周鐵濤

摘 要：農(nóng)村法治化治理中國家法與民間法的沖突包括傳統(tǒng)威權(quán)化管理與現(xiàn)代法治化治理的沖突、傳統(tǒng)倫理性規(guī)則與現(xiàn)代法治化規(guī)則的沖突、意思自治規(guī)則與現(xiàn)代法律秩序建構(gòu)的沖突等。兩者的融合既有國家法的局限性與民間法的合理性同時(shí)并存的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也有“法律多元”論提供的理論支撐。在農(nóng)村治理現(xiàn)代化進(jìn)程中，應(yīng)理性看待民間法的價(jià)值，加強(qiáng)國家法對民間法的引導(dǎo)，合理界定民間法的效力范圍，以國家法精神詮釋民間法中的合理規(guī)則，推進(jìn)農(nóng)村治理的法治化。

關(guān) 鍵 詞：農(nóng)村法治化治理；基層治理；國家法；民間法

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2017）04-0031-09

法律是現(xiàn)代國家最基本的社會(huì)調(diào)控方式，但是，“以立法為中心的單純理性建構(gòu)認(rèn)識(shí)，其背后所隱含的實(shí)際上是一套游離于人們的實(shí)際生活之外的、并且是由法學(xué)家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很有邏輯性，也很迷人，但其實(shí)際的效率并不一定比固有的民間法有用”。[1]農(nóng)村基層治理法治化的現(xiàn)實(shí)困境在于國家法的制定以全國甚至很大程度上以城市為立法基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)整體發(fā)展水平下的法律需求，而很少關(guān)注具有地方特色的民間規(guī)則，以至當(dāng)國家法律在農(nóng)村實(shí)施時(shí)要遭遇諸多阻礙。在國家法與民間法的沖突中，國家法的強(qiáng)勢介入與過于遷就都不利于農(nóng)村法治秩序的構(gòu)建，因此，兩者的合理互動(dòng)成為農(nóng)村法治發(fā)展不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。

一、農(nóng)村法治化治理進(jìn)程中國家法

與民間法的現(xiàn)實(shí)沖突

“法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性的，法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而決不考慮個(gè)別人的（地方）以及個(gè)別的行為。”[2]國家法與國家政治權(quán)威相伴隨，法制統(tǒng)一是基礎(chǔ)；民間法以地方文化積淀為基礎(chǔ)，寓情、理、法于一體，靈活多變。在一個(gè)主要以城市市場經(jīng)濟(jì)為參照的立法體系中，國家立法更多地體現(xiàn)了城市文明與現(xiàn)代治理的特征，而缺乏在農(nóng)村基層治理領(lǐng)域的普適性基礎(chǔ)，由此地方性規(guī)則與全國性規(guī)則、民間法與國家法的沖突在農(nóng)村法治化治理進(jìn)程中時(shí)常顯現(xiàn)。

（一）傳統(tǒng)威權(quán)化管理與現(xiàn)代法治化治理的沖突

威權(quán)化管理借助農(nóng)村社會(huì)血緣、地緣、業(yè)緣等各種傳統(tǒng)權(quán)威，實(shí)現(xiàn)村域精英對農(nóng)村社會(huì)的“家長式”控制，攝于干部威權(quán)，村民一般居于被動(dòng)接受管理的地位，極少抗?fàn)帯７ㄖ位卫硪灾卫碇黧w的多元化、治理方式的民主化和法治化為基本特征，強(qiáng)調(diào)參與機(jī)會(huì)均等和結(jié)果的可預(yù)期性，是農(nóng)村基層治理發(fā)展的基本趨勢。在農(nóng)村治理領(lǐng)域，傳統(tǒng)威權(quán)化管理與現(xiàn)代法治化治理的沖突時(shí)有發(fā)生。經(jīng)典法制電影《被告山杠爺》所描述的情節(jié)和帶給人們的疑惑在今天的中國鄉(xiāng)村仍然存在。在村域范圍內(nèi)享有絕對權(quán)威的山杠爺習(xí)慣于以“家長制”作風(fēng)處理村級(jí)事務(wù)，鄉(xiāng)村治理井然有序。以國家法律來考量，山杠爺“私拆信件”“派民兵關(guān)押”“當(dāng)眾打耳光”“游街示眾”等一系列行為都嚴(yán)重違法，但是，“生于斯，長于斯”的本地村民卻見怪不怪。對山杠爺自身而言，沒有“私心”，即使出了“人命”，也仍未意識(shí)到自身行為的違法性。村民對山杠爺懷有的只是一種發(fā)自內(nèi)心的感恩和尊敬，而不是對違法者的譴責(zé)和唾棄。在村民的視野中，國家法所維護(hù)的公平正義是虛幻的，山杠爺為村集體的付出是真實(shí)的；山杠爺?shù)臋?quán)威并非來自國家，而是來自村民的認(rèn)可；山杠爺處理村務(wù)出于公心，而非私利；山杠爺雖然行為違法，但動(dòng)機(jī)良好。直面村民的認(rèn)識(shí)，我們能斥之為“善惡不分”？不能。我們能說山杠爺不該受到法律制裁？也不能。只能說，在小小的堆堆坪村，國家法律尚未融入村民的觀念意識(shí)之中，村民對傳統(tǒng)威權(quán)化管理的認(rèn)可度仍然高于現(xiàn)代法治化治理。

（二）傳統(tǒng)倫理性規(guī)則與現(xiàn)代法治化規(guī)則的沖突

農(nóng)村倫理化秩序的建構(gòu)強(qiáng)調(diào)以倫理道德或者鄉(xiāng)風(fēng)民俗作為行為評(píng)價(jià)的基本標(biāo)準(zhǔn)，法治化秩序的建構(gòu)則以國家法律為行為評(píng)價(jià)的基本準(zhǔn)則，在法律普及尚未深入，農(nóng)民法律意識(shí)仍然淡薄的農(nóng)村社會(huì)，對倫理化秩序構(gòu)成沖擊的行為，不管是否符合法律規(guī)定，都很難為村民所接受，一旦以司法判決的方式確認(rèn)違德行為的合法性，則對鄉(xiāng)村秩序?qū)?gòu)成更大沖擊。中央電視臺(tái)《今日說法》欄目曾報(bào)道：蔣某與丈夫黃某婚后因感情不合分居，后黃某認(rèn)識(shí)了“第三者”張某，并與之同居。在黃某去世后，張某拿出了經(jīng)公證的黃某生前的遺囑，請求法院判決其獲得黃某遺產(chǎn)中的一部分。法院審理認(rèn)為，遺贈(zèng)人黃某的遺贈(zèng)行為違反了法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，駁回了原告的訴訟請求。法官將公序良俗引入司法裁決，獲得了旁聽者的鼓掌和喝彩，但也引起很大的爭議，被評(píng)價(jià)為“道德與法”“情與法”沖突的經(jīng)典，甚至有學(xué)者認(rèn)為這是在輿論壓力下做出的一起錯(cuò)案。楊立新教授認(rèn)為：“就是這個(gè)獲得了熱烈掌聲的案件，在事后得到了那么多的批評(píng)，不能不給人以深深的思考……在法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，法律具有絕對的權(quán)威，不能因?yàn)橐粋€(gè)行為不符合道德規(guī)范而無效。法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。這一判決維護(hù)的是道德，但是損害的卻是國家法律的尊嚴(yán)?！盵3]就農(nóng)村倫理性規(guī)則而言，違背婚姻家庭倫理的“第三者”破壞了公序良俗，因此而產(chǎn)生的利益缺乏合法性基礎(chǔ)，法院的判決對傷風(fēng)敗俗行為給予否定，維護(hù)了鄉(xiāng)風(fēng)民俗和婚姻家庭倫理，獲得了良好的社會(huì)效果。相反，就國家法律而言，黃某以立遺囑的方式將自己的部分遺產(chǎn)贈(zèng)予同居者，應(yīng)屬私權(quán)處理行為。

（三）意思自治規(guī)則與現(xiàn)代法律秩序建構(gòu)的沖突

在情、理、法的沖突中，傳統(tǒng)規(guī)則過分地強(qiáng)調(diào)公民意思自治，“私了”現(xiàn)象普遍存在，甚至可以用于對國家法實(shí)施規(guī)避。有個(gè)案顯示：一男青年甲與女青年乙共同在一大城市打工，一天夜里，甲摸到乙的住處，用匕首威脅并奸污了乙。事后，乙報(bào)警，警察抓到甲，甲對案件事實(shí)供認(rèn)不諱。但第二天，甲的父母和乙的父母趕到城里，并私下達(dá)成了協(xié)議：甲娶乙，乙翻供，甲家賠償乙家損失費(fèi)10000元?！八搅恕弊鳛橐?guī)避國家法的一種方式，最常見的就是“刑事案件民事化”“大事化小，小事化了”，人們是在權(quán)衡利弊、均衡利益的基礎(chǔ)上作出的“理性”選擇。受害人對違法犯罪者是否受到刑事懲罰的關(guān)心程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于自己得到賠償?shù)某潭?，甚至“國家依法對犯罪的處罰，無論是從重還是從輕，均不能令當(dāng)事人感到滿意”。[4]本案中，受害人完全可以提起刑事附帶民事訴訟，但是，案件一旦公開，乙在得到金錢賠償?shù)耐瑫r(shí)，名譽(yù)損失卻是無法挽回，最終他們選擇了“私了”，并協(xié)議成親，甲規(guī)避了刑事懲罰，乙也保全了“臉面”。案件的結(jié)果似乎荒唐，但是他們都愿意。國家法維護(hù)了整個(gè)社會(huì)的公平與正義，但對于個(gè)體而言又未必一定是公平的。國家法和民間法或當(dāng)事人個(gè)人關(guān)注的對象是不一樣的，當(dāng)事人和民間法更多地關(guān)注當(dāng)前的利益和微觀的公正，而國家法不僅要考慮整個(gè)社會(huì)的公平和宏觀上的正義，還要考慮秩序的建構(gòu)。通過“私了”使刑事案件民事化，在一定程度上起到了維護(hù)穩(wěn)定、調(diào)節(jié)秩序、化解矛盾的作用，但卻違背了社會(huì)的整體公平和正義，過多地強(qiáng)調(diào)了物質(zhì)的補(bǔ)償性，維護(hù)了少數(shù)人的正義，卻忽視了大多數(shù)人的正義，使社會(huì)公共秩序處于更加不穩(wěn)定的危險(xiǎn)狀態(tài)。

二、農(nóng)村基層治理進(jìn)程中國家法與

民間法融合的基礎(chǔ)

（一）國家法的局限性與民間法的合理性并存

費(fèi)孝通先生早在《鄉(xiāng)土中國》中就指出：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但是不能有效地建立起法治秩序?！盵5]正因如此，今天的中國農(nóng)村，仍然處于禮治向法治轉(zhuǎn)型，國家法與民間法并存的治理階段。有學(xué)者認(rèn)為，民間法之所以存在，是由于國家法固有的缺陷及制度供給的不足，在社會(huì)行為調(diào)整中，國家法的缺陷體現(xiàn)為調(diào)整范圍的有限性和對程序的過分重視，而制度供給的不足則與國家法的相對穩(wěn)定性緊密相連。[6]蘇力先生認(rèn)為，農(nóng)村法治的發(fā)展要“尋求本土資源，注重本國的傳統(tǒng)……本土資源并非存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”。[7]在他看來，民間非正式制度是社會(huì)矛盾糾紛調(diào)處的重要基礎(chǔ)，現(xiàn)代法律不可能是一個(gè)完美無缺的系統(tǒng)規(guī)則，國家法不管多么完善，絕不可能將源于生活的所有規(guī)范人們行為的民間規(guī)則全部納入，這就決定了不可能將民間法完全排除在國家治理體系之外，民間法的存在既是客觀的，也是合理的。

（二）法律多元理論為民間法發(fā)展提供了理論支撐

國家——社會(huì)二元結(jié)構(gòu)中，作為上層建筑的法律總是與人們的多元利益訴求緊密相連的，由特定主體經(jīng)由特定程序表決通過的國家法僅僅只是社會(huì)調(diào)控體系的一部分。日本學(xué)者千葉正士明確提出的“法律多元”理論即認(rèn)為，法律應(yīng)該涵括官方法、非官方法和法律基本原理三個(gè)層次。以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的國家制定法，以維護(hù)基本權(quán)利和穩(wěn)固國家政權(quán)為宗旨，屬于官方法范疇，在國家治理中居于主導(dǎo)地位。借助倫理調(diào)控或社會(huì)契約式授權(quán)保證實(shí)施的民間法，以維持特定地域或行業(yè)交往秩序?yàn)槟康模瑢儆诜枪俜椒ǚ懂?，在國家治理體系中居于從屬地位。在禮俗性治理機(jī)制向法治化機(jī)制轉(zhuǎn)型時(shí)期，法治權(quán)威尚有欠缺，禮俗權(quán)威仍有市場，對人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)制不可能是一元的，多元“法律”現(xiàn)象客觀存在，不可能在短時(shí)間內(nèi)消除。

“萬事萬物皆有法”。若將法律視為社會(huì)治理規(guī)則，則法律多元現(xiàn)象存在于各個(gè)歷史階段。尤根·埃利希在其著作中提出了兩種法律觀，一種是國家法，另一種是社會(huì)秩序本身或“人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序”，它不僅是法律最初的形式，而且直到現(xiàn)在還是法律的基本形式，稱之為“活法”。[8]20世紀(jì)90年代以來，我國學(xué)者對國家制定法之外的民間法給予了較多關(guān)注，實(shí)質(zhì)也是對法律多元思想的探討。法律的一元、二元抑或多元理論即使?fàn)幾h頗多，至少有三點(diǎn)是達(dá)成了共識(shí)的，一是民間法的客觀存在，二是國家制定法的主導(dǎo)地位，還有一點(diǎn)也是最關(guān)鍵的，那就是“法律多元”意義上的“法律”并非國家“制定或認(rèn)可”意義上的“法律”，而僅僅是一種社會(huì)行為規(guī)范。正如梁治平先生所言，在任何社會(huì)里國家法都只是整個(gè)法律秩序的一部分而不是全部，還存在其他類型的法律，它們與國家法的沖突并不妨礙他們成為一個(gè)法治秩序中重要的一部分。

（三）國家法在農(nóng)村基層實(shí)施進(jìn)程中需要民間法輔助

國家法與國家公共權(quán)力緊密相連，以制定法、成文法的形式體現(xiàn)，以基本權(quán)利和社會(huì)秩序的維護(hù)為基礎(chǔ)，依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，具有普遍性權(quán)威；民間法中蘊(yùn)涵著濃厚的倫理文化傳統(tǒng)，以習(xí)俗、傳統(tǒng)等不成文形式或以規(guī)約、制度等成文形式體現(xiàn)，依靠習(xí)慣、社會(huì)輿論等非強(qiáng)制性或未引入國家權(quán)力的社會(huì)型強(qiáng)制性措施保證實(shí)施，具有地域性權(quán)威。國家法以“法無禁止即自由”的方式劃定紅線維護(hù)普遍正義，匡正公民權(quán)利行使中突破底線倫理的違法行為；民間法則可能以相對較高的道德要求拔高區(qū)域正義水準(zhǔn)，以“民間”方式對違“規(guī)”行為予以懲處。在特定地域范圍內(nèi)，兩者的作用和功能具有互補(bǔ)性。

近年來，源源不斷的“送法下鄉(xiāng)”使國家法在農(nóng)村的實(shí)施成效顯著，但其缺陷也逐漸顯現(xiàn)。在今天的農(nóng)村，雖然傳統(tǒng)倫理道德規(guī)則的調(diào)控力量逐漸弱化，但新的法律規(guī)則卻并未深入人心。在法律與道德的“雙重”規(guī)制下，部分農(nóng)民謹(jǐn)小慎微，尊法守德，個(gè)別農(nóng)民卻在兩者的沖突中為自己的惡行尋找“理由”。比如老人贍養(yǎng)問題，現(xiàn)代農(nóng)村獨(dú)生子女家庭中，女兒贍養(yǎng)父母名正言順，但在傳統(tǒng)多子多女家庭中，贍養(yǎng)父母則歸于兒子。在現(xiàn)代法律進(jìn)入農(nóng)村后，出嫁女不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的傳統(tǒng)規(guī)則被打破，但也有個(gè)別情況下的老人堅(jiān)持只起訴兒子，這無疑為法律入主農(nóng)村設(shè)置了障礙。在“常回家看看”的視野下，要讓《老年人權(quán)益保障法》得到全面實(shí)施，既需要打破傳統(tǒng)規(guī)則，也需要在傳統(tǒng)倫理中尋求支持。重新激活民間法的力量尤其是民間法中的核心價(jià)值觀念，發(fā)揮其“道德教化”功能，以道德理性詮釋法律精神，對促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)的和諧與穩(wěn)定具有重要意義。

三、農(nóng)村基層治理進(jìn)程中國家法與

民間法的合理互動(dòng)

“法律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會(huì)的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)的?！盵9]政府主導(dǎo)型法治建設(shè)模式下，農(nóng)村治理法治化的過程也是國家法與民間法相互沖突和融合的過程。正如黃宗智先生所說：“20世紀(jì)中國……法律制度的變化與延續(xù)涉及的不是非此即彼的簡單選擇，也不是由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的直接轉(zhuǎn)換，或?qū)εf的本土做法的簡單堅(jiān)持，而是兩者之間的遷就與對抗、延續(xù)和巨變。”[10]對于一個(gè)有幾千年人治傳統(tǒng)的國度而言，向法治的轉(zhuǎn)型本身就是一個(gè)艱難的不可能一蹴而就的過程，對傳統(tǒng)文化進(jìn)行簡單的否定和盲目的堅(jiān)持都不現(xiàn)實(shí)，其所謂的“兩者之間的遷就與對抗、延續(xù)和巨變”洞悉了中國社會(huì)向法治轉(zhuǎn)型必然經(jīng)歷的艱難選擇，揭示了傳統(tǒng)與現(xiàn)代、國家法與民間法不可完全分離的關(guān)系。當(dāng)國家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)國家法的權(quán)威性和片面尊重民間法的鄉(xiāng)土性都可能引發(fā)新的社會(huì)矛盾。因此，應(yīng)在充分關(guān)注國家法與民間法兩者在農(nóng)村基層治理領(lǐng)域中價(jià)值取向和治理目標(biāo)一致性的基礎(chǔ)上，尋求兩者之間的合理互動(dòng)。

（一）民間法與國家法互動(dòng)的總體思路

國家法的普適性與與民間法的鄉(xiāng)土性決定了兩者之間矛盾與沖突的必然性。在當(dāng)下的農(nóng)村治理環(huán)境中，國家法的主導(dǎo)者是基層政府和基層司法機(jī)關(guān)，民間法的主導(dǎo)者是村級(jí)組織和村內(nèi)各種民間團(tuán)體，當(dāng)國家法的權(quán)威尚未完全樹立之時(shí)，民間法的價(jià)值不可能消失。正因如此，國家法與民間法共存于村級(jí)治理領(lǐng)域成為不爭的事實(shí)，國家法對民間法的適當(dāng)遷就和民間法對國家法權(quán)威的逐漸認(rèn)可，將使得較長一段時(shí)間內(nèi)農(nóng)村治理權(quán)威呈現(xiàn)多元格局。基層法律實(shí)施部門和村內(nèi)組織之間，在相互尊重、相互理解中加強(qiáng)溝通與協(xié)調(diào)，是處理民間法與國家法關(guān)系的合理方式。民間法與國家法互動(dòng)的總體思路可歸結(jié)為三個(gè)方面：

一是國家法的權(quán)威地位不可動(dòng)搖。法治是治國理政的基本方式，也是我國國家治理的基本趨勢。正如馬克思所言：“在民主的國家里，法律就是國王；在專制的國家里，國王就是法律。”法治得以推行，最基本的是要樹立起憲法法律的權(quán)威，這種權(quán)威應(yīng)不受任何個(gè)人意志的干預(yù)，也不因任何其它社會(huì)規(guī)范而改變。當(dāng)民間法與國家法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持國家法的權(quán)威地位不動(dòng)搖。

二是民間法的治理功能不應(yīng)忽視。法律不是萬能的，以成文形式體現(xiàn)的國家法解決不了農(nóng)村社會(huì)的所有矛盾與糾紛，也保護(hù)不了村民樸素理念中的“情”與“理”。盡管為充分保障當(dāng)事人訴權(quán)，切實(shí)解決人民群眾反映的“立案難”問題，國家司法中原有的立案審查制已改革為立案登記制，但立案登記并非完全沒有標(biāo)準(zhǔn)，只對“依法應(yīng)該受理的案件”才有案必立、有訴必理。因此，那些不能依法應(yīng)該受理的案件仍需民間法予以調(diào)整。

三是加強(qiáng)國家法對民間法的引導(dǎo)。盡管國家法不可能解決農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的所有矛盾與糾紛，甚至在審理個(gè)別“情、理、法”糾結(jié)的案件時(shí)還不如民間規(guī)則能有效化解矛盾，但從國家治理現(xiàn)代化的角度考察，法治化是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，國家法代表了基本的、核心的價(jià)值取向，維護(hù)的是國家發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步和人權(quán)保障的基本秩序，其權(quán)威地位不可動(dòng)搖。誠然，就“法律多元”理論和從維護(hù)農(nóng)村社會(huì)秩序來看，作為一種非正式制度內(nèi)的地方性規(guī)范，民間法可能是國家法的地方化版本，也可能對國家法無法企及的領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范，即使法制再健全、國家法再強(qiáng)勢，民間法因其有廣泛的群眾基礎(chǔ)、濃厚的文化底蘊(yùn)、獨(dú)具特色的地域傳統(tǒng)，也仍然有廣泛作為的空間，它可以依托習(xí)俗的、傳統(tǒng)的力量彌補(bǔ)國家法的缺陷和不足。由此，在“政府主導(dǎo)型”法治建設(shè)模式下，當(dāng)國家通過公權(quán)力強(qiáng)力推進(jìn)法律實(shí)施時(shí)，不得不面對“水土不服”的問題（相對農(nóng)民而言，外部植入的法律仍然是新的治理規(guī)則），不得不重視并關(guān)注民間法，發(fā)揮其作用。至少在當(dāng)下仍需要尊重民間法，并為其存在和發(fā)展留出足夠的空間。當(dāng)然，尊重民間法并不意味著國家法要無原則地退讓，民間法所沿襲的傳統(tǒng)并非全是“美德”，其所新制訂的規(guī)則并非全都能促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和人的全面發(fā)展，民間法存在弊端與缺陷是不容置疑的。正確的選擇是，理性地看待民間法，構(gòu)建國家法與民間法的良性互動(dòng)關(guān)系，加強(qiáng)國家法對民間法的引導(dǎo)。當(dāng)國家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，對于最基本的公民權(quán)利和社會(huì)秩序維護(hù)，必須保持國家法律的絕對權(quán)威；對于地方性的利益調(diào)整、習(xí)慣保持、秩序維護(hù)，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，則應(yīng)尊重民間法規(guī)則。

（二）民間法與國家法效力范圍的劃定

民間法與國家法效力范圍的劃定分為三種情況：第一種是國家法的絕對權(quán)威領(lǐng)域只能由國家法調(diào)整，民間法必須服從；第二種是國家法與民間法的互動(dòng)領(lǐng)域，在保持國家法權(quán)威的基礎(chǔ)上，可協(xié)商互動(dòng)；第三種是國家法尚未規(guī)范的領(lǐng)域可以由民間法直接調(diào)整，國家法保留干預(yù)的權(quán)力。

⒈國家法的絕對權(quán)威領(lǐng)域。對公共利益、社會(huì)秩序和公民基本權(quán)利方面應(yīng)依據(jù)刑事法律、行政法律等公法進(jìn)行調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，國家法中的強(qiáng)制性規(guī)范具有絕對權(quán)威，應(yīng)排除民間法的介入。隨著社會(huì)流動(dòng)性擴(kuò)大，農(nóng)村社會(huì)原有的“差序格局”被打破，外部陌生人開始進(jìn)入農(nóng)村社區(qū)，農(nóng)民也走向城鎮(zhèn)，融入城市，因此，區(qū)域化的行為規(guī)范必須與跨區(qū)域的國家法相銜接。雖然一些地方的傳統(tǒng)習(xí)俗中有對各種侵權(quán)行為的處置方式，就相對封閉地域范圍內(nèi)的地方治理而言，其在一定時(shí)期、一定程度上也維護(hù)了地方穩(wěn)定，一些習(xí)俗直到今天仍然在發(fā)揮作用。但基于維護(hù)國家整體秩序的法律，不能由于個(gè)別地區(qū)的習(xí)慣性規(guī)則被改變。比如一些少數(shù)民族地區(qū)以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償替代刑事制裁的“賠命價(jià)”風(fēng)俗一直得到當(dāng)?shù)孛癖姽J(rèn)，但當(dāng)公安機(jī)關(guān)介入偵查后，意味著案件進(jìn)入國家法調(diào)整的視野，即使按照民間習(xí)俗支付了一定數(shù)量的金錢，依據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則不再追究任何其它責(zé)任，面對國家法規(guī)則，定罪量刑仍然必不可少。就目前的司法實(shí)踐而言，國家法正處于一個(gè)逐漸融入鄉(xiāng)土社會(huì)的過程中，其對農(nóng)村事務(wù)的介入有時(shí)候還是尊重和考慮了民間規(guī)則，比如“大義滅親”式的刑事犯罪，由于被害人一般為“不務(wù)正業(yè)”的“禍害”，一旦出現(xiàn)“群眾聯(lián)名求情”的狀況，司法機(jī)關(guān)既要維護(hù)刑事法律的權(quán)威，又不得不考慮洶洶民意，由此量刑中的各種情節(jié)都會(huì)派上用場，寬大處理得以實(shí)現(xiàn)。表面上看，司法機(jī)關(guān)是依據(jù)國家法依法裁決，實(shí)際上是民間法影響了國家法的實(shí)施。在類似社會(huì)關(guān)系調(diào)整中，國家法絕對權(quán)威不能損害，即使要遷就民間法也應(yīng)策略性地遷就。正如田成有先生所言，法官“通常不會(huì)直截了當(dāng)、明目張膽地放棄制定法的立場和框架”，而是“將一種民俗習(xí)慣上的判斷轉(zhuǎn)化為一種制定法上的判斷，小心翼翼地、含糊籠統(tǒng)地繞過制定法的書面概念和制度”，“對所謂正式的國家法予以軟化和包裝，運(yùn)用所謂‘情節(jié)特殊性‘事出有因‘案情特殊‘民意等模糊語言來進(jìn)行遮掩。在這一過程中往往是通過法官在擁有自由裁量權(quán)的回旋空間和活動(dòng)余地內(nèi)得到消化，使民俗習(xí)慣能在‘合法的規(guī)則體系中找到自己的依據(jù)。”[11]

⒉國家法與民間法的互動(dòng)領(lǐng)域。國家法與民間法的互動(dòng)更多地存在于民事法律領(lǐng)域。國家民法調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)平等、意思自愿、公平、誠信等原則。在目前的農(nóng)村基層治理中，更多的農(nóng)民并不知道何謂民法、民法調(diào)整什么社會(huì)關(guān)系，相互之間基于民事權(quán)利的糾紛往往依據(jù)公序良俗、傳統(tǒng)做法等通過雙方協(xié)商或請“中間人”調(diào)解予以解決，只要最終雙方認(rèn)可，基本能實(shí)現(xiàn)“案”結(jié)事了。就農(nóng)村治理效果而言，國家法入主農(nóng)村，最艱難的正是民法領(lǐng)域。幾千年的“皇權(quán)不下縣”使得各地農(nóng)村形成了一整套足以封閉起來自我調(diào)整社會(huì)關(guān)系的民間規(guī)則體系，在這個(gè)體系之內(nèi)，農(nóng)民并不渴求外部機(jī)制介入，許多糾紛只要進(jìn)入訴訟領(lǐng)域就意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)“撕破臉”，很難再“愈合”。正因如此，農(nóng)民選擇訴訟慎之又慎，國家法介入農(nóng)村事務(wù)的處理亦應(yīng)充分考慮“熟人社會(huì)”或“半熟人社會(huì)”中民間規(guī)則的因素。在實(shí)際操作中，意思自治既是國家法的規(guī)則，也是民眾普遍認(rèn)可的民間法規(guī)則，應(yīng)以此為連接點(diǎn)推動(dòng)兩者互動(dòng)。具體來說，當(dāng)國家法規(guī)范與民間法規(guī)則出現(xiàn)“非此即彼”的沖突時(shí)，因國家法基于公民權(quán)利的保護(hù)更符合一個(gè)國家的主流價(jià)值觀念，應(yīng)極力維護(hù)，同時(shí)應(yīng)通過法官釋法適時(shí)否定和擯棄滯后于時(shí)代發(fā)展、違背公序良俗的傳統(tǒng)陋習(xí)。比如出嫁女的權(quán)益，只要符合國家法律規(guī)定，即使村規(guī)民約或村民會(huì)議表決通過，亦應(yīng)依法予以保障。當(dāng)國家法規(guī)范與民間法規(guī)則出現(xiàn)“可此可彼”的選擇時(shí)，只有國家法能作為裁判的依據(jù)，在判決的說理部分則可以引入民間法規(guī)則，實(shí)現(xiàn)“合法”與“合理”的統(tǒng)一，讓民間規(guī)則成為國家法在農(nóng)村實(shí)施的媒介之一。當(dāng)國家法規(guī)范與民間法規(guī)則出現(xiàn)“無此有彼”的尷尬局面時(shí)，即法律無明文規(guī)定而民間法卻有可適用的具體規(guī)則的情況下，只要民間法不違反法律的禁止性規(guī)定，可在國家法的法律原則或者法理的指導(dǎo)下適用民間法規(guī)則調(diào)解結(jié)案。這樣，既確保了國家法不被拋棄，又尊重了民間法傳統(tǒng)，能有利于實(shí)現(xiàn)農(nóng)村基層的有序治理。

⒊民間法充分發(fā)揮作用的領(lǐng)域。由于地域和傳統(tǒng)的特殊性，一些地方的農(nóng)村沿襲了各種各樣的習(xí)俗，這些習(xí)俗并不一定能進(jìn)入國家立法的視野，甚至某些糾紛和矛盾也只在特定地域范圍內(nèi)發(fā)生。比如與“風(fēng)水”“時(shí)運(yùn)”相關(guān)的各種習(xí)俗，各地農(nóng)村會(huì)有不同的傳統(tǒng)。同一物品進(jìn)入他人住宅，在甲地可能是“吉”的，在乙地卻可能是“兇”的；在白天可能是“吉”的，在晚上卻可能是“兇”的。對于具有獨(dú)特“地方特色”的事務(wù)，國家法不可能統(tǒng)一規(guī)范，更多地需要依靠民間規(guī)則來調(diào)處?；谶@類社會(huì)關(guān)系的糾紛，不管是直接經(jīng)濟(jì)損失還是精神損害賠償?shù)脑V求，一般不具備“可受審理”性，即使立案，法官也只能調(diào)解。這類事務(wù)的處理正是農(nóng)村民間法充分發(fā)揮作用的空間。簡單地說，既然國家法不能統(tǒng)一規(guī)范，那就盡量用民間法予以調(diào)整。當(dāng)然，如果“陋習(xí)”違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害公共利益、社會(huì)秩序和他人合法權(quán)益，國家法則應(yīng)借助強(qiáng)制性權(quán)威對其予以“改造”，可通過個(gè)案的裁決引導(dǎo)其良性發(fā)展。

（三）農(nóng)村基層治理中國家法與民間法的合理互動(dòng)

“任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。”[12]“在中國的法治追求中，也許重要的不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國社會(huì)的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重人們經(jīng)過反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律制度就會(huì)被規(guī)避、無效，而且可能給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞?！盵13]筆者認(rèn)為，在不違反法律禁止性規(guī)定的彈性空間內(nèi)，結(jié)合地域文化和個(gè)案特點(diǎn)，合理運(yùn)用民間法資源，或者將鄉(xiāng)俗轉(zhuǎn)化為法律實(shí)施情節(jié)予以充分考慮，可加快國家法融入農(nóng)村基層治理的進(jìn)程。

⒈充分發(fā)揮國家法與民間法在農(nóng)村基層治理中的功能互補(bǔ)性。尺有所短，寸有所長。再完美的制度都會(huì)有缺陷，再完備的法律都不可能窮盡社會(huì)中的所有現(xiàn)象。國家法關(guān)乎國家權(quán)威的確立，在相對廣闊的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生效力，調(diào)整較為普遍的社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容相對原則和抽象，適用過程中需要執(zhí)法、司法者具備良好的釋法素養(yǎng)。民間法關(guān)乎地方風(fēng)俗的良善，在相對狹小的地域內(nèi)發(fā)生效力，調(diào)整與當(dāng)?shù)鼐用裆a(chǎn)生活相關(guān)的幾乎所有社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容具體而易于操作，適用過程中因?qū)偌s定俗成而只需提示，無需釋法。國家法的特點(diǎn)在于其具有普遍正義性和實(shí)施的強(qiáng)制性，民間法的特點(diǎn)在于其具有區(qū)域正義性和實(shí)施的自覺性。兩者看似相去甚遠(yuǎn)，實(shí)則不然。從“正義”的內(nèi)涵看，國家法維護(hù)的普遍正義與民間法維護(hù)的鄉(xiāng)村正義在基本價(jià)值取向上相一致，都以人的自由全面發(fā)展和社會(huì)有序運(yùn)行為目的；從農(nóng)村治理目標(biāo)分析，兩種資源借助不同的機(jī)制、方式實(shí)現(xiàn)農(nóng)村有序治理，殊途同歸，具有目的的同一性。這正是兩者合理互動(dòng)的基礎(chǔ)。

⒉關(guān)注調(diào)解在農(nóng)村司法實(shí)踐和基層治理中的作用。在司法審判實(shí)踐中，很多法官特別是基層法官自覺或不自覺地運(yùn)用著民間法解決了大量的糾紛案件，尤其是帶有濃厚民間法性質(zhì)的糾紛案件。但在運(yùn)用民間法時(shí)常常顧忌較多，也有不少困惑，害怕依據(jù)民間法判案缺少足夠的說服力，因此在調(diào)解時(shí)運(yùn)用較多，而在判決時(shí)則慎之又慎。

如在電影《馬背上的法庭》中，普米族人的山寨里發(fā)生了一起“豬拱罐罐山”①事件：被告家的豬拱了原告家的罐罐山，原告要求對方賠一頭豬并出資做一場法事，雙方發(fā)生激烈爭執(zhí)。該案先由年輕法官阿洛負(fù)責(zé)審理，但由于其對山寨習(xí)俗缺乏了解，對村民的情感需求并不十分清楚，隨即以“中華人民共和國法律不支持封建迷信訴訟”為由簡單地駁回了原告的訴訟請求。雙方家庭矛盾沖突升級(jí)，一場族人之間的械斗即將發(fā)生。屆時(shí)，法官老馮挺身而出，制止了械斗，并就地“開庭”處理，要求被告接受原告的要求，被告不同意。老馮則當(dāng)場宣布，被告如不履行，就讓原告牽豬去拱被告家的罐罐山。這一決定大大刺激了被告，聲稱要以死相護(hù)。這時(shí)老馮再做工作，要被告將心比心，換位思考原告家受到的傷害，要求被告同意原告的要求，并聲稱這符合當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗。最終原告同意了被告的要求，事情圓滿解決。在普米族人的生活里，家族信仰觀念非常濃厚，對“罐罐山”的維護(hù)是山寨的一種傳統(tǒng)，任何人不得破壞，更不能褻瀆。本案中，當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣認(rèn)為，誰家罐罐山被動(dòng)了，那他家“風(fēng)水”就不行了，以后家庭就不會(huì)興旺。因此，原告最初的要求就當(dāng)?shù)亓?xí)俗而言似不為過，但當(dāng)訴諸法律時(shí)卻遭遇了尷尬。如果法官不理解這一傳統(tǒng)，僅僅是僵硬地依據(jù)國家制定法以封建迷信為由不予受理，那族人之間的一場械斗將無法避免。法官老馮最后憑借自己多年的經(jīng)驗(yàn)，果斷且巧妙地解決了此事，維護(hù)了鄉(xiāng)村的和諧。很簡單，從國家法的層面看，年輕法官阿洛以“法律不支持封建迷信訴訟”為由駁回原告的訴訟請求是對法律權(quán)威的維護(hù)，但引發(fā)的后果可能是族人之間的械斗，而法官老馮基于民俗“情理”的調(diào)解卻有效化解了矛盾。在這一特殊事件中，國家法在農(nóng)村治理中的局限與民間法的治理功能均得到了體現(xiàn)。

⒊以國家法精神詮釋民間法規(guī)則，推進(jìn)農(nóng)村治理的法治化。將國家法理念融入鄉(xiāng)村習(xí)俗，以國家法精神詮釋民間法中的合理規(guī)則，有利于推進(jìn)農(nóng)村基層治理的法治化。整合農(nóng)村基層法律資源的過程也是國家法與民間法良性互動(dòng)的過程，這一過程艱難而又復(fù)雜，因此不能交給鄉(xiāng)村居民去完成，而是要借助國家政權(quán)。筆者以為，在法治化治理初期整合農(nóng)村基層法律資源需要兩個(gè)條件：第一個(gè)條件是在法律實(shí)施機(jī)制上要保留足夠的空間緩沖國家法與民間法的沖突。因?yàn)樵谔囟ǖ泥l(xiāng)村場域，農(nóng)民受傳統(tǒng)思維方式、生活習(xí)慣的影響，對民間法的依賴根深蒂固，當(dāng)一種外在的法治機(jī)制要介入農(nóng)村基層治理時(shí)，本能的抵觸隨處可見。國家法所維護(hù)的正義盡管代表了農(nóng)村基層社會(huì)未來的發(fā)展方向，但是短期內(nèi)卻不能被村民所接受，國家法應(yīng)適當(dāng)妥協(xié)，比如鄉(xiāng)村禁忌可能毫無科學(xué)可言，但是居民迷信，仍需尊重，否則很可能會(huì)引發(fā)群體性事件。第二個(gè)條件是要培養(yǎng)一大批既了解鄉(xiāng)村習(xí)俗又熟知國家法律的執(zhí)法司法人員，讓他們承擔(dān)釋法、普法的職能。民間法的許多內(nèi)容與國家法的精神相一致，具有良好法律素養(yǎng)的執(zhí)法司法人員在全面了解鄉(xiāng)村習(xí)俗的基礎(chǔ)上完全可以將國家法理念融入鄉(xiāng)村習(xí)俗，以國家法精神詮釋民間法規(guī)則，推動(dòng)國家法與民間法的良性互動(dòng)。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：The conflicts between the state laws and the folk laws in the rule of law in rural areas include the conflicts between the traditional authoritarian management and the modern rule of law，between the traditional ethical rules and the modern legal rules，between autonomy of will rules and the construction of modern legal order.The integration of the two is based on the reality of the coexistence of limitations of the state laws and the rationality of the civil laws，and has the theoretical support provided by “l(fā)egal pluralism”.In the process of rural governance urbanization，we should take a rational view on the value of the folk laws，strengthen the state laws' guidance on the folk laws，make reasonable definition of the scope of validity of the folk laws，interpret the rational rules in the folk laws in the spirit of state laws so as to push forward the rule of law in rural governance.

Key words：the rule of law in rural areas；local governance；state laws；folk laws