yè)增資擴股行為的適當性。對于增資擴股的情形，有兩種情況，其一是2014年3月1日起實施的新《公司法》，已經(jīng)將注冊資本制改為認繳制。認繳制適用于發(fā)起設(shè)立的有限公司和股份公司。不少國企借此公司法修改之際希望實現(xiàn)增資擴股的愿望。因此，這類國家出資企業(yè)必須按公司法規(guī)定的條件和程序進行增資擴股，包括修改公司章程、形成股東會或股東大會決議、修改股東名冊和辦理變更登記。二是更為普遍且社會影響更大的是上市公司的增資擴股以及境內(nèi)外并購投資。上市公司的增資擴股和并購投資，應(yīng)當遵循《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《證券法》的相關(guān)規(guī)定。混合所有制的推行要按市場需要進行，按企業(yè)經(jīng)營的實際需求進行。如果是可以走市場化的國家參股、控股情形，應(yīng)當遵循市場規(guī)律，強化決策者的風險意識和責任意識，以商業(yè)判斷準則作為決策者的注意程度要求，這即是所謂“適當性”的內(nèi)涵。適當性也包括法律上的妥當性，例如通過增資擴股實現(xiàn)混合所有制時就應(yīng)當明確公司法所規(guī)定的認繳制的確切內(nèi)涵及其法律風險。

2.混合所有制下的公司治理問題

混合所有制的優(yōu)點之一就是引入非國有股東，特別是民營資本，這就帶來公司治理結(jié)構(gòu)的巨大變化。相對于公有產(chǎn)權(quán)，私有產(chǎn)權(quán)的優(yōu)點是主體明確，更易按市場經(jīng)濟的規(guī)律運行，所以“混合”所有制就為推動我國國有出資公司治理的科學化、規(guī)范化提供了良好機遇。

混合所有制下，含國有資本的公司治理中首先是如何完善董事會制度。董事會是公司的重要決策機構(gòu)，如何保證決策的科學性是董事會制度的關(guān)鍵?；旌纤兄瓶赡転槎聲贫葞淼膯栴}包括：一是董事會的構(gòu)成。目前國有出資公司董事會制度中的主要問題是“內(nèi)部人控制”，如果按照資本多數(shù)決，對于國家控股的公司必然由各級國資委委派人數(shù)較多的董事，因而非國有資本的出資人的董事對于公司可能很難享有控制權(quán)，這可能會影響到非國有資產(chǎn)與國有資本“混合”的積極性。二是董事會的職責。規(guī)范的公司中，董事是按照委托代理關(guān)系由股東委派、代表股東利益的，但混合所有制中，國有資本的董事是由國資委行政任命，權(quán)利、義務(wù)與職責并不相稱，未必能按市場經(jīng)濟所需要的委托代理關(guān)系很好地履行董事職責，實現(xiàn)股東利益最大化。董事會應(yīng)有的決策權(quán)也可能受到政府的干預。現(xiàn)實中甚至還有一種可能是，即使是持股數(shù)量較少的非國有資本董事，也可能因能積極履行董事會職責而成為公司的實際控制人，從而架空國有資本委派的董事。三是董事會和董事長與股東會、監(jiān)事會、總經(jīng)理和黨委之間的關(guān)系。對這些問題，學界已經(jīng)討論良久，并提出了諸如外部董事的法律保障，董事會、國資委、監(jiān)事會和黨委的平衡以及完善對董事會和董事的評價機制等諸多建議，值得重視。

3.混合所有制下的交易公平

混合所有制的發(fā)展，必須堅持交易公平原則。我國《物權(quán)法》第3條第三款規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。”該規(guī)定被學界簡潔地稱為物權(quán)平等原則，實際上其確切內(nèi)涵是指在市場經(jīng)濟條件下，各位市場主體法律地位的平等性。在實施混合所有制過程中，必須堅持國資、民資法律地位的平等，嚴格按法治的要求推進改革。交易公平是市場經(jīng)濟的基本規(guī)律，混合所有制的推行，必須遵循該原則。因此應(yīng)當對混合所有制下違反交易公平原則的行為加以預警。

三、結(jié)語

未來混合所有制企業(yè)將成為社會主義市場經(jīng)濟和法治經(jīng)濟的微觀主體，是我國基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式。因此，混合所有制的推行必須堅持法治化。“法治”不僅包括政府法治，在民商領(lǐng)域推行法治的價值更不容忽視。所以，這一改革任務(wù)艱巨，但其對中國社會的法治化、文明化和現(xiàn)代化的意義必然相當深遠。