吳冀原

前不久，筆者在某省高法的大院里見到一“法”字的石刻：一個碩大的繁體“灋”字刻在一塊巨石上，下有較小的字體解釋道：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！边@是我國第一部字書《說文解字》關(guān)于法的經(jīng)典解釋。整個石刻隸書寫就，古色古香，又契合司法審判職能，可謂形式與內(nèi)容相得益彰，為機關(guān)增添了不少文化韻味。然而，激賞之余，卻又感到它什么地方讓人覺得不舒服，仔細一想，原來是字的顏色——猩紅色。

紅色怎么就讓人不舒服了呢？

一

紅色是寓意喜慶吉祥的色彩，為中國人所崇尚。這源于華夏初民對日神的崇拜，因為烈日如火，其色赤紅；而“日至萬物生”，所以我們的祖先在祭天祈福的過程中，對太陽有一種本能的感恩和崇拜，于是紅色的喜慶吉祥之意就產(chǎn)生了。久而久之，“吉事尚紅”成了民族傳統(tǒng)。比如，結(jié)婚這種“紅”喜事，就是紅請?zhí)?、紅喜字、紅蠟燭，新郎戴紅花，新娘著紅蓋頭；春節(jié)貼紅對聯(lián)，放紅鞭炮，掛紅燈籠；喜訊寫在紅紙上，英模佩紅綬帶……但是，對于以“療治社會傷痛”為己任的司法機關(guān)來說，整天面對的是親鄰反目、父子成仇、同室操戈、妻離子散、殺人放火、爆炸投毒、貪污賄賂…哪一樣能稱得上是吉事呢？

然而，筆者在“百度”中輸入“公安開門紅”，搜索得到76頁、近千條各種各樣的公安機關(guān)刑事偵查工作開門紅——某某市公安局“10天連破三起命案要案，迎來了2008年公安工作的開門紅”；某某公安分局“…比去年同期增加107%，實現(xiàn)了2015年刑事打擊處理目標任務(wù)開門紅”；某某市公安局“捷報頻傳，一個月時間就連續(xù)成功破獲強奸殺人、綁架敲詐、系列搶奪和公安部督辦團伙販毒五起重大案件，實現(xiàn)了新年刑偵破案工作開門紅”；某某市森林公安局“查處涉林案件24起，打擊處理違法人員30名，收繳林木104立方米，收繳野生動物32頭，收繳象牙、穿山甲鱗片制品42件，取得‘利劍行動開門紅”；某某市公安局“近期捷報頻傳，破獲各類刑事案件30余起，取得‘颶風行動開門紅”；某某市公安分局“‘百日會戰(zhàn)開門紅，七天拿下一盜五匪”；“破獲刑事案件154起，某某公安機關(guān)實現(xiàn)‘春季攻勢開門紅”；某某縣公安局“夏季巡邏活動開展第一天即成功抓獲二名搶奪案件犯罪嫌疑人，取得巡邏工作的開門紅”；還有公安部，作為最高公安機關(guān)2012年組織“嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪‘破案會戰(zhàn)贏得開門紅”……

與公安機關(guān)相比，法院、檢察院的“開門紅”略顯單調(diào)。法院的“開門紅”多是案件執(zhí)行方面的，也有把春節(jié)后上班第一天辦了個離婚案件稱作“開門紅”的。檢察機關(guān)的“開門紅”則集中于自偵案件。在檢察機關(guān)的工作總結(jié)里，時常把年初立了幾個自偵案件叫做“開門紅”，并說年底一定要摸查幾個可靠線索以實現(xiàn)來年自偵工作的“開門紅”。

可見，有人販毒、強奸、殺人、綁架、殘殺珍稀動物，有人貪污受賄、濫用職權(quán)，偵查機關(guān)把他們關(guān)進監(jiān)獄了；有人離婚、欠賬不還（不排除因生計困窘而無力償還者），法院幫助離了、強制執(zhí)行了，都是吉事，否則怎么會稱作“開門紅”或“喜獲開門紅”？照此邏輯，如果本年度都是這樣“紅”，可謂稔歲豐年；如果明年、后年乃至今后一直這樣“紅火”下去，則堪稱…這邏輯豈不是亂了！

二

“現(xiàn)實是在傳統(tǒng)的懷抱里成長起來的?！盵1]與西方確認、保護權(quán)利的法傳統(tǒng)不同，我們的法是一種國家懲罰，是專門用來對付敵人和壞蛋的，在其胚芽狀態(tài)時就存在著刑殺的法文化基因。

關(guān)于中國法的起源，有“兵刑同源”之說，兵，指戰(zhàn)爭；刑，即法律。也就是說，法律起源于黃帝對蚩尤那樣的部族戰(zhàn)爭，對異族的征戰(zhàn)本身就是法的適用。后來隨著部族事務(wù)管理的需要，對本族壞人的懲罰也叫做法。所以，《荀子》稱武王伐紂為“刑罰”，并說：“刑罰之施于天下者，即誅伐也；誅伐之施于家、國者，即刑罰。”可見，“兵”和“刑”是“法”這一事物在內(nèi)外不同場合的施用，都是暴力，即商鞅所謂：“內(nèi)行刀鋸，外用甲兵?！狈ㄖ猓岸Y”也是官方行為規(guī)范，“禮”有其柔情的一面；而“出禮入刑”，“刑”則是赤裸裸的暴力，對于不可教化、無可救藥的“斗筲之人”，只能從肉體消滅之?？傊?，法是鎮(zhèn)壓內(nèi)外敵人、維護統(tǒng)治秩序的暴力工具。這個法文化基因，自先秦傳至明清，雖有損益，但無突破。

中國近代，西法東漸。天賦人權(quán)、三權(quán)分立、民主憲政等政治法律思想進入中國，保障權(quán)利、罪刑法定、無罪推定、司法獨立等法律原則逐漸為先進的中國人所接受并進入中國的立法。然而，綜觀整個近代，雖然立法漸趨完善，民權(quán)羅列日益齊全，但內(nèi)憂外患，軍閥擾攘，兵連禍結(jié)，“槍炮聲響法無聲”，人民的權(quán)利自由只是在法律文本上存在，大多口惠而實不至，甚至掛羊頭賣狗肉，以重典脅服人心，以武力侵凌民權(quán)，對革命黨人更是以法律屠刀大肆鎮(zhèn)壓。

“一唱雄雞天下白?！敝腥A人民共和國的成立開啟了中國法制建設(shè)的新時代。新中國成立初期，國內(nèi)存在著國民黨殘敵、匪特的攻擊破壞，國際上面臨著帝國主義國家的敵視包圍，所以外交上“一邊倒”，內(nèi)政上“階級斗爭”，法制上“學蘇批資”、“興無滅資”，法的階級性被絕對化，法律這個“刀把子”與“槍桿子”一樣都是國家暴力機器[2]，個人權(quán)利被視作“資產(chǎn)階級法權(quán)”，“法律面前人人平等”、“司法獨立”等被當成資產(chǎn)階級舊法思想而仇視、唾棄。

1976年10月，十年內(nèi)亂終于過去。人們痛定思痛，認識到法制的重要性，長期以來禁錮人們頭腦的思想禁區(qū)被突破，階級斗爭、對敵專政為民主法制所取代，法制建設(shè)“十六字方針”得以確立。十五大確立“建設(shè)社會主義法治國家”的宏偉目標，強調(diào)法律是治理國家的基本手段，繼而“國家尊重和保障人權(quán)”先后寫進《黨章》和《憲法》，遵照現(xiàn)代法治理念制定或修訂了《物權(quán)法》、《勞動合同法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等，有中國特色的社會主義法律體系逐步建立起來，保障權(quán)利、約束權(quán)力開始成為國家治理的價值導向……所有這些都標志著我國法治建設(shè)進入了新的階段。

三

與打擊敵人和壞人之功能定位相適應(yīng)的，是轟轟烈烈的法律運行方式?！秶Z》說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之朝市?！标P(guān)于“陳之原野”的大刑，從夏啟伐有扈氏之《甘誓》就可窺見，那是千軍萬馬，群情激昂，殺氣騰騰?！爸轮小钡男⌒蹋鋱雒嬉膊恍?。以古代死刑最常見之斬刑為例，都是在人群熙熙攘攘的鬧市執(zhí)行?！端疂G傳》中斬宋江和戴宗的法場就是市曹的十字路口，“江州府看的人，真乃壓肩迭背，何止一二千人?！蔽煨缌佑⒂戮土x的菜市口，是清代京城行刑的定點法場，每次行刑，都是人山人海，“比唱大戲還熱鬧”，稱為“死亡慶典”。公開行刑的目的是“威民”，即威嚇與震懾民眾百姓。在此目的驅(qū)使下，殘酷的凌遲就出現(xiàn)了，犯人最后“肌肉已盡，而氣息未絕，肝心聯(lián)絡(luò)，而視聽猶存”。

在新中國成立后的數(shù)十年里，運動是國家政治生活的主要內(nèi)容。有學者統(tǒng)計，建國后30年間大大小小的運動大致有68次，其中1951年搞了8個不同運動。土地改革、“三反”、“五反”等自不待言，連《婚姻法》也是以運動的方式實施的，“全國上下在黨中央的領(lǐng)導下展開了一場聲勢浩大的貫徹婚姻法運動。一個月里，華北地區(qū)集訓155.5萬多基層干部和積極分子，印發(fā)109.9萬份宣傳品，選擇312個有代表性的村莊、街道進行調(diào)研和試驗，出動100多萬宣傳員，分片包干地深入基層進行宣傳，充分發(fā)動群眾，掀起學習貫徹婚姻法的高潮?！盵3]1958年，經(jīng)濟部門掀起“大躍進”運動，“躍進躍進再躍進，一天等于二十年”。政法部門也進行了“大躍進”，同樣以“多、快、好、省”為準則，以盡可能少的人力、物力辦盡可能多的案件，起訴、審判盡可能多的罪犯。及至“文化大革命”，熱情萬丈的群眾直接對敵專政，滾滾洪流般的運動沖垮了國家法制。

“運動無法治”是董必武的總結(jié)，“革命的群眾運動是不完全依靠法律的，這可能帶來一種副產(chǎn)物，助長人們輕視一切法制的心理?！盵4]受到輕視的包括實體法，更多的是程序法，骨子里則是對權(quán)利的漠視。在“文革”結(jié)束后的我國法制實踐中，重實體輕程序、重打擊輕保護、刑訊逼供和超期羈押等司法痼疾長期存在，難以克服，不能不說是與這種法律運行模式有著直接關(guān)系。

四

權(quán)利是法治的真諦。私法顯然是權(quán)利的守護者。如密密麻麻地寫滿“權(quán)利”的民法，在與王權(quán)、教權(quán)的斗爭中誕生、成長起來，以確認、保障民事主體的各種權(quán)利為使命，追求平等、自由。在民法的心目中上，每個個人都是平等的，而且個人與國家也是平等的。所以，孟德斯鳩說：“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家?！盵5]私法以權(quán)利為本位，公法也是如此。“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙”，是公民權(quán)利的大憲章。不僅憲法、行政法如此，訴訟法如此，以犯罪和刑罰為生命體元素的刑法亦是如此。在罪刑法定的原則之下，刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得作為犯罪處罰；明文規(guī)定為犯罪的，還必須按照刑法的規(guī)定進行處罰，而不能隨意處罰。刑法就是這樣束縛了國家打擊犯罪的手腳，防止公權(quán)暴力和司法專橫；若為打擊犯罪考慮，沒有刑法，打擊起來會更方便，更易見成效。人類社會發(fā)展到現(xiàn)代，刑法文明進步與否的分野不在于是否打擊犯罪，而在于是否保障人權(quán)，尤其是保障犯罪分子的人權(quán)。所以，日本學者西原春夫認為，“刑法應(yīng)該擁有一張慈父般的臉”，威嚴更飽含深情。

長期以來，我們信仰“大河里沒水小河里干”，認為講究個人權(quán)利就是個人主義、資本主義，以至于《民法通則》第二章的標題“自然人”后面要加括號注明“公民”。我們的法制理念是，在自由與秩序之間，秩序價值優(yōu)先；在個人利益與公共利益之間，公共利益更重，要“舍小家保大家”。面對危害社會的行為，我們首先考慮的是刑法，如酒駕入刑[6]，還有呼聲很高的超載入刑、醫(yī)鬧入刑、替考入刑、性賄賂入刑、開車玩手機入刑等等；對刑罰，我們又偏愛死刑，現(xiàn)行刑法曾有68個罪名的法定最高刑為死刑，成為世界上死刑罪名最多的刑法。

法律是摒棄激情的理性。如果說公平正義是法律基本價值追求，那么，理性就是公平正義賴以存在的條件，因為“法是維護以理性為基礎(chǔ)的正義的手段?！盵7]吳增基先生認為，“理性是人類獨有的、用來調(diào)節(jié)和控制人的欲望和行為的一種精神力量?！盵8]而我國法律傳統(tǒng)之轟轟烈烈的法運行模式顯然是激情有余，理性不足。以新中國的立法為例，建國初期將法的階級性絕對化，認為“六法全書”與新政權(quán)水火不相容而徹底拋棄，并全盤蘇化，就是在法的繼承性問題上的不理性。這種不理性還表現(xiàn)為民眾法律意識上的一系列迷信。一是迷信法律，認為“一法就靈”，只要有了法律，無論什么問題都會迎刃而解，所以整天呼吁立這法，立那法；二是迷信刑法，社會秩序一出現(xiàn)問題，就祭起“入罪化”這個法寶，用刑法來說事；三是迷信死刑，認為只要也只有使用死刑，才能遏制犯罪。實踐中也有許多理性不足的例子，其中堪為典型的是“命案必破”和“限期破案”工作要求。殊不知，“命案必破”需要上帝那樣的能力，“限期破案”比戰(zhàn)爭年代“三小時拿下某高地”還難辦到。在壓力山大而萬般無奈之下，就出現(xiàn)了抓瘋子權(quán)作案犯以完成破案任務(wù)的鬧劇。

五

二十一世紀前后的十余年，見證了中國法治建設(shè)的快速發(fā)展。法治、人權(quán)赫然入憲，程序正義理念融入刑訴法中的重大修訂，法官、檢察官的肩章、大檐帽換成彰顯文明、理性的西裝、法袍，約束權(quán)力、非羈押訴訟、有利于被告人等法學理論為司法實務(wù)人員所津津樂道，“理性、平和、文明、規(guī)范”司法理念的倡行，死刑執(zhí)行改槍決為注射…等等，都體現(xiàn)了我國法制文明的巨大進步。

然而，誠如梅特蘭所言：“我們雖然埋葬了令狀制度，但它卻仍從墳?zāi)估锝y(tǒng)治著我們。”[9]中國法傳統(tǒng)之刑殺功能定位和轟轟烈烈的運行模式也是如此。“對敵專政”、“從重從快”“殺一儆百”等舊口號不用了，但刑法的任務(wù)仍然是“打擊犯罪保護人民”而不是“保障人權(quán)”，還出現(xiàn)了“判就判他個永遠不敢，罰就罰他個傾家蕩產(chǎn)”之類的新口號；“有罪推定”為大家所詬病，但“疑罪從輕”、“疑罪從掛”卻成為證據(jù)不足案件的常態(tài)；媒體習慣于用“嫉惡如仇”、“青天”贊美司法英模人物（筆者在這里也不自覺使用了“英模”這種詞匯），我們的民警、法官和檢察官也樂于接受這樣的贊美；偵查、檢察和審判被統(tǒng)稱為“政法戰(zhàn)線”，“政法干警”之稱謂既包括警察，還包括檢察官、法官。同時，“文革”那樣的激情燃燒歲月不大可能再現(xiàn)了，但紅紅火火、熱熱烈烈的司法方式仍然為人們所喜愛，公審公判還沒有絕跡；司法機關(guān)的工作考核以辦案件數(shù)、人數(shù)、罪犯級別、涉案金額為主要指標，這些指標高才可能成為先進，而且次年要“同比上升”一定幅度才有希望繼續(xù)先進…等等。還有一些陳舊理念，從文件中消失了，也從墻上擦掉了，甚至在司法人員的口頭上也不見了，但它們?nèi)匀欢俗谌藗兊囊庾R深處，命令、控制著司法人員的行為。

轉(zhuǎn)變中國法傳統(tǒng)之刑殺功能定位和轟轟烈烈運行模式的路徑選擇，管見認為，可以從三個方面考慮：一是立法、執(zhí)法和司法工作人員的主觀努力，要有意識地克服落后陳舊法律理念，培養(yǎng)先進法律理念；二是國家干預(yù)，主要是法律制度建設(shè)；三是社會的發(fā)展進步，因為，從根本來說，法律的作用不過是社會自身力量的作用。

“法律是沙子，習慣是巖石?！盵10]“法”字的顏色的涂改可以一揮而就，但是，由數(shù)千年民族習慣積淀形成的法律精神品格顯然不是輕易能改變得了的，而是需要長期艱苦的努力。

注釋：

[1]梁治平：《法辯》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

[2]周恩來在《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于加強人民司法的指示》中指出，“人民的司法工作如同人民軍隊和人民警察一樣，是人民政權(quán)的重要工具之一?！陛d《中央政法公報》1950年第18期。

[3]王思梅：《新中國第一部<婚姻法>的頒布與實施》，http：//cpc.people.com.cn，訪問時間2015年8月28日。

[4]董必武：《進一步加強人民民主法制，保障社會主義建設(shè)事業(yè)》，載《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第350頁。

[5]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社2004年版，第7頁。

[6]2010年8月23日，全國人大常委會審議《刑法修正案（八）草案》，將醉酒駕車、飆車等危險駕駛定為犯罪。目前，危險駕駛罪在數(shù)量上已經(jīng)成為第二大罪，僅次于古老的盜竊罪。

[7]卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社1999年版，第350頁。

[8]吳增基等：《理性精神的呼喚》，上海人民出版社2001年版，第1頁。

[9][德]茨威格特：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第362頁。

[10]陳新民：《公法學札記》，法律出版社2010年版，第350頁。