向立力

中國公平競爭審查制度的理論梳理、制度基礎與機制完善

向立力*

競爭法律（反壟斷法）的執(zhí)行一直被視為推動和實現競爭政策的核心途徑，但競爭執(zhí)法對象是市場主體，因此難以應對法律或公共政策本身即包含了不符合競爭政策的情形。公平競爭審查制度是政府有意識地對公權力干預市場的能力采取的內部控制機制，它在眾多公共政策目標中優(yōu)先保護市場競爭，基本的方法是政策目標之間的價值對比分析，審查的主體一般獨立于法律和公共政策起草部門。這項制度作為競爭政策實踐的新發(fā)展，已為競爭政策理論接受和深化。國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》的發(fā)布意味著中國公平競爭審查制度正式開啟。環(huán)顧先行國家經驗，未來這一制度的完善應當重視從理論上對這項制度的發(fā)展脈絡梳理清晰，并盡可能從本國法律層面為公平競爭審查制度尋找對接的依據，以及在比較的基礎上不斷優(yōu)化具體工作機制。

公平競爭審查 理論 制度 機制完善 競爭推進

自1890年世界首部規(guī)制“限制競爭”行為的法律——“謝爾曼法”誕生以來，主要市場經濟國家多把競爭法律（反壟斷法）的執(zhí)行視為推動和實現競爭政策的核心途徑，或是唯一途徑。有關競爭政策的理論研究也主要圍繞著競爭法律實施中的法律、經濟、倫理等問題。21世紀初，許多國家開始將實施競爭政策的關注對象轉向公共政策制定部門，注重避免立法、行政等公共機構對競爭秩序的負面影響，認為如果法律或公共政策中包含了不符合競爭政策的內容，那么其造成的損害將遠超過任何個體企業(yè)的限制競爭行為，且難以逆轉。①ICN成立的同時即組建了“競爭推進研究項目組（Advocacy Working Group）”，將“競爭推進（Competition Advocacy）”確定為該組織的首個研究項目。研究小組很快發(fā)布了關于推動和實施競爭政策的研究成果，認為在確保競爭政策目標的實現上可以分化出兩條路徑：一是依靠競爭法的實施，對競爭法的適用對象進行必要的規(guī)制，使市場秩序向競爭政策目標回歸；二是依靠實施競爭法律實施以外的措施，作用于那些不屬于傳統(tǒng)競爭法律調整，但又對市場秩序造成破壞的主體及其行為，同樣達到使市場秩序向競爭政策目標回歸的效果。其中第二條路徑關注的，是傳統(tǒng)觀念中市場主體以外的其他機構，主要是公權力機構，例如立法、行政和司法機關，對這些機構推行競爭政策的目的，是避免上述機構實施對競爭產生限制作用的行為，例如制定限制競爭的公共政策等。在這種觀念的影響下，不少國家開始規(guī)劃建立法律、公共政策與競爭政策的協(xié)調機制，確保兩者不相沖突。通觀其經驗：一是對既有法律、政策進行清理，凡違背競爭政策的法律、政策都予以修正甚至廢止；二是建立法律、政策草案的預評估機制，確保未來國家法律和公共政策始終保持“競爭友好”的狀態(tài)。美國、加拿大、澳大利亞等許多國家都已推行多年。

中國本屆政府成立后反復強調市場競爭機制的維護，并把市場機制的完善、政府與市場關系的規(guī)范提升到未來中國經濟轉型發(fā)展出路的高度。在中央的要求下，各地方和行業(yè)主管部門也付出了極大的努力，主動約束權力，避免對市場機制的不當干預。2016年6月1日，國務院發(fā)布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱“國務院《意見》”）將這一趨勢推向高潮。文件提出“建立公平競爭審查制度，要按照加快建設統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的要求，確保政府相關行為符合公平競爭要求和相關法律法規(guī)，維護公平競爭秩序，保障各類市場主體平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護”。國務院《意見》的發(fā)布意味著中國競爭政策實踐全面對接國際前沿。未來，要確保公平競爭審查制度在我國得到正確理解和有效實施，僅憑這樣一個文件還是不夠的。環(huán)顧先行國家的經驗，一要從理論上對這項制度的發(fā)展脈絡進行清晰梳理，二要盡可能從本國法律政策中尋找對接支持，三要在比較的基礎上不斷優(yōu)化具體機制。

一、公平競爭審查制度的理論梳理

“雖然市場失靈產生了政府干預的需求，但是從各國的實踐經驗來看，盲目且不受法律制約的政府干預只會讓市場失靈雪上加霜。”②孫晉、鐘瑛嫦：《競爭政策的理論解構及其實施機制》，載《競爭政策研究》2015年11月號。公平競爭審查制度的實質是一國政府有意識地對公權力干預市場的能力采取的內部控制機制，體現了決策層對于市場自發(fā)形成的競爭秩序的敬畏。

（一）公平競爭審查制度的內涵

傳統(tǒng)的競爭法律主要規(guī)制企業(yè)的市場競爭行為，因此單純依靠競爭執(zhí)法保護市場競爭秩序會存有一個空白，即當公權力機構干預市場的措施與市場競爭機制相悖，而這種措施又非達到政策目標的最佳方案時，競爭執(zhí)法并不能提供任何救濟的渠道，只能被動等待該公權力機構自我覺醒。公平競爭審查制度的產生即為填補這個空白，旨在通過一定的評價標準和程序，確保市場競爭機制不受到來自政府等公共機構的不當干預，或者盡量減少這種干預對市場競爭秩序的損害程度。

1．公平競爭審查制度是在眾多公共政策目標中優(yōu)先保護市場競爭。政府調控市場的目標很多，確保市場競爭機制不受干擾只是其中一個方面，不同的調控目標體現為不同的法律。“某些特別的情形下，對競爭的限制可能帶來收益，但通常會加重公眾的成本?！雹跾ee Centre for International Economics(CIE),Guidelines for NCP legislation reviews 1999 (prepared for NCC ),［Hereinafter Guideline for NCP LR］p.3,at http://www.thecie.com.au/content/publications/CIE-NCP_guidelines_report.pdf,Mar.10,2007.公平競爭審查的基本理念是，市場競爭機制是保障有限資源得到優(yōu)化配置的最有效方法。實現其他任何價值目標應當以保障市場競爭機制為前提，或者至少不能隨意地以犧牲市場競爭機制為代價來實現其他價值目標。

2．公平競爭審查的基本方法是政策目標之間的價值對比分析。對比分析的一般原則是，“其他經濟和社會政策的制定和實施不得與競爭政策相抵觸”，否則就“可以借助于公平競爭審查阻卻此類反競爭性質的公共政策出臺”。④徐士英：《中國競爭政策論綱》，載《經濟法論叢（2013年下卷，總第25卷）》，法律出版社2013年版，第36頁。如澳大利亞規(guī)定，“凡是限制競爭的法律都將被推定為非法，除非能夠證明這種限制是合法的”，并且“證明該法律合法的責任由主張保留該法律的機構承擔”。這一規(guī)定蘊含的法理十分明確，通過將“非法推定”和“證明責任”的疊加，最大限度保護競爭機制的不可侵犯性。⑤See Centre for International Economics,Guidelines for NCP legislation reviews,［hereinafter Guideline for NCP LR.］at : http://ncp.ncc.gov.au/docs/LEGu-001.pdf,Mar.11,2016.pp.6-7.而當確有必要出臺對競爭機制產生抑制的法律或公共政策時，要通過公平競爭審查制度確保其對于社會的整體收益大于其抑制競爭而產生的社會成本，并且盡量將成本的部分降到最低。上述價值比較的具體過程須建立在一套科學分析方法的基礎上。

3．公平競爭審查制度是專業(yè)評估不是法定審查。雖然建立公平競爭審查制度的目的，是對國家現行法（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)）是否符合競爭政策進行“審查”，而且審查的結果一般都會轉化為法的修改或者廢止，但這并不意味著公平競爭審查制度等同于憲法制度中對法的清理制度。在憲法理論中，法的清理是立法機關定期對法的內容定期進行梳理審查，并對法的效力作出修改、廢止等決定的活動，目的在于確保一國法體系的適時性和一致性，屬于立法機關的一項憲法職能。⑥參見莫紀宏：《法律清理的合憲性審查》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2009）》，法律出版社2010年版，第20～30頁。與之相比，公平競爭審查的本質是競爭政策的推進措施，是特定部門依據競爭政策，對現行法從專業(yè)角度給出評估建議，沒有直接影響法的效力的效果。但在實施公平競爭審查制度的國家，公平競爭審查機關給出的專業(yè)評估意見對立法機關具有很大的影響力，絕大多數能夠轉化為對法的修改、廢止決定。

（二）公平競爭審查制度的內容

1．公平競爭審查的對象。公平競爭審查制度的范圍應當包含國內全部法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。對于判例法國家來說，有先例效力的司法判例也會被納入審查范圍。但從實踐情況看，前述范圍包含的法律文件太過廣泛，如果全部審查反而會造成審查無法得到有效實施。因此，各國一般將那些效力位階較高、對市場競爭行為影響廣泛的法律文件納入評估范圍，具體則要根據本國公平競爭審查的專門立法或實施文件的規(guī)定來確定。從美國、澳大利亞、俄羅斯、韓國等等國家的經驗看，以下法律文件一般都會被納入公平競爭審查的范圍：一是法律及其草案；二是中央政府發(fā)布的規(guī)范性文件及其草案；三是地方性法規(guī)及其草案，也有的國家將更低級別的地方性法律文件納入公平競爭審查的范圍，但大多數國家將省以下級別的地方性法律文件，包括低級別政府發(fā)布的部分行政命令的審查交由省級政權自行實施；四是部分判例，這特指判例法國家，由于判例的范圍更加廣泛，審查時往往選擇出一些與競爭機制關系緊密的典型判例作為審查對象，而不是全面鋪開。

2．公平競爭審查的主體。公平競爭審查是站在國家整體利益的層面，對法律和規(guī)范性文件的價值目標，以及實現目標的政策手段的正當性予以審視的程序。因此，審查的主體一般應當獨立于法律、政策的制定部門，或者雖然機構設置上不能完全獨立，但能夠確保審查主體不受干預地完成審查工作，這是推行公平競爭審查的國家所遵循的慣例。而由于競爭主管部門專司市場競爭機制的保護，“關注的是一國經濟的整體效率，較少受到某一個行業(yè)的影響”，⑦See OECD,Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998,［hereinafter Relationship between Regulators and Competition Authorities］p.7,at http://www.oecd.org/dataoecd/35/37/1920556.pdf,Feb.16,2016,p.28.在不少國家，競爭主管部門都會深度參與到公平競爭審查工作當中。

3．公平競爭審查的啟動機制。公平競爭審查程序的啟動可以有多種形式，這要看一國國內法律政策環(huán)境和傳統(tǒng)來定，但審查程序的啟動與審查主體的確定不是一個概念，啟動審查程序的機關并不當然地是承擔具體審查職能的機關。

第一，由立法機關設立專門委員會啟動。公平競爭審查的對象主要是法律和規(guī)范性文件，因此，立法機關當然地享有這一制度的啟動權。根據立法機關機構設置的特點，許多國家都會通過專門法案建立一個特別委員會，來負責公平競爭審查的具體工作。美國是這方面的典型代表。2002年4月，美國聯(lián)邦眾議院反托拉斯現代化委員會法案（Antitrust Modernization Act），撥款400萬美元，授權組建一個由12位委員組成的獨立委員會——反托拉斯現代化委員會（Antitrust Modernization Commission,AMC），耗時五年，對美國反托拉斯法律制度進行全面評估，并依法向國會和總統(tǒng)提交評估報告。⑧為了保證評估的政治中立性，法案規(guī)定由總統(tǒng)、參議院政黨領袖（多數黨和少數黨領袖各任命2名）和眾議院政黨領袖（多數黨和少數黨領袖各任命2名）分別任命1/3的委員（各4位）。為了給委員會在調查和了解信息方面提供方便，法案要求各有關政府機構應當如實向委員會提供其所需的信息、數據，委員會的運作、對外聯(lián)絡等等方面都擁有和一般聯(lián)邦政府機構同等的權力。See U.S.C.§ 11054(a),§ 11057.這種由立法機關直接啟動的審查好處在于，依法得出的評估結論將直作為決策參考，勝于民間組織或個別執(zhí)法機構的研究。因此，該委員會主席Deborah A.Garza對報告可能對政治決策起到的影響效果表示充分的信心。⑨See Deborah A.Garza,Modernization of Antitrust Law – Private and Public Enforcement and Abuses – Europe and the U.S.at http:// www.justice.gov/atr/public/speeches/235658.htm,Sep.5,2009.

第二，由行政機關設立專門部門先行啟動。有的國家先由行政機關主動推動公平競爭審查，獲得一定成果后再轉由立法機關做出相關的決議，澳大利亞是這方面的典型代表。上世紀70年代，澳大利亞聯(lián)邦政府在全國范圍內針對限制競爭的法律、政策進行了一整套改革措施，統(tǒng)稱為“國家競爭政策（National Competition Policy）”，要求各地方立法機構對已制定的地方法令及其實施條例，以“是否構成了對競爭的限制”為標準展開評估，凡經評估確認為限制競爭的，由其制定機關在一段時間內予以廢止、修改。1995年，聯(lián)邦政府推動國會制定了“澳大利亞貿易行為法案（Trade Practices Act）”，設立國家競爭理事會（The National Competition Council），專司國家競爭政策的實施，同時也作為聯(lián)邦層級對全澳公平競爭審查的指導機構。同時，聯(lián)邦政府還與各地方政府聯(lián)署《競爭原則協(xié)議（Competition Principles Agreement）》，敦促各地頒布法律，成立專門的工作機構，負責在本地區(qū)實施公平競爭審查。

第三，由競爭主管部門依法啟動。有的國家通過競爭法直接授權競爭主管部門可自行啟動公平競爭審查，競爭主管部門可以在日程工作流程中，隨時對某一部法律或草案提出意見和建議。由于競爭主管部門本身就獨立于法律政策制定機關，因此，在這種啟動模式下，競爭主管部門就直接作為公平競爭審查的主體。例如韓國和我國臺灣地區(qū)的競爭法都規(guī)定，當競爭主管部門認為一部法律或草案的規(guī)定可能對市場競爭機制造成損害時，可以向立法機關提出意見，建議對該部法律或草案進行修改或者廢止，印度、俄羅斯競爭法中也有類似的規(guī)定。

（三）公平競爭審查制度的步驟

澳大利亞自上世紀70年代開始實施的國家競爭政策（National Competition Policy），在推動法律、法規(guī)、政令以及各州（領地）立法機構制定的地方法規(guī)、條例進行競爭性評估方面的成效十分顯著。截至2005年，澳大利亞各級政府已完成對上述所有法律文件的評估和修改，總計發(fā)現近1800多項限制競爭的法律規(guī)則，并對其中的85%進行了修訂或廢止。⑩See Rod Sims,Driving Prosperity through Effective Competition,the Mexico Forum,January 8,2013.Mexico City,P.10,http://www.accc.gov.au/speech/driving-prosperity-through-effective-competition,轉引自張占江：《中國法律競爭評估制度的建構》，載《法學》2015年第4期。在這個過程中，澳大利亞聯(lián)邦競爭理事會與各地方評估機構緊密協(xié)調，形成了《政府法律評估報告（按行政區(qū)域和法律類別逐一評估）》，《國家競爭理事會關于法律評估項目的綱要（對全部各州、領地法律評估計劃、過程和改革的摘要）》等重要文件，尤其是澳大利亞在公平競爭的審查步驟方面基本形成了成熟體系，為國際組織和各國競爭主管部門所廣泛推崇。?國際經濟發(fā)展和合作組織（OECD）曾在多份研究報告中對澳大利亞的法律評估項目進行推介，尤其是在針對澳大利亞競爭法與競爭政策的年度研究文獻中。See OECD,Annual Report on Competition Policy Developments In Australia 2005，at http://www.oecd.org/dataoecd/62/2/36498632.pdf,Mar.10,2008; and Competition Law and Policy in Australia (July 2002 - June 2003),at http://www.oecd.org/ dataoecd/22/10/34830529.pdf,Mar.12,2008.澳大利亞的經驗可以展示公平競爭審查制度的一般步驟：

1．甄別法律的政策目標，分類篩選出重點審查對象。針對眾多的現行法律，為了提高審查的效率和精準度，首要的步驟是了解立法背后的政策目標，再有針對性地予以審查。澳大利亞政府在實踐中提煉出了一些對競爭機制的限制作用較為明顯的法律類別，作為公平競爭審查重點關注的領域，即為了“促進經濟運行效率目標，達到某項特定的社會福利目標（資源分配或者社會公平），達到特定的環(huán)境目標或者保護自然資源的目標，促進就業(yè)或者消費者健康和安全目標，影響特定地區(qū)的發(fā)展，吸引投資，對特定經濟制度的調整”而進行的立法。除此之外，立足于彌補市場經濟的不足，針對“自然壟斷、保護知識產權、與外部性或溢出成本相關的定價問題、與公共產品或服務有關的定價問題、信息不對稱引起的市場力失衡問題、從過度競爭狀態(tài)中轉型時的高成本問題”等實施政府干預的立法，?See Guideline for NCP LR,p.30.因為直接作用于市場競爭機制，也是公平競爭審查必須中的關注的對象。

2．限制競爭的制度類別分析。初步篩選之后進一步要明確的是接受審查的法律對競爭機制產生影響的具體制度。澳大利亞的做法是，當一部法律存在以下情形時就會被認為對競爭產生了限制：（1）限制企業(yè)或個人對某一市場的進入或退出；（2）控制價格或者生產數量；（3）限制質量，產品標準或者產品或服務的分配；（4）限制廣告和推廣手段；（5）限制生產階段的原料輸入和價格；（6）可能顯著增加企業(yè)成本的規(guī)定；（7）歧視性規(guī)定，賦予部分企業(yè)相對于其它企業(yè)的優(yōu)勢。?See Guideline for NCP LR,p.34.

以上兩個步驟屬于定性分析，用以確定需要重點關注的法律，以及其中需要重點分析的制度。而此后就需要盡可能的收集信息，以便量化分析對競爭的限制效果。

3．限制競爭的影響力分析。影響力分析的對象包含兩個內容：一是分析法律對競爭的限制程度，二是分析這種限制的收益和成本。澳大利亞的經驗是，設計一系列針對利益相關者的問答來獲取基本評價信息。當然，量化分析并精確排序是很困難的，以調查為基礎的比對分析是一種比較接近于量化的方法。例如，以前述七種限制競爭情形中的第一類，“限制企業(yè)或個人對某一市場的進入或退出”為例，澳大利亞設計了以下系列問答來詢問利益相關者（stakeholder）。評價的基本邏輯是：接受詢問這給出的肯定回答越多，法律限制競爭的程度就越高。

法律限制競爭程度評估指標?See Guideline for NCP LR,p.35.（內容有節(jié)選）

更多的時候，立法限制競爭是為了達到一些特定政策目標，這時就需要考慮該政策目標是否具有足夠的合理性，以致于可以被視為一種減輕情節(jié)，在公平競爭審查時也給予一定的量化，用以抵消因為限制競爭而招致的消極評價。沿用問答的基本方法，以前述“限制企業(yè)或個人對某一市場的進入或退出”的情形為例，澳大利亞設定了一組對比性問題，專門作為“限制競爭的情節(jié)”的“減輕的情節(jié)”，同時詢問利益相關者，再給每一項答案分配一定的權重，就可以分析法律對的綜合收益，綜合評判一部法律。

限制競爭類型及其有益情節(jié) 所導致的限制競爭情節(jié) 減輕的情節(jié)進入或退出缺乏創(chuàng)新或降低成本的競爭壓力關于范圍經濟——自然壟斷的情形壟斷權對競爭的限制具有一個確定的期限價格高企和消費低迷歧視特定消費群體減少產品差異性

限制競爭與可減輕的情節(jié)對比分析?See Guideline for NCP LR,p.38.

4．尋找替代方案并提出建議。在綜合考慮之后，如果一部限制競爭的法律凈收益是消極的，則該法律應當被廢除。即使法律對于澳大利亞聯(lián)邦存在整體凈收益時，也要對其進一步的評價，看立法的目標是否能通過更有效率的方式、有利于競爭的方式達到，如果有，則對法律進行修改，只有在沒有更好的替代方法時該法律才能得以保留。提出修改方案對制度創(chuàng)新的要求很高。澳大利亞也列舉了一些實踐中可行、常見的改革方案。例如，針對自然壟斷的法律有五項可行的改革措施：（1）確保沒有對替代產業(yè)設置市場進入門檻；（2）確保開放了國際市場競爭；（3）在某些特別的領域，可以嘗試用具有競爭性的合同制管理方式引入私人管理者，來負責經營政府擁有的資產；（4）授權第三方使用壟斷設施，從而把競爭引入基礎設施上、下游產業(yè)內；（5）針對自然壟斷產業(yè)獲得的超額利潤調高稅負。?See Guideline for NCP LR,p.52.

（四）公平競爭審查制度的效果

1．公平競爭審查制度能夠豐富競爭政策的載體并提升競爭政策的地位。競爭政策從理念、價值觀進入經濟實踐需要一定的依托，越是具有執(zhí)行力的制度越有利于推動這種轉化。競爭政策應當由一個廣泛的法律、政策體系組成，“除了剛性的競爭法之外，還需要運用多種其他的政策手段或工具才能實現市場機制的有效運行。這就促使競爭政策從狹義擴展到廣義：一切有利于競爭的政策，都被視為相互作用的競爭政策的組成部分”。?應品廣：《競爭政策的憲政分析框架》，載《經濟法研究》第 12卷，第35～54頁。公平競爭審查制度使競爭政策直接作用的對象從企業(yè)等市場主體，轉而擴大到公共政策制定部門，競爭政策影響經濟活動的渠道得以實質性的拓寬，這種變化將有利于更好地實現競爭政策目標。與此同時，國內競爭政策理論研究一再提出競爭政策優(yōu)先于其他經濟政策的觀念，主張“市場經濟最基礎的機制是競爭機制，市場經濟就是競爭經濟”，“競爭政策應該盡快實質性地進入經濟政策并成為經濟政策體系的核心，并以此為前提和基礎，構建經濟政策體系，處理其他經濟政策與競爭政策之間的關系”。?時建中：《論競爭政策在經濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產業(yè)的適用》，載《價格理論與實踐》2014年第7期。但我國自引入市場經濟制度以來，“競爭政策相比于其他經濟政策（如產業(yè)政策、貿易政策、外資政策等）和社會政策（如勞動和社會保障政策、環(huán)境政策、食品安全政策等）一直處于弱勢地位。其他經濟和社會政策的制定和施行過程中基本不考慮是否有可能對競爭機制造成損害”。?徐士英：《中國競爭政策論綱》，載《經濟法論叢（2013年下卷，總第25卷）》，法律出版社2013年版，第36頁。并且在實務層面缺乏有效的制衡工具。一方面國家法律和相關政策并不要求其他經濟政策的制定過程必須考慮競爭政策目標和價值，另一方面沒有專門的職能部門及相應的工作機制。本次公平競爭審查制度的出臺，給未來競爭政策與其他經濟政策的協(xié)調培育了平臺，有可能逐步將競爭政策切實提升至我國經濟政策的核心地位。

2．公平競爭審查制度能夠促進一國經濟的發(fā)展并惠及普通消費者。關于公平競爭審查制度的實施與國內經濟發(fā)展情況，澳大利亞政府于2005年公布過一些官方數據，說明兩者呈現較強的正相關。實施以公平競爭審查制度為重要組成部分的“國家競爭政策（NCP）”之后，澳大利亞經濟經歷了自1990年代初以來的復興時期。經濟增長率方面，“持續(xù)13年不間斷地保持每年經濟增長平均水平在3.5%”；人均收入方面，“90年代澳大利亞實際人均收入增長依然保持了自60年代以來的最快速度”；與此同時，國內“通貨膨脹率大大降低，整個90年代消費價格的增長僅2個百分點，明顯低于此前20年的高增長率”，這種增長在“90年代后半期里表現尤其明顯”；就業(yè)方面，“1993年末，澳大利亞失業(yè)人口數位于172000的高點，而到了2005年，這一數字已經跌至60000人左右，是最近14年來的最低點”，“而這段時間正是一戰(zhàn)后之后適齡就業(yè)人口的最高峰”；這一時期澳大利亞的“對外出口增長率也保持在年均7%的高位運行”。?See Productivity Commission,Review of National Competition Policy Reforms,Report no.33: 2005,Canberra,［Hereinafter Productivity Commission Report 2005］pp.38～52.生產率的增長情況可以進一步印證上一組數據的證明力。據1999年的統(tǒng)計，國家競爭政策實施后，澳大利亞的多要素生產率（multifactor productivity,MFP）增長是此前的兩倍多，是最近三十年來的最高值；上一次達到這一數值的時間可以追溯到1965年，那個年代澳大利亞擁有全球對其資源高度需求的利好。NCP實施之前，澳大利亞在全球的生產率排名已經從1950年的全球第4位跌至1973年的第12位，1990年繼續(xù)跌至第16位，直至20世紀90年代末，才回升至全球第8位。同時，競爭導致生活必需品的價格大幅下降，1990年代初至2005年間，澳大利亞全境電力價格平均降幅達19%，大宗商品鐵路貨運價格下降明顯（小麥下降8%，散煤下降42%），港口收費下降近50%，電信資費平均降幅達20%。?See Productivity Commission Report 2005,p.41,and p.XIX.

二、中國公平競爭審查制度的法律和政策基礎

公平競爭審查制度落實的難點之一，是審查得出的結論要轉化為法律政策修改或者廢止的實際行動，尤其是當一國法律政策體系中缺乏可供利用的制度時，還需要專門立法來推動，那就意味著更多的時間成本以及來自既得利益群體的阻力。經過上述梳理可見，我國法律政策提供了不少可供對接公平競爭審查制度的規(guī)定，這也是改革開放以來歷屆政府持續(xù)推動市場化改革過程中，共同為公平競爭審查制度打造的制度優(yōu)勢。

（一）公平競爭審查制度的法律基礎

以1992年黨的十四大正式作出決議，明確“我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制”為標志，中國市場經濟體制的確立為時已久，全國人大及其常委會、國務院也進行了廣泛的市場經濟立法，不少法律的規(guī)定已經接近于公平競爭審查制度的要旨，相關工作機制方面也具有共通性。過去，我們沒有從推進和實施競爭政策的視角去看待和運用這些規(guī)定。在國務院《意見》頒布之際，很有必要回到現行法律規(guī)定當中去重新審視這些條文，作為推動制度落實的法律基礎。

1．《立法法》中“法律法規(guī)的審查、改變和撤銷”的規(guī)定。2001年《立法法》就規(guī)定了對不合法、不適當的法律法規(guī)的審查、改變與撤銷程序。例如，“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律”，“國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章”，“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規(guī)”，“地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規(guī)章”，“省、自治區(qū)的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規(guī)章”。2015年《立法法》修正也基本保留了2001年立法時的規(guī)定。據此，全國人大、國務院、省級人大、地方各級人大常委會、省級人民政府等主體，在各自的權限范圍內有權啟動相應程序，對他們認為“不適當”的法律、規(guī)章和地方性法規(guī)進行審查、改變甚至是撤銷的。雖然《立法法》未明確“不適當”的具體情形，但理論上這個范圍應該可以涵蓋“不適當的限制市場競爭”的情形?？梢?，《立法法》為公平競爭審查制度提供了憲法類法律的基本規(guī)定。

2．《行政許可法》中“行政許可設定條件與評估、修改、廢止”的規(guī)定。行政許可的設定和實施將直接決定特定市場的進入門檻與退出機制，對市場競爭機制的影響巨大。2001年我國加入世界貿易組織，按照世貿組織協(xié)定和我國對外承諾，行政許可應當以透明和規(guī)范的方式實施，行政許可條件和程序對貿易的限制不能超過必要的限度。因此，2003年頒布的《行政許可法》對行政許可的設定和實施做了嚴格的限制。一是對可以不設行政許可的事項做了明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”事項，可以不設行政許可。二是對設定行政許可的法律層級做了嚴格限制，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設定行政許可，且上位法未設定行政許可的，下位法不得增設許可。三是設定行政許可必須經過聽證論證，起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設定行政許可的，“起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況”。在嚴控行政許可設定的基礎上，《行政許可法》還規(guī)定了行政許可設定后的評估程序?！靶姓S可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議”。以上這些規(guī)定涵蓋了行政許可設定的事前控制、事后評估以及不適當行政許可的修改、廢止程序，幾乎可以視為行政許可領域的公平競爭審查制度。

3．《行政訴訟法》《行政復議法》中“規(guī)范性文件和規(guī)章的審查、改變、撤銷”的規(guī)定。1989年頒布的《行政訴訟法》明確規(guī)定，“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”。也就是說，當人民法院審理個案時發(fā)現地方政府規(guī)章可能是損害市場競爭行為的直接依據時，是有法定渠道向有權機關進行反饋的。結合法律確定的行政訴訟受案范圍中看，當行政訴訟涉及對市場競爭秩序造成損害的具體行政行為時，人民法院的反饋就可能引起有權機關對涉訴行政行為依據的規(guī)范性文件的審查。而關于限制市場競爭的具體行政行為，1989年《行政訴訟法》規(guī)定了兩種情形，“行政機關侵犯經營自主權”和“符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的”。2014年《行政訴訟法》修正時，修正案在可訴行政行為的類別中又增加了“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的”一項。同時又規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”；“人民法院在審理行政案件中，經審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”。同理，1999年頒布的《行政復議法》中也可以看到類似的規(guī)定。在提請行政復議時，公民、法人或者其他組織可以一并向行政復議機關提出對有關規(guī)定的審查申請，包括“國務院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定”?！缎姓妥h法》進一步規(guī)定，對這類審查申請，行政復議機關有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。而行政復議的受理范圍包括了“行政機關侵犯合法的經營自主權”，“符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的”?？梢?，自1989年《行政訴訟法》頒布開始，經由具體涉及市場競爭秩序的行政訴訟、行政復議個案，而啟動針對具體規(guī)范性文件直至其依據的具體法律法規(guī)的審查或者評估程序的法律通道就已經存在，并且1999年《行政復議法》和2014年《行政訴訟法》修正案將其兩次強化。

4．《反不正當競爭法》《反壟斷法》中對“濫用行政權力限制競爭行為”的規(guī)定。1993年頒布的《反不正當競爭法》最早明確了政府不得濫用行政權力限制競爭的原則，具體包括，“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場”。2008年頒布的《反壟斷法》針對我國國情設立了“濫用行政權力排除、限制競爭”一章，其中規(guī)定“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定”。此外，《反不正當競爭法》對于這類行為的法律責任規(guī)定為“上級機關責令改正”，理論上可以認為，工商行政管理部門可以根據《反不正當競爭法》向違法單位的上級部門反饋相關情況，并建議其做出責令改正決定?！斗磯艛喾ā穼@個建議渠道給予了明確和拓寬，“反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議”。因此，我國的競爭法律執(zhí)行部門有權啟動針對一件具體規(guī)范性文件的審查和建議程序。

（二）公平競爭審查制度的政策基礎

在推動市場經濟體制改革方面，國務院制定的不少政策文件也與公平競爭審查制度相通，其中不少措施可供公平競爭審查制度借用。早在1980年，國務院就發(fā)布《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》明確，“開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門部不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售”；“采取行政手段保護落后，抑制先進，妨礙商品正常流通的作法，是不合法的，應當予以廢止”。2001年，國務院頒布了《關于禁止在市場經濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，強調要“建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系，破除地方保護”，“任何地方不得制定實行地區(qū)封鎖或者煩憂地區(qū)封鎖內容的規(guī)定”。規(guī)定還明確，各級人民政府及其所屬部門制定的規(guī)范性文件中含有地區(qū)封鎖內容的，由其上級部門負責改變或撤銷。

在上面兩個文件規(guī)定的基礎上，國務院自2001年起，開始在全國范圍內部署開展專門針對“行政審批制度”的清理改革工作。2001年國務院批轉《關于行政審批制度改革工作實施意見的通知》，要求對當時全部行政審批事項逐一清理，“不符合政企分開和政事分開原則、妨礙市場開放和公平競爭以及實際上難以發(fā)揮有效作用的行政審批，堅決予以取消；可以用市場機制代替的行政審批，通過市場機制運作”，“凡是通過市場機制能夠解決的，應當由市場機制去解決；通過市場機制難以解決，但通過公正、規(guī)范的中介組織、行業(yè)自律能夠解決的，應當通過中介組織和行業(yè)自律去解決。有關經營性土地使用權出讓、建設工程招標投標、政府采購和產權交易等事項，必須通過市場機制來運作。對雖符合合法原則，但不符合上述要求的行政審批，也應當取消”?！皩τ诖_需保留的行政審批，要建立健全監(jiān)督制約機制，做到審批程序嚴密、審批環(huán)節(jié)減少、審批效率明顯提高，行政審批責任追究制得到嚴格執(zhí)行?！睆臄祿峡?，這項工作是有實效的。根據國務院公開發(fā)文進行統(tǒng)計，截止2016年2月，中央政府共取消行政審批事項2347項，取消中央指定地方實施的行政審批事項214項。?這些文件分別是：《國務院關于第二批取消152項中央指定地方實施行政審批事項的決定》（國發(fā)［2016］9號），《國務院關于第一批取消62項中央指定地方實施行政審批事項的決定》（國發(fā)［2015］57號），《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定（2015）》（國發(fā)［2015］11號），《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)［2014］50號），《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定（2014）》（國發(fā)［2014］5號），《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定》（國發(fā)［2013］44號），《國務院關于取消和下放50項行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)［2013］27號），《國務院關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)［2013］19號），《國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》（國發(fā)［2012］52號），《國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》（國發(fā)［2010］21號），《國務院關于第四批取消和調整行政審批項目的決定》（國發(fā)［2007］33號），《國務院關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》（國發(fā)［2004］16號），《國務院關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（國發(fā)［2003］5號），《國務院關于取消第一批行政審批項目的決定》（國發(fā)［2002］24號）。由于國務院同時要求省級及以下地方政府同步對地方自行設立的行政審批開展清理檢查，所以實際上15年來，地方層面也在大規(guī)模減少行政審批事項。以上海市為例，2001年上海市原有需要市級審批的2027項行政審批事項，到2009年底僅保留117項，5項下放到下級政府主管部門，30項改為后置備案，還有44項與其他行政審批事項整合，清理、調整的比例占到了原行政審批事項的90.33%。?上海市人民政府法制辦公室編：《上海市依法行政狀況白皮書（2004—2009）》，上海人民出版社2011年版，第58～59頁。（下引稱《上海依法行政白皮書》）另有數據顯示，至2014年5月，上海分七批次累計取消行政審批1174項，至2015年1月，取消行政審批增加至1230項。?上海市審改辦金躍明處在參加市人大“網議日”活動時的介紹，載“上海人大公眾網”，http://www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node4/ n226/n227/u1ai58716.html，（2016年7月14日訪問）；以及上海市機構編制委員會辦公室副主任錢明濤，在市第十四屆人民代表大會常務委員會第十八次會議上所做的《關于本市深化行政審批制度改革加快政府職能轉變情況的報告》，載“上海人大公眾網” http:// www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node5/node48/n1907/u1ai60160.html，2016年7月14日訪問。

三、中國公平競爭審查制度的完善

（一）國務院公平競爭審查文件的主要內容

國務院《意見》對我國未來一段時期要建設的公平競爭審查制度作了初步設定。第一，審查對象是行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，制定市場準入、產業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規(guī)范、資質標準等方面的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施。對于效力層級更高的行政法規(guī)、國務院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)，《意見》是要求起草部門在起草過程中自行進行審查，且未明確對《意見》頒布前存量如何進行評估。第二，工作步驟上，首先對現行有效的進行審查，在此基礎上形成對新出臺文件的定期評估完善機制。第三，關于審查主體，國務院《意見》確定了“誰制定、誰清理”的工作原則。在中央政府層面，國務院各部門都是審查責任主體，對本部門制定的相關文件擔負審查責任，這其中，發(fā)改委、國務院法制辦、商務部、工商總局四個部門還負有牽頭建立健全工作機制、指導審查制度實施、總結成效和經驗的職責。在地方層面，《意見》明確各級人民政府作為公平競爭審查的責任主體，這其中省級人民政府還需兼負對下級市縣人民政府進行指導的職責。第四，審查標準方面，國務院《意見》從“市場準入和退出”“商品和要素自由流動”“影響生產經營成本”“影響生產經營行為”四個方面確定了18項審查標準，構建起了審查評估的基本指標體系。

（二）國務院公平競爭審查文件的基本定位

以上國務院《意見》的規(guī)定勾勒出了公平競爭審查制度的雛形，對于起步階段來說，這些制度措施是極具開創(chuàng)意義，也有很強的操作性。但從長遠看，國務院《意見》距離完善的公平競爭審查制度尚存在一定的距離，尤其是在基本定位上可能還需要作出以下調整：

1．公平競爭審查制度的出發(fā)點不光是確保行政決策合法化，而應當是確保國家法律和公共政策與競爭政策相協(xié)調。行政機關代表狹義的政府，行政決策僅能體現一小部分的公共政策，公平競爭審查制度如果僅以行政機關內部決策合法為出發(fā)點，會極大地限制其效果。真正意義上的公平競爭審查應當站在廣義政府的立場上，對全部法律和公共政策進行審查，審查的目的也必須超越“行政決策合法”的目標，更多地聚焦國家法律、公共政策與競爭政策相協(xié)調的目標。

2．公平競爭審查的對象主要不是效力層級較低的規(guī)范性文件，而應當是一國法律體系中位階較高、影響較大的法律文件。國務院本次宣告建立公平競爭審查制度是一個好的開頭，由于處在起步階段，因此審查的對象范圍暫時集中于效力層級較低的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施領域，這幾類文件的制定主體眾多，文件規(guī)模龐大，且制定過程相對于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)而言，缺乏民主監(jiān)督程序，最有可能產生濫用行政權力限制競爭的情況。因此，在制度建立之初選擇這個范圍是可行的。但從長遠看，我國公平競爭審查制度的重點應當與世界主要市場經濟國家一樣，聚焦到效力層級更高的法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)層面。主要的理由有兩點：

一是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)是具有法律效力的文件，它的制定機關處于我國政府序列的頂端，是政治決策中的最后環(huán)節(jié)。這些文件中一旦涉及不恰當的限制競爭的規(guī)定，個人、企業(yè)甚至是競爭主管部門很難通過常規(guī)的救濟渠道予以改變。此外，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)往往是其他規(guī)范性文件的制定依據，一旦這些高位階法律文件與競爭政策相悖，就會衍生出源源不斷的下位階的法律文件去違背競爭政策。

二是在我國當前的立法體制下，規(guī)章、規(guī)范性文件以及其他政策措施不具有獨立創(chuàng)設新的行政管理措施的權限，諸如行政許可、行政處罰、行政強制、備案管理、行政收費等等各類措施，均有嚴格的設定權限，規(guī)章、規(guī)范性文件以及其他政策措施無法突破上位法律法規(guī)所設定的底線。即使現實中有這類低位階文件違法限制競爭的情況，基本上通過適用《立法法》確定的下位法不得抵觸上位法的立法原則，以及相應地審查、修改、廢止程序就可以對之進行糾正。而且由于這些文件的制定主體在行政機關體系中處于下級機關序列，個人、企業(yè)或者競爭執(zhí)法部門通過向其上級主管部門反映、建議，也可以及時糾正這些行為。

3．公平競爭審查制度的實施機關不能過于分散，而應當把審查職能逐步向少數專業(yè)化部門歸并集中。國務院《意見》將當前公平競爭審查的對象聚焦在規(guī)模大、層級低的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施領域，因此，無法單憑一個部門來完成全部的審查工作，為此，“誰制定、誰清理”的工作原則在目前是可行的。但長遠看，公平競爭審查的本質是在競爭政策和其他經濟政策、公共政策之間的價值判斷，要遵循競爭政策目標優(yōu)先的總體價值取向。這就需要公平競爭審查的主體對競爭政策有較為全面和深刻的理解，當其他經濟政策、公共政策與競爭政策產生沖突時，從競爭政策目標出發(fā)去衡平其他政策。因此，審查的主體以相對確定、相對集中的部門為優(yōu)，這也是世界上先行國家普遍遵循的規(guī)律。

（三）公平競爭審查制度長效化與現行法律政策的整合

未來，我國公平競爭審查制度歷經一段時間的重點推進之后，必然會進入常態(tài)化。那時要繼續(xù)維持制度的長效影響力，就應當對現有法律規(guī)定和政策措施進行研究整合，讓分散的規(guī)定在競爭政策的指導下集中發(fā)力。

1．立法機關法律清理審查工作要逐步接納公平競爭審查標準。根據《立法法》關于“法律法規(guī)的審查、改變和撤銷”的規(guī)定，由制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的機關定期開展清理審查工作，把公平競爭審查的標準納入對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及其草案的審查標準，必要時委托熟悉競爭政策的部門提供專業(yè)意見，對確有不適當限制競爭的規(guī)定，及時啟動修改、廢止程序。

2．公平競爭審查要及時與法律、政策制定部門的修改、廢止程序相銜接。在公平競爭審查過程中發(fā)現法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可能存在的限制競爭規(guī)定時，由組織審查的機關向制定部門反饋，建議其適用《立法法》作出修改或者廢止相關規(guī)定的決定；其中，針對地方性法規(guī)、規(guī)章的意見，還可以向有權撤銷該法規(guī)、規(guī)章的上一級人大常委會、上一級人民政府同時提出。

3．競爭執(zhí)法部門要建立向有權制定、修改法律政策的機關進行信息反饋的工作機制。工商行政管理機關或者其他競爭執(zhí)法部門發(fā)現規(guī)范性文件可能存在的限制競爭規(guī)定時，由執(zhí)法部門依據《反不正當競爭法》和《反壟斷法》向制定部門或者其上級部門反饋，建議修改或者廢止相關規(guī)定。

4．人民法院、行政復議機關與公平競爭審查機關要有信息共享機制。人民法院在審理行政案件，各級政府承辦行政復議案件的機關，在辦理案件過程中發(fā)現法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件可能存在的限制競爭規(guī)定時，除依據《行政訴訟法》《行政復議法》進行處理之外，還可以向組織公平競爭審查的機關通報，由其視情況啟動針對該項規(guī)定的公平競爭審查。

5．行政審批制度改革工作要向有立法權的人大常委會主導下的行政許可設定審查制度轉化。

在制定法律、地方性法規(guī)的過程中，由人大常委會主導進行行政許可設定必要性的事前審查，行政許可設定后，由人大常委會主導進行實施情況審查，以及定期組織行政許可存續(xù)對競爭秩序的影響力的審查，根據審查結論定期對法律、地方性法規(guī)設定的行政許可進行修改或者廢止，確保我國行政許可設定符合競爭政策要求。同時，嚴格限制沒有法律、法規(guī)依據的限制審批。

（四）完善中國公平競爭審查機制的具體建議

在制度的起步階段，國務院《意見》確立的許多是由點及面逐步展開的，這是一種必要的策略。但從期待中國公平競爭審查機制健全完善的角度出發(fā)，未來這項制度可能還需要在以下六個方面完成一些具體的轉變，或者至少需要采取一些過渡措施：

1．審查對象。以全部法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)及其草案為最終對象，過渡階段可組織對個別法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的審查。應當盡快擴大公平競爭審查的對象范圍，把法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及其草案，列入常規(guī)的公平競爭審查范圍。而當前可行的過渡方案是，根據個別情況對個別法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)組織審查，采取個別發(fā)現、個別糾正的辦法。

2．審查主體。外部獨立主體進行公平競爭審查是大方向，在過渡階段可由確定專門機關負責審查口徑的指導和組織復查。法律政策制定機關自行組織的審查在一定程度上會影響審查的中立性；在關鍵問題的判斷上，分散的審查主體也可能在競爭政策的統(tǒng)一理解、適用方面存有分歧。經驗表明，競爭主管部門對公平競爭審查的參與非常重要。在以美國為代表的立法機關啟動模式中，聯(lián)邦貿易委員會和司法部反托拉斯局始終對AMC的各項工作給予支持，AMC的主席就是前FTC官員。而在以澳大利亞為代表的行政機關內部啟動模式中，已離不開澳大利亞競爭委員會的身影。澳大利亞法律評估指南就規(guī)定，當地方政府對一步法律是否涉及限制競爭問題存在疑慮時，可以提請競爭委員會的幫助。因此，未來我國也應當建立起在競爭主管部門深度參與下的外部主體獨立審查機制。當前可行的過渡方案是，由從事競爭政策研究實施的部門對各方審查主體在審查的口徑上給予政策指導，并組織對審查結果的復查。

3．審查標準。從形式標準向實質標準過渡。未來要防止一些部門和地方從文義上規(guī)避目前國務院《意見》所列舉的18項審查標準，一些文件從形式上繞過了公平競爭審查，但經過政策措施的變形、組合，實際上還是可以起到限制競爭的效果。因此，公平競爭審查的標準要以實質構成限制競爭的效果為準，多運用綜合調查、跟蹤觀測等手段，不是停留于文義比對。

4．審查工具。從定性分析向定量分析過渡。定性分析是公平競爭審查的基礎方法，是定量分析的前提。尤其在起步之初，首要的目標是祛除法律政策中明顯不符合競爭政策的規(guī)定，定性分析方法簡便易行。但未來面臨的一定是一個越來越復雜的綜合情境，定性判斷可能難以應對，因此引入一些程度性的判斷也是必須的，例如政策措施的限制競爭的程度，以及該政策給社會帶來其他收益的程度對比分析，替代措施與原政策措施的成本收益分析，等等。在定性分析的基礎上，定量的分析方法要越來越多的引入公平競爭審查。

5．審查節(jié)點。從事后審查向事中審查過渡。公平競爭制度從無到有之初，首要的是對既存法律政策進行審查，因此體現為事后審查和糾正。但從長遠看，事后審查糾正不僅意味著試錯成本已經產生，還需要追加糾正成本，這些都將是全社會共同負擔。因此，健全的公平競爭審查制度應當以法律政策制定的事中環(huán)節(jié)審查為主，在起草階段避免大部分不符合競爭政策的措施轉化為正式的法律、政策，只有極少部分起草階段難以對其限制競爭的效果作出準確判斷的法律、政策，才需要組織事后審查。

6．審查效力。從政策性審查向法律性審查過渡。公平競爭審查的實效要借助法律、政策的修改、廢止程序來最終完成，要修改、廢止低位階的規(guī)章、政策，僅需要由中央政府或者省一級政府以文件形式授權審查機關按照相應程序提出即可。但對要修改和廢止法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，則必須依《立法法》由相應地的立法機關啟動專門程序。要確保這些立法機關接受公平競爭審查的結論，則需要給予公平競爭審查一定的法律地位，這樣公平競爭審查就不再是依據一項政策文件而開展的臨時性工作，而是成為了依法行使職權，其結論對于立法機關的影響力才能夠有效提高。

向立力，上海財經大學法學院博士研究生。