□徐偉

“社會(huì)治理刑罰化”的批判：邏輯、經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐

□徐偉

“社會(huì)治理刑罰化”是指刑罰權(quán)在社會(huì)治理過程中日益擴(kuò)張與加重的趨勢。“社會(huì)治理刑罰化”力圖通過刑事立法的明文宣示與刑罰執(zhí)行的嚴(yán)懲不貸，申彰威懾效應(yīng)，貶抑違法惡徑，導(dǎo)引守法善行。然而，從邏輯而言，“社會(huì)治理刑罰化”預(yù)設(shè)公眾事先明晰刑法，然而其再行實(shí)施卻幾無可能，期望公眾面對(duì)決策完全理性，但實(shí)際上卻難如登天。從經(jīng)驗(yàn)而言，“社會(huì)治理刑罰化”高估刑罰威懾的心理強(qiáng)制作用，事實(shí)上內(nèi)心約束與道德控制才是克己守法的首要?jiǎng)恿?。從?shí)踐而言，“社會(huì)治理刑罰化”催生監(jiān)禁人口率持續(xù)飆升，而犯罪率高居不下，其犯罪預(yù)防效果事與愿違。因此，社會(huì)轉(zhuǎn)型期，更須謹(jǐn)慎使用刑罰權(quán)而非恣意擴(kuò)張與加重。

社會(huì)治理； 刑罰化； 刑罰權(quán)

一、 問題提出

近年來，伴隨中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的深入轉(zhuǎn)型，各類社會(huì)矛盾、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)沖突也日益凸顯、愈演愈烈，在此背景下，風(fēng)險(xiǎn)刑法、刑法法益抽象化、犯罪預(yù)防早期化、刑罰處罰廣泛化等問題已引起學(xué)界對(duì)其深稽博考、砥志研思①筆者在中國知網(wǎng)中以“風(fēng)險(xiǎn)刑法”為主題詞進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”這一話題是從2007年才開始引起學(xué)界關(guān)注，發(fā)表第一篇相關(guān)論文，隨后“風(fēng)險(xiǎn)刑法”研究呈不斷增多趨勢，截止2016年9月總計(jì)有267篇論文。。一些學(xué)者倡揚(yáng)刑法應(yīng)提前介入以防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)主動(dòng)擴(kuò)張以強(qiáng)化公眾安全感、應(yīng)積極干預(yù)以實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防[1]。與此因應(yīng)，法律實(shí)踐體現(xiàn)為以下三個(gè)方面。其一，刑法懲罰廣度不斷延伸。我國自1997年對(duì)刑法典進(jìn)行大規(guī)模修訂以來，立法腳步從此“馬不停蹄”，“一往無前”，1997年-2016年，先后出臺(tái)了1個(gè)決定和9個(gè)刑法修正案，罪名總數(shù)從1997年的414個(gè)驟然飆升至2016年的470個(gè)。其二，刑法懲罰力度持續(xù)加大。我國刑法修正案不斷加重生刑的立法進(jìn)程，表現(xiàn)為：(1)延長死緩的實(shí)際執(zhí)行期限；(2)延長有期徒刑數(shù)罪并罰的最高數(shù)額；(3)規(guī)定限制減刑制度；(4)對(duì)貪污罪和受賄罪設(shè)置了終身監(jiān)禁[2]。其三，刑法懲罰對(duì)象連續(xù)增多。筆者根據(jù)《中國法律統(tǒng)計(jì)年鑒》的歷年數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，自2000年以來，我國刑事罪犯總數(shù)急劇升高，已從2000年的63.9萬人迅速暴增至2013年的115.8萬人，增長率高達(dá)81.2%。事實(shí)證明，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)來臨，“社會(huì)治理刑罰化”②“社會(huì)治理刑罰化”這一概念與理論是筆者針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，刑罰權(quán)在社會(huì)治理過程中的日益擴(kuò)張與加重趨勢這一現(xiàn)象的概括，通過百度、Google、中國知網(wǎng)等重要檢索尚未發(fā)現(xiàn)有人提出這一概念與命題。的立法思維漸受立法者的“青睞”與“倚重”，作為國家治理社會(huì)重要工具的刑法已從“最后手段”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皟?yōu)先手段”。追根溯源，不難發(fā)現(xiàn)，“在重刑化的刑事立法過程中，必須有指導(dǎo)性原則存在，以作為立法的依據(jù)?，F(xiàn)代刑事立法的思維方向，對(duì)于重刑化的刑事立法所依據(jù)的，無非是刑罰理論中的‘一般預(yù)防觀點(diǎn)’。雖然一般預(yù)防思想強(qiáng)調(diào)的是刑罰的威嚇效應(yīng)，但是威嚇并非無限制地加重刑罰的處理，亦非是為威嚇而加重?！盵3]367有鑒于此，我們亟待追問并探究“社會(huì)治理刑罰化”實(shí)踐效果究竟如何？犯罪人在實(shí)施犯罪行為時(shí)當(dāng)真會(huì)理性考量處罰的輕重？“社會(huì)治理刑罰化”能否契合當(dāng)代刑法價(jià)值與精神，等等。這些問題關(guān)乎我國刑事立法與司法的正當(dāng)性、合理性、有效性，舉涉國家治理社會(huì)的法律效果與社會(huì)效果，聯(lián)動(dòng)每個(gè)公民的基本人權(quán)與自由權(quán)利。本文力圖通過邏輯、經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐三維視角對(duì)“社會(huì)治理刑罰化”這一現(xiàn)象進(jìn)行反思性追問，以檢討“社會(huì)治理刑罰化”的若干不足與缺陷，以求深化刑罰預(yù)防犯罪理論的探索與爭鳴，并以期裨益于轉(zhuǎn)型期中國刑事法治建設(shè)。

二、“社會(huì)治理刑罰化”之邏輯分析的質(zhì)疑

“社會(huì)治理刑罰化”的產(chǎn)生機(jī)制在于：刑法事先明確規(guī)定犯罪行為及其法律后果，并通過刑事司法對(duì)于行為人的罪和刑的宣判與執(zhí)行，以表明國家對(duì)于犯罪行為嚴(yán)懲的態(tài)度，以此產(chǎn)生刑罰威懾效應(yīng)。根據(jù)作用對(duì)象的不同，刑罰威懾可以分為一般威懾與特殊威懾。一般威懾是指通過對(duì)犯罪人實(shí)施刑罰制裁，使得社會(huì)大眾不敢犯罪亦或不愿犯罪；而特殊威懾則是指依靠對(duì)犯罪人科予刑罰措施，使其深刻地感知刑罰之苦大于犯罪之樂，進(jìn)而不敢重操舊業(yè)，危害社會(huì)[4]。事實(shí)上，這種所謂刑罰威懾古已有之，而真正將刑罰威懾建構(gòu)為一套體系化的預(yù)防理論當(dāng)屬德國刑法學(xué)大師費(fèi)爾巴哈。他認(rèn)為，只有兩種辦法才能防止一般人實(shí)施違法犯罪行為：其一，提前用鐵鏈子把潛在犯罪人鎖起來，控制其身體自由，進(jìn)而達(dá)到遏制犯罪的發(fā)生，然而此方法實(shí)踐并不可行；其二，通過刑法立法威懾與刑罰執(zhí)行威懾讓潛在犯罪人產(chǎn)生心理恐懼而不敢越雷池一步，此所謂“心理強(qiáng)制”方法[5]23。換言之，刑罰威懾理論認(rèn)為，與其通過“生理強(qiáng)制”方式來遏制犯罪，倒不如藉由“心理強(qiáng)制”方式更為可取。行為人會(huì)在內(nèi)心中進(jìn)行一個(gè)犯罪收益與成本的理性分析，因而當(dāng)刑罰之害大于犯罪之利時(shí)，行為人會(huì)自動(dòng)放棄犯罪。由此觀之，為了達(dá)到刑罰所具有的威懾效應(yīng)，在實(shí)際操作上必須具備兩個(gè)前提條件：其一，必須使行為人在行為時(shí)，事先明確知曉究竟哪些行為屬于犯罪，并由此伴隨的法律后果；其二，當(dāng)行為人意欲犯罪時(shí)，必須寄希望于行為人會(huì)通過理性計(jì)算犯罪利弊得失的方式從而放棄犯罪。需要追問的是，這兩個(gè)理論假設(shè)能否變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)實(shí)踐？

首先，針對(duì)普通公眾在行為時(shí)是否能夠明確了解刑法規(guī)范這一條件，陳忠林曾斷言：“普通公眾基本上是不可能懂法的，或者說，要普通公眾在日常生活中先了解法律規(guī)范的內(nèi)容之后再?zèng)Q定如何行為基本上是不可能的！”[6]6例如，普通公眾不可能先學(xué)習(xí)銀行法，再去銀行取錢；普通公眾也不可能先學(xué)習(xí)道路交通法，再去過馬路；普通公眾更不可能先學(xué)習(xí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，再去商店購物。此外，在刑法條文與刑法司法解釋規(guī)定多如牛毛的現(xiàn)代社會(huì)，想要全面系統(tǒng)掌握所有刑法內(nèi)容，對(duì)專門研習(xí)法律專業(yè)的學(xué)子尚有不小的困難，更何談要求普通公眾能夠做到這一點(diǎn)。事實(shí)上，普通公眾的法律知識(shí)極其有限，公眾對(duì)法律問題的了解比政府官員和許多學(xué)者所想象的要“貧乏”得多，即便是利益受法律保護(hù)的群體，他們對(duì)這些法律的了解也可能非常有限[7]140。因此，“社會(huì)治理刑罰化”的前提條件之一——普通公眾須先了解刑法內(nèi)容再去從事行為，幾乎是“天方夜譚”。

其次，針對(duì)行為人在行為前要如“完全理性人”假設(shè)那樣思考，這個(gè)條件在現(xiàn)實(shí)中也是極難實(shí)現(xiàn)的。隨著認(rèn)知科學(xué)、決策科學(xué)以及腦科學(xué)的深入研究，諾貝爾獎(jiǎng)獲得者西蒙指出，人類思維并非是“完全理性”而是“有限理性”，并非恪守“最優(yōu)原則”而是遵循“滿足原則”。具體表現(xiàn)為：“人只具備有限的信息收集與處理能力，人們?cè)跊Q策時(shí)可能沒有一個(gè)完整的備選方案的集合……因此決策時(shí)個(gè)體并不考慮所有可能的選項(xiàng)及計(jì)算所有可能的結(jié)果，而是僅考慮幾個(gè)有限的選項(xiàng)，并且一旦感到滿意，就會(huì)停止搜索?！盵8]20由此可見，行為人幾乎很難做到清醒而全面的衡量犯罪的“收入”與“支出”，更遑論許多過失犯罪行為發(fā)生于一瞬間，不可能要求行為人有充足的時(shí)間與精力斟酌犯罪的利害關(guān)系。退一步說，即便行為人有充足的時(shí)間與精力去衡量，恐怕行為人更傾向于樂觀地考慮犯罪行為帶來的收益與滿足而非犯罪惡果，這是因?yàn)椤霸谌藗兊臎Q策中，過度自信是一個(gè)最為普遍的問題，其所帶來的潛在破壞性也是最大的”[9]190。進(jìn)言之，反觀社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)也不難發(fā)現(xiàn)，人既是感性動(dòng)物也是理性動(dòng)物，任何人都不可能類似于機(jī)器人似的“完全理性”地生活。由此度之，“社會(huì)治理刑罰化”的第二個(gè)前提條件——“完全理性人”的假設(shè)很難在現(xiàn)實(shí)生活中得到客觀印證，這使得“社會(huì)治理刑罰化”可能不如刑事立法者所預(yù)期那樣高效。

再次，“社會(huì)治理刑罰化”的作用發(fā)揮不僅受制于刑罰這一外在條件，更依賴于行為人對(duì)外在威懾的主觀認(rèn)知，也就是說，行為人對(duì)刑罰威懾的敏感性是“社會(huì)治理刑罰化”功能實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵中介。但問題是，由于不同個(gè)體之間的心理差異與生理異質(zhì)，其對(duì)刑罰恐懼采取的反應(yīng)措施也不盡相同，于是“社會(huì)治理刑罰化”對(duì)以下八類人員作用有限：(1)刑罰對(duì)法盲威懾作用不大；(2)刑罰對(duì)于蔑視刑罰者的威懾作用不大；(3)刑罰對(duì)有僥幸心理的犯罪人威懾作用不大；(4)刑罰對(duì)激情犯難起威懾作用；(5)刑罰對(duì)性情魯莽者難收威懾之效應(yīng)；(6)刑罰對(duì)過失犯難以發(fā)揮威懾作用；(7)刑罰對(duì)以受刑罰處罰來博取“英名”者威懾力不大；(8)刑罰對(duì)認(rèn)識(shí)水平低、思想幼稚者威懾力有限[10]300。不可否認(rèn)，刑罰威懾效應(yīng)的發(fā)生這一客觀效果必須作用于行為人的主觀內(nèi)心才能起作用，但實(shí)際生活中行為人的主觀內(nèi)心并非如“社會(huì)治理刑罰化”理論所預(yù)設(shè)的那么“整齊劃一”“乖巧溫順”，這也是緣何“社會(huì)治理刑罰化”理論功效受限的重要原因之一。

最后，如果說“社會(huì)治理刑罰化”理論建構(gòu)于犯罪人為什么會(huì)犯罪這一視角，那么從絕大多數(shù)社會(huì)公眾為什么不犯罪這一反向視角，可能更易讓我們理解并勾勒出“社會(huì)治理刑罰化”理論的真實(shí)圖景。社會(huì)學(xué)理論認(rèn)為，違法犯罪行為的控制方式主要有兩大類型：內(nèi)在控制與外在控制。其中，內(nèi)在控制是指通過人們對(duì)法規(guī)范內(nèi)化，并自我激勵(lì)達(dá)至自動(dòng)守法的效果；外在控制則是指通過正式或非正式的制裁措施督促人們遵守法律規(guī)范。值得強(qiáng)調(diào)的是，“大多數(shù)遵紀(jì)守法行為更多地依賴于由喜愛的親社會(huì)的選擇所引起的威懾，較少依賴于法律制裁的威懾。例如，令人滿意的有創(chuàng)收技能的人不易被引誘去進(jìn)行偷盜、搶奪、搶劫銀行”[11]382，因而，“內(nèi)化是對(duì)犯罪行為進(jìn)行社會(huì)控制的最有效途徑”[12]231，由此可知，社會(huì)公眾守法的主要緣由在于其有內(nèi)在的自我約束力而非外在刑罰懲罰所帶來的威懾力。例如，針對(duì)已經(jīng)內(nèi)化了法規(guī)范的社會(huì)公眾而言，一般而言他們不會(huì)去實(shí)施盜竊行為，這是因?yàn)樗麄兿嘈疟I竊是不道德的行為并被周圍人所不齒，而非害怕被捕入獄，他們的良心、善惡觀、道德觀等內(nèi)部機(jī)制充當(dāng)了阻卻犯罪的重要保障。毋庸諱言，社會(huì)公眾遵守刑法而不去犯罪的主要抑制因素不但包括刑罰的威懾，更為重要的是來自刑罰外的威懾——自己內(nèi)心的威懾與社會(huì)道德的威懾——這才是社會(huì)公眾遵守刑法的最重要的動(dòng)力來源。因此，對(duì)社會(huì)公眾的行為心理與決策方式的深入剖析能幫助我們破除對(duì)“社會(huì)治理刑罰化”的“迷信”與“依賴”，達(dá)致對(duì)“社會(huì)治理刑罰化”更加客觀、真實(shí)、全面的認(rèn)知。

三、“社會(huì)治理刑罰化”之經(jīng)驗(yàn)分析的質(zhì)疑

“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”[13]，“社會(huì)治理刑罰化”的效果究竟如何？前文已從邏輯視角探明義理、剖析精要，但仍需從經(jīng)驗(yàn)的維度進(jìn)一步反思“社會(huì)治理刑罰化”的功能與效果。

表1 各因素對(duì)人們遵守法律情況的影響[14]96

(一)大眾心理調(diào)查的質(zhì)疑

20世紀(jì)70年代，美國法律心理學(xué)家泰勒在芝加哥地區(qū)開展了一項(xiàng)關(guān)于“公眾為什么遵守法律”的實(shí)證研究，著力于比較法律威懾、親友的反對(duì)態(tài)度、行為人自身道德觀念以及行為人對(duì)法律合法性的態(tài)度等幾個(gè)因素對(duì)于公眾遵守法律的影響力。泰勒?qǐng)F(tuán)隊(duì)的研究采用問卷調(diào)查法、訪談法、自我報(bào)告法相結(jié)合等方式收集數(shù)據(jù)并進(jìn)行統(tǒng)計(jì)中的回歸分析(表1)，并選取六個(gè)與社會(huì)公眾日常生活密切但被法律所禁止的行為樣本：(1)制造噪音打擾鄰居生活；(2)醉酒駕駛；(3)超速駕駛；(4)在商場盜竊小額財(cái)產(chǎn)；(5)違章停車；(6)亂扔垃圾。

泰勒通過數(shù)理統(tǒng)計(jì)分析后總結(jié)道：“促使人們遵守法律的最重要的規(guī)范性因素，是人們是否覺得遵守法律契合了他們的個(gè)人道德價(jià)值觀，也就是他們對(duì)一件事是對(duì)是錯(cuò)的認(rèn)識(shí)。第二個(gè)因素是，人們是否覺得遵守法律是自己應(yīng)盡的義務(wù)，以及自己是否應(yīng)當(dāng)忠誠于法律當(dāng)局……民主社會(huì)需要人們的規(guī)范性認(rèn)同才能保障自己有效運(yùn)作，只有人們的守法水平達(dá)到必要的程度，法律當(dāng)局才能維持社會(huì)的有效運(yùn)作，但是僅僅通過法律的威懾作用是無法達(dá)到這種效果的。”[14]106-107換言之，人們有可能高估了威懾對(duì)人們遵守法律的影響作用，而行為人對(duì)法律合法性的態(tài)度在促使人們守法方面發(fā)揮了不可小覷的作用。

圖1 違章停車的威懾曲線

此外，美國法社會(huì)學(xué)家弗里德曼也從經(jīng)驗(yàn)視角提出了“威懾曲線”這一概念，并論證了刑罰威懾的有限性[15]87。具體而言，結(jié)合圖1，假設(shè)某地區(qū)違章停車罰款是100美元時(shí)，該地區(qū)每年發(fā)生1 000次違章停車，當(dāng)違章停車的懲罰由100美元上升到200美元時(shí)，則該地區(qū)每年發(fā)生的違章停車次數(shù)降低至800次，下降200次。當(dāng)違章停車的罰款加重到300美元時(shí)，該地區(qū)每年發(fā)生的違章停車次數(shù)則降低至500次，下降明顯。然而，隨著罰款數(shù)額地不斷遞增，而每年發(fā)生違章停車的下降次數(shù)卻趨于平穩(wěn)，當(dāng)罰款數(shù)額從5 000美元增加到10 000美元時(shí)，違章停車發(fā)生的次數(shù)僅僅只下降了5次。由此可見，刑罰威懾對(duì)于公眾遵守法律確實(shí)有影響，但必須注意的是，這種影響力是有邊界的而非絕對(duì)的，存在某種“臨界點(diǎn)”，一旦超過了這個(gè)“臨界點(diǎn)”，刑罰威懾的作用力會(huì)大大降低。

由此可見，通過對(duì)社會(huì)公眾的守法心理結(jié)構(gòu)的剖析與闡釋，進(jìn)一步明晰了刑罰威懾在促使公眾遵守法律的有限性。毫無疑問，任何夸大刑罰威懾功能的論斷越來越受到經(jīng)驗(yàn)研究的質(zhì)疑。

(二)犯罪心理調(diào)查的質(zhì)疑

表2 犯罪人在犯罪前對(duì)刑罰后果的預(yù)見程度

單位：%

表3 預(yù)見到刑罰為何還實(shí)施犯罪的主要心理因素

預(yù)見到刑罰后果,為何還犯罪1996年1999年2002年不怕10.92.11.4怕,但機(jī)會(huì)難得12.58.78.2怕,但合算9.21.22.3怕,認(rèn)為抓不住自己33.467.551.2怕,但更怕同伙1.30.70.2怕,因一時(shí)沖動(dòng)2418.9335.5其他8.70.81.2合計(jì)100100100

單位：%

如果說美國學(xué)者泰勒的研究是以社會(huì)公眾為視角，那么國內(nèi)學(xué)者周路和他的團(tuán)隊(duì)研究則從犯罪人的角度，進(jìn)一步幫助我們認(rèn)識(shí)刑罰威懾對(duì)于犯罪人在犯罪決策時(shí)的影響力大小。學(xué)者周路對(duì)天津監(jiān)獄中的全部刑事犯罪人開展了一項(xiàng)為期12年之久的大型調(diào)查研究，其中1996年、1999年、2002年針對(duì)刑罰威懾效應(yīng)設(shè)計(jì)問卷并收集如下資料[16]504。

通過表2發(fā)現(xiàn)，1996年、1999年、2002年分別有63.7%、46.5%、65.7%的犯罪人在犯罪前根本沒有想過刑罰后果，亦即“社會(huì)治理刑罰化”理論對(duì)如此之多的犯罪人竟全然無效。其次，1996年、1999年、2002年分別有28.8%、49.5%、32.1%的犯罪人在犯罪前低估犯罪后刑罰惡果，換言之，“社會(huì)治理刑罰化”理論對(duì)這些犯罪人只能起到部分效果。最后，1996年、1999年、2002年分別僅有7.5%、4%、2.2%的犯罪人在犯罪前仔細(xì)考慮刑罰后果，且其與實(shí)際判決差不多。由此可見，這個(gè)研究在經(jīng)驗(yàn)上證明了“社會(huì)治理刑罰化”理論根基之一，“必須使行為人在行為時(shí)，事先明確知曉究竟哪些行為屬于犯罪，并由此伴隨的法律后果”在實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)，由此導(dǎo)致了“社會(huì)治理刑罰化”理論對(duì)于犯罪人在犯罪決策時(shí)的抑制作用效果并不明顯。

通過表3，深入分析犯罪人預(yù)見到刑罰為何還實(shí)施犯罪的主要心理因素中排第一位的是僥幸心理，1996年、1999年、2002年分別有33.4%、67.5%、51.2%的犯罪人認(rèn)為雖然害怕刑罰懲罰，但未必一定被抓獲并受懲罰。排第二位的心理因素是沖動(dòng)意識(shí)，1996年、1999年、2002年分別有24%、18.93%、35.5%的犯罪人持這樣的觀點(diǎn)。排第三位的心理因素是機(jī)會(huì)不錯(cuò)，1996年、1999年、2002年分別有12.5%、8.7%、8.2%的犯罪人非理性的衡量犯罪“收益”與“成本”后認(rèn)為此次機(jī)會(huì)難得，值得冒險(xiǎn)一試。由此可見，“社會(huì)治理刑罰化”理論根基之二，“當(dāng)行為人意欲犯罪時(shí)，必須寄希望于行為人會(huì)通過理性計(jì)算犯罪利弊得失的方式從而放棄犯罪”在實(shí)踐中幾乎不可能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)犯罪人在犯罪時(shí)要么存有僥幸心理，要么會(huì)受沖動(dòng)意識(shí)的影響，要么會(huì)高估犯罪收益而低估被抓風(fēng)險(xiǎn)，等等。

概而言之，大多數(shù)犯罪人在犯罪時(shí)根本沒有預(yù)想過刑罰懲罰抑或嚴(yán)重低估刑罰懲罰，只有少部分犯罪人在犯罪時(shí)會(huì)仔細(xì)斟酌并考慮刑罰懲罰這一惡果，而在這極少部分犯罪人中占多數(shù)的犯罪人又受僥幸心理、一時(shí)沖動(dòng)、機(jī)會(huì)難得等心理與外在因素的影響仍然實(shí)施犯罪。

(三)刑罰確定性經(jīng)驗(yàn)研究的質(zhì)疑

圖2 1981年-2014年我國刑事案件破案率走勢圖

眾所周知，刑罰確定性是刑罰威懾效應(yīng)得以發(fā)揮的最重要條件，倘若犯罪后每一次刑罰處罰確定會(huì)與之相伴，那么對(duì)犯罪人而言，其再次犯罪的意志就會(huì)極度受挫，再次犯罪概率也隨之驟然減?。欢鐣?huì)公眾則會(huì)倍受鼓舞，增強(qiáng)對(duì)刑法規(guī)范有效性的信心，強(qiáng)化遵守刑法的意志。倘若犯罪后未必伴隨著刑罰處罰，那么對(duì)犯罪人而言，其再次犯罪的意志就會(huì)受到強(qiáng)化，僥幸心理更加膨脹，繼續(xù)實(shí)施犯罪的概率也隨之大大增加，而社會(huì)公眾則會(huì)對(duì)國家刑事司法公信力極度失望，對(duì)社會(huì)治安與公共安全感到擔(dān)憂。職是之故，從“刑罰確定性”這一“社會(huì)治理刑罰化”理論的必要條件出發(fā)，來深入探討中國刑事司法場域中“社會(huì)治理刑罰化”有效性程度具有重要意義。刑罰確定性的最重要的體現(xiàn)指標(biāo)之一是我國刑事案件的破案率。為此，筆者通過《中國法律年鑒》查閱1981年-2014年這三十三間我國刑事案件破案情況，如圖2所示。

可以看出，我國刑事案件的破案率總體呈下降趨勢(圖2)，基本上可以分為兩個(gè)時(shí)間段來分析：其一，從1981年-1999年，我國刑事案件的破案率總體分布在60%～80%；其二，從2000年-2014年，我國刑事案件的破案率總體分布在40%～50%。這三十三年間我國刑事案件破案率最高的是1987年的81.3%，最低的是2014年的36.9%。細(xì)心的讀者可能發(fā)現(xiàn)一個(gè)饒有意思的現(xiàn)象：為何科學(xué)技術(shù)抑或偵查設(shè)備都不健全的1987年我國的刑事案件破案率卻達(dá)到最高的81.3%，而科學(xué)技術(shù)抑或偵查設(shè)備都相對(duì)進(jìn)步的2014年我國刑事案件破案率卻降落到歷史最低谷的36.9%？筆者認(rèn)為，這是多方面原因所致，但有一點(diǎn)必須指出的是，1983年嚴(yán)打斗爭中，部分基層公安機(jī)關(guān)囿于嚴(yán)打的效績考核與政治壓力而不得不提高刑事案件破案率，然而當(dāng)時(shí)技術(shù)設(shè)備落后，于是不得不采用了“不破不立”的方式對(duì)待刑事立案，進(jìn)而導(dǎo)致了立案數(shù)不能反映客觀真實(shí)情況。據(jù)公安部《中國現(xiàn)階段犯罪問題研究》課題組的實(shí)踐調(diào)研發(fā)現(xiàn)，總體立案情況為刑事發(fā)案后而群眾沒有報(bào)案的約占1/3，群眾報(bào)案后公安機(jī)關(guān)沒有列入計(jì)算的約占1/3，真正被公安機(jī)關(guān)立案并統(tǒng)計(jì)上報(bào)的約占1/3[17]19-20。換言之，1987年的刑事案件破案率有“水分”。其次，我國刑事案件立案數(shù)從1997年新刑法實(shí)施時(shí)的163萬件，遽然上升至2014年的653萬件，增長了近3倍左右，而刑事案件的破案數(shù)自2004年以來一直在200～300萬件，無疑我國刑事司法場域中出現(xiàn)了“人少案多”結(jié)構(gòu)性矛盾，這是緣何我國刑事案件破案率總體不斷走低的重要因素之一。

令人遺憾的是，當(dāng)前我國刑事案件破案率呈不斷走低之勢，而我國刑事立法者面對(duì)社會(huì)治安每況愈下的現(xiàn)實(shí)并沒有重視有效提升公安民警破案技術(shù)，增加公安民警實(shí)際數(shù)量，改善社會(huì)治安環(huán)境等措施，相反卻更加倚重于刑罰威懾，希望通過不斷加重懲罰砝碼以期彌補(bǔ)刑罰確定性不足之缺陷，由此導(dǎo)致犯罪門檻不斷降低，刑罰處罰力度不斷提升，刑事案件持續(xù)增多。與此相應(yīng)的惡果便是，刑事案件破案總數(shù)并沒有顯著提升，刑事案件破案率不斷走低，我國刑事法治建設(shè)走入了一種惡性循環(huán)的死結(jié)——當(dāng)犯罪數(shù)量增多，那么就加重刑罰懲罰，可是刑事案件破案率繼續(xù)降低，于是更加依賴刑罰懲罰，導(dǎo)致犯罪門檻降低，犯罪數(shù)量又繼續(xù)增加……實(shí)際上，“誤信刑罰之威嚇力，不了解刑罰作用之界限、與犯罪發(fā)生之原因，只以為嚴(yán)刑峻法是防制犯罪之萬靈丹，并不設(shè)法提高破案率，執(zhí)行刑罰只求在法律上加重刑罰之規(guī)定，藉殺一儆百之方式，企圖嚇阻其他之犯罪者，這種想法與作法，可以說并不完全了解事實(shí)與法理之真相，當(dāng)然不能真正使問題獲得解決?！盵18]158

四、“社會(huì)治理刑罰化”之實(shí)踐分析的質(zhì)疑

不容置疑，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此如果要檢驗(yàn)“社會(huì)治理刑罰化”理論的實(shí)際功效，可用以下原理作為實(shí)踐檢驗(yàn)機(jī)制：一方面，以監(jiān)禁刑為例，監(jiān)禁刑是除死刑之外的刑罰手段中最嚴(yán)厲的制裁措施，因而監(jiān)禁人口率越高，原則上即顯示該國的刑事司法機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪者的懲罰態(tài)度越嚴(yán)厲，而根據(jù)“社會(huì)治理刑罰化”的理論邏輯，通過對(duì)特定犯罪人適用刑罰措施可以威懾到社會(huì)大眾不愿抑或不敢犯罪，此時(shí)犯罪率就應(yīng)該有效降低；反之，如果監(jiān)禁人口率越低，則犯罪率就越高。概而言之，監(jiān)禁人口率與犯罪率之間應(yīng)該存在著一個(gè)負(fù)相關(guān)關(guān)系，倘若實(shí)踐中監(jiān)禁人口率與犯罪率之間存在負(fù)相關(guān)關(guān)系，則可以證明“社會(huì)治理刑罰化”理論在實(shí)踐中確實(shí)發(fā)揮重要功效；倘若實(shí)踐中監(jiān)禁人口率與犯罪率之間不存在負(fù)相關(guān)關(guān)系，甚至是正相關(guān)關(guān)系時(shí)，則可以證明“社會(huì)治理刑罰化”理論在實(shí)踐中功效不顯著，甚至極低。另一方面，根據(jù)“社會(huì)治理刑罰化”理論的邏輯，通過對(duì)特定犯罪人適用刑罰，讓其明確知道犯罪之苦必然大于犯罪之樂，從而不敢再次犯罪(特殊威懾)，因而倘若犯罪人再次犯罪率總體降低則說明“社會(huì)治理刑罰化”理論有效性，倘若犯罪人再次犯罪率總體升高則說明“社會(huì)治理刑罰化”理論無效性。由于我國政府對(duì)再次犯罪率這一敏感數(shù)據(jù)不予公開，于是筆者采納第一種方案即驗(yàn)證監(jiān)禁人口率與犯罪率的關(guān)系來論證“社會(huì)治理刑罰化”理論的實(shí)踐效果。

(一)監(jiān)禁人口率

圖3 2002年-2014年我國監(jiān)禁人口數(shù)走勢圖

一般而言，監(jiān)禁刑是指剝奪犯罪人人身自由為主要內(nèi)容的刑罰方法，目前我國刑法中規(guī)定的拘役、有期徒刑、無期徒刑等刑罰都屬于監(jiān)禁刑的范疇。而非監(jiān)禁刑與監(jiān)禁刑相對(duì)，法理上分為量刑的非監(jiān)禁化與行刑的非監(jiān)禁化。行刑非監(jiān)禁化是對(duì)判處監(jiān)禁刑的罪犯附條件地不執(zhí)行，或在監(jiān)獄和其他監(jiān)禁機(jī)構(gòu)之外執(zhí)行刑罰的行刑趨勢，在我國，緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行以及赦免等刑罰執(zhí)行方法或執(zhí)行制度是行刑非監(jiān)禁化的具體表現(xiàn)。因此，監(jiān)禁刑人數(shù)=有期徒刑人數(shù)+無期徒刑人數(shù)+拘役人數(shù)；監(jiān)禁人口率=監(jiān)禁刑人數(shù)/人口總數(shù)。筆者查閱2002年-2014年《中國法律統(tǒng)計(jì)年鑒》與《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》并繪制圖3。

需要特別說明的是，由于《中國法律統(tǒng)計(jì)年鑒》因各種外在因素并沒有單列每年判處死刑的人數(shù)，因此筆者根據(jù)《中國法律統(tǒng)計(jì)年鑒》的分類來計(jì)算監(jiān)禁人口數(shù)量時(shí)將判處五年以上至死刑的人數(shù)、五年以下有期徒刑人數(shù)、拘役人數(shù)，這三者相加算總數(shù)并未能減掉判處死刑的人數(shù)。但死刑的人數(shù)占監(jiān)禁人口總數(shù)的比重微乎其微，因此這對(duì)計(jì)算我國監(jiān)禁人口率的影響可以忽略不計(jì)。

根據(jù)圖3可以看出，從2002年-2014年我國每年被判處監(jiān)禁刑的人口數(shù)總體呈不斷遞增趨勢，在這十三年中，監(jiān)禁人口數(shù)最低點(diǎn)是2002年的551 113人,最高點(diǎn)是2012年的762 675人，2012年相比2002年監(jiān)禁人口數(shù)增長了38.39%。這十三年判處監(jiān)禁刑的人口總數(shù)為8 597 458人，平均每年判處監(jiān)禁刑的人數(shù)為661 343人。

圖4 2003年—2012年我國在押服刑人數(shù)

根據(jù)圖4可以看出，2003年-2012年我國在押的服刑人數(shù)總體也是呈不斷遞增態(tài)勢，從2003年的約156萬人上升至2012年的165萬人左右，平均增速為6%左右。雖然在押服刑人員總數(shù)并未大幅增長，但從絕對(duì)數(shù)字來看，我國監(jiān)獄在押服刑人數(shù)還是較高的，據(jù)2010年全球統(tǒng)計(jì)資料表明，全世界大約有1 010萬的監(jiān)獄人口，其中美國為229萬人、中國為164萬人和俄羅斯為81萬人，中國監(jiān)獄人口占全世界監(jiān)獄人口的1/6[19]210。

圖5 2002年-2014年我國監(jiān)禁人口率走勢圖

根據(jù)圖5可以看出，從2002年-2014年我國每年的監(jiān)禁人口率總體呈遞增態(tài)勢，其中2009年、2010年、2011年輕微地下降。從2002年-2014年間，監(jiān)禁人口率最低的是2002年的4.29人/萬人，最高的是2012年的5.63人/萬人，2012年相比2002年監(jiān)禁人口率增長了31.24%。根據(jù)圖5發(fā)現(xiàn)，無論是我國每年判處監(jiān)禁刑的人口數(shù)，還是我國每年的監(jiān)禁人口率，總體而言呈增長趨勢，這也與前文分析的立場基本吻合，亦即當(dāng)下我國刑事立法者越來越信賴與依靠“社會(huì)治理刑罰化”，刑罰威懾效應(yīng)已經(jīng)成為指導(dǎo)刑事立法、刑事司法與刑罰執(zhí)行的重要依據(jù)與參考，但“社會(huì)治理刑罰化”理論的實(shí)踐效果究竟如何？監(jiān)禁刑人口數(shù)與監(jiān)禁人口率的不斷遞增能否有效降低我國刑事犯罪率等問題的解答，需要統(tǒng)計(jì)我國刑事犯罪率才能解開這些疑惑。

(二)犯罪率

犯罪率是標(biāo)示犯罪狀況的一個(gè)最為重要的犯罪相對(duì)數(shù)，它是指特定時(shí)期、特定區(qū)域內(nèi)已知犯罪案件總數(shù)與該區(qū)域人口總數(shù)之比。其計(jì)算公式為：

圖6 2002年-2014年我國犯罪案件數(shù)走勢圖

犯罪率=特定區(qū)域犯罪案件總數(shù)/特定區(qū)域人口總數(shù)[20]169。需要指出的是，筆者采用廣義的犯罪概念，即認(rèn)為犯罪案件數(shù)等同于公安機(jī)關(guān)刑事立案數(shù)，因此，犯罪率=特定區(qū)域刑事立案總數(shù)/特定區(qū)域人口總數(shù)。根據(jù)《中國法律統(tǒng)計(jì)年鑒》和《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》筆者繪制圖6。

圖7 2002年-2014年我國犯罪率走勢圖

圖8 監(jiān)禁人口率與犯罪率關(guān)系走勢圖

根據(jù)圖6可以看出，從2002年至2014年我國犯罪案件總數(shù)總體呈不斷遞增之勢，其中，最低點(diǎn)是2002年的4 336 712起，最高點(diǎn)是2013年的6 598 247起，2013年相比2002年增長了52.25%，可見增長數(shù)量十分驚人。根據(jù)圖7，可以看出，從2002年—2014年我國犯罪率總體呈不斷增長的趨勢，其中，最低點(diǎn)是2002年的33.76起/萬人，最高點(diǎn)是2013年的48.49起/萬人，2013年相比2002年增長了43.63%。根據(jù)圖8，可以看出，我國監(jiān)禁人口率與犯罪率呈正相關(guān)關(guān)系，通過SPSS軟件計(jì)算得到兩者的相關(guān)系數(shù)為0.871737(P<0.05)，顯著相關(guān)，亦即當(dāng)監(jiān)禁人口率增長，犯罪率也隨之增長，因而可以初步得出以下結(jié)論：刑罰強(qiáng)度的輕重對(duì)犯罪的預(yù)防與遏制效果并不明顯，“社會(huì)治理刑罰化”理論在實(shí)踐中發(fā)揮預(yù)防與遏制犯罪的作用極其有限。

五、結(jié)語

伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的悄然而至，社會(huì)安全問題每況愈下，刑罰作為最嚴(yán)厲的社會(huì)控制手段被大肆倡揚(yáng)，然而控制效果卻不甚明顯，刑法規(guī)范持續(xù)增多但犯罪數(shù)量卻不斷增多；監(jiān)獄關(guān)押人滿為患但社會(huì)治安卻不見好轉(zhuǎn)。毋庸置疑，問題癥結(jié)在于刑事立法者對(duì)“社會(huì)治理刑罰化”過度迷信，而“對(duì)刑罰的迷信，是各種政治迷信中最為根深蒂固之一種”[21]75。具體而言，“社會(huì)治理刑罰化”理論極力強(qiáng)調(diào)刑罰手段的有效性，旌揚(yáng)刑罰預(yù)防犯罪與維護(hù)秩序的功能，并以刑罰目的正當(dāng)性反證手段的合法性，這看似為保障人權(quán)竭盡心力、鞠躬盡瘁，但效果卻不盡如人意，值得反思。必須看到，一方面“犯罪的形成，有其生理的、心理的、社會(huì)的因素，造因至為復(fù)雜，因而矯治犯罪的對(duì)策也應(yīng)該從多方面著想，為縝密詳密的研究，才能收對(duì)癥下藥、藥到病除之功。如計(jì)不及此，徒逞一時(shí)之快，仍倡為刑亂國用重典之論；或仍然迷信刑罰之絕對(duì)性，天真地以為可以‘殺一奸之罪，而止境內(nèi)之邪’，將見抱薪救火,薪不盡而火不減！”[22]1另一方面，“在法律空白之際，刑罰的及時(shí)出場看似能夠一勞永逸的去除新型犯罪之害，并給予蠢蠢欲動(dòng)之潛在犯罪者以當(dāng)頭警鐘，實(shí)則不然，以刑罰之惡抑制犯罪之惡只能衍生雙重之惡，對(duì)社會(huì)而言并無多大促進(jìn)意義?！盵23]正是緣由于此，抑制犯罪并非僅憑刑罰威懾功能，而須依靠社會(huì)全面發(fā)展，李斯特提出“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”[24]229實(shí)為至理。

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[22]林山田:《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣:臺(tái)灣商務(wù)印書館1983年版。

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[24]馬克昌:《近代西方刑法學(xué)說史》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社2008年版。

責(zé)任編輯 胡章成

Criticism of “the Punishment of Social Governance”:Logic, Experience and Practice

XU Wei,

SouthwestUniversity

“Punishment of social governance” means that the power of punishment in the process of social governance is increasingly expanding and increasing trend. "Social governance penalty" trying to enforce by express declaration and punishment of criminal legislation and punished, Shen Chang deterrent effect, illegal derogatory evil size, good guidance law. However, logically, "social governance penalty" clear criminal law to advance public default implementation is almost impossible, but expect the public face of completely rational decision-making impossible; from experience, social governance penalty deterrent psychological coercion overvalued, inner constraints and moral control is the primary power - law; from the practice, "social governance penalty" of the birth of prison population rate continued to soar, and the crime rate is high, the crime prevention backfired. Therefore, the social transition period, to be more careful use of punishment rather than wanton expansion and aggravated.

social governance; penalty; penalty power

徐偉，法學(xué)博士，重慶郵電大學(xué)網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院講師

國家社科基金青年項(xiàng)目“刑法淵源中的立法科學(xué)化基本問題研究”(16CFX025)的階段性研究成果；中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目“特殊群體權(quán)利保護(hù)與犯罪預(yù)防研究創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)”的階段性成果

2016-12-12

D924

A

1671-7023(2017)03-0115-08