肖慧敏

摘 要 1997年，我國(guó)在刑法中增設(shè)了非法經(jīng)營(yíng)罪，由于當(dāng)時(shí)的立法者在立法中采取了在條款中設(shè)立“空白罪狀結(jié)合兜底條款”的內(nèi)容，而隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及市場(chǎng)的急劇擴(kuò)大，新興產(chǎn)業(yè)的興起，使得非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍在不斷地增加，其需要立法機(jī)構(gòu)解釋的地方也在不斷地增加，二在實(shí)踐當(dāng)中，其不合理之處也在凸顯。

關(guān)鍵詞 非法經(jīng)營(yíng)罪 刑法 立法研究

1978年，十一屆三中全會(huì)提出了“改革開放”，1979年中共中央開始設(shè)立經(jīng)濟(jì)特區(qū)，以促進(jìn)國(guó)內(nèi)的經(jīng)歷發(fā)展，但是為了規(guī)避改革開放帶來(lái)的法律問(wèn)題，在同年刑法中增入了“投機(jī)倒把罪”，保證在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下金融、外匯等行業(yè)的安全。1997年，刑法取消了“投機(jī)倒把罪”，但是卻新增了“非法經(jīng)營(yíng)罪”、“破壞金融秩序罪”等罪名，其中“非法經(jīng)營(yíng)罪”，筆者看來(lái)這一“口袋罪”的新增，在一定程度上產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

一、對(duì)兜底條款的濫用

《中華人民共和國(guó)刑法》在其225條中，有指出“擾亂市場(chǎng)秩序”可以定義為非法經(jīng)營(yíng)行為。筆者在2017年3月，通過(guò)“中國(guó)裁判文書網(wǎng)中”檢索“非法經(jīng)營(yíng)罪”得到了8624條數(shù)據(jù)，在進(jìn)行二次檢索“擾亂市場(chǎng)秩序”時(shí)，查詢到了“3231”條數(shù)據(jù)，可見判處“非法經(jīng)營(yíng)”行為中，將近有37%被冠以“擾亂市場(chǎng)秩序”之名。對(duì)于這種采用兜底條款，而進(jìn)行判決的行為，在一定程度上會(huì)損害“刑法”立法之本，更是違背了其體系解釋的原則。

刑法體系解釋，我們一般稱之為邏輯解釋或者系統(tǒng)解釋。是指根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，把一項(xiàng)刑法條文或用語(yǔ)作為有機(jī)的組成部分放置于更大的系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行的，使得刑法條文或用語(yǔ)的含義、意義相協(xié)調(diào)的解釋。筆者認(rèn)為沒有哪一部法律是可以獨(dú)立與其他法律之外，而獨(dú)立運(yùn)作的。所以任何一部法律都是作為整個(gè)律法體系的一部分。而在律法體系中，又有很多較為具體的規(guī)范以及維系律法體系的法律，在一定程度上形成了一個(gè)整體。而在律法體系中，我們一般認(rèn)為法律秩序應(yīng)該是由協(xié)調(diào)的并且規(guī)范的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)所組成的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

筆者在仔細(xì)閱讀其225條時(shí)，發(fā)現(xiàn)其立法主要目的在于，沒有取得國(guó)家行政許可的情況下，進(jìn)行商品販賣的，將會(huì)以非法經(jīng)營(yíng)罪懲處。在其225條第二項(xiàng)與第三項(xiàng)中有詳細(xì)的說(shuō)明，所以筆者認(rèn)為其四項(xiàng)兜底條款“擾亂市場(chǎng)秩序”應(yīng)當(dāng)是基于前兩項(xiàng)的違法行為，而對(duì)于其違法行為的輕與重而進(jìn)行判斷的條款。例如，在未取得行政許可的前提下，而進(jìn)行商品低價(jià)銷售，取得了較大的銷售收益，而使得獲得行政許可的商戶蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。而這種犯罪，可以理解為因未取得行政許可，而擾亂了市場(chǎng)的正常銷售秩序。但是筆者在查詢“擾亂市場(chǎng)秩序”判決書時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)“高利貸”、“POS套現(xiàn)”等金融犯罪，也被冠以“擾亂市場(chǎng)秩序”，而POS正常使用并無(wú)須取得監(jiān)管部門核發(fā)的“行政許可”，而“非法使用POS”，則是法規(guī)明令禁止的行為，這與行政許可沒有太大的關(guān)聯(lián)性，若以“擾亂市場(chǎng)秩序”認(rèn)定，有失公允。而“高利貸”同樣如此，高于國(guó)家法定貸款利率4倍及以上便可以認(rèn)定為“高利貸”，但是在買賣雙方均接受的情況下，并未傷害到市場(chǎng)融資環(huán)境。

二、類推解釋違反罪刑法定原則

筆者在“北大法意”中檢索到眾多“非法經(jīng)營(yíng)罪”，發(fā)現(xiàn)有部分案件時(shí)通過(guò)其類推解釋，而最后被冠以“非法經(jīng)營(yíng)罪”之名，對(duì)此筆者認(rèn)為其有不妥之處，其中以何有仁一案為例，其主要因“民間高利貸”而被認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)”，而筆者查詢相關(guān)法律文書中，卻沒有發(fā)現(xiàn)其相關(guān)明確的規(guī)定“民間高利貸”涉嫌犯罪。而在本案中，其主審法院認(rèn)為，何有仁違反了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，在未取得其金融業(yè)務(wù)許可證的情況下，而進(jìn)行貸款業(yè)務(wù)，觸及法律，有擾亂經(jīng)濟(jì)秩序之事實(shí)，故應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行判處。

而筆者以為，民間的借貸業(yè)務(wù)，不應(yīng)當(dāng)入刑。而最高院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》中，對(duì)于民間借貸，只是認(rèn)定不因高于銀行貸款四倍利率，超過(guò)部分，其收益不受到國(guó)家法律保護(hù)，而在四倍利率范圍之內(nèi)，國(guó)家法律將予以認(rèn)可。對(duì)此筆者認(rèn)為，國(guó)家對(duì)于民間借貸還是持肯定的態(tài)度，民間借貸行為，在一定程度上，是有利于國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是何有仁一案中，卻以擾亂經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槊M(jìn)行量刑。筆者認(rèn)為，其中最大的問(wèn)題點(diǎn)，便是，并未將民間借貸行為與非法貸款的行為進(jìn)行較為嚴(yán)格的區(qū)分，而導(dǎo)致此類案件的發(fā)生。從而采用《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》中的相關(guān)條款，而在何有仁一案中，筆者認(rèn)為其判決屬于類推解釋。其原因如下：

第一，何有仁一案涉及的“高利貸”行為，在我國(guó)的法律中，并沒有直接明確的法律條款規(guī)定為犯罪行為。

第二，根據(jù)刑法225條中“擾亂市場(chǎng)秩序”的兜底條款，可以很容易將何有仁“高利貸”行為，通過(guò)類推解釋，而被冠以“非法經(jīng)營(yíng)”。

這種采用類推解釋而進(jìn)行審判，加之“非法經(jīng)營(yíng)”的兜底條款，使得非法經(jīng)營(yíng)的范圍可以無(wú)度擴(kuò)大化，對(duì)此行為因當(dāng)予以在立法層面限制。

三、行政違法入罪違反刑法謙抑性原則

而前文提及的“POS機(jī)套現(xiàn)”， “北大法意”案例庫(kù)中，也有諸多此類冠以“非法經(jīng)營(yíng)”的判決，而將“POS機(jī)套現(xiàn)”行為入罪于“非法經(jīng)營(yíng)”，是由于其司法解釋“關(guān)于信用卡犯罪的若干問(wèn)題”。由此可見，再次將“非法經(jīng)營(yíng)”使用范圍擴(kuò)大化。而刑法的謙抑性原則，一般是針對(duì)罪大惡極的犯罪，在采用民事或者行政手段都無(wú)法遏制其行為發(fā)生時(shí)，才會(huì)采用的懲戒手段。而“POS機(jī)套現(xiàn)”行為并不會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成過(guò)大的傷害，且可以通過(guò)其行政處罰，進(jìn)行懲處，并不完全適合納入刑法。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)類犯罪，最大程度上減少其刑法的介入，可以增加其市場(chǎng)的活力，對(duì)于尚處于發(fā)展中國(guó)家而言，將會(huì)利大于弊。而對(duì)于大部分經(jīng)濟(jì)犯罪，一般采用行政處罰的手段，亦可在一定程度上進(jìn)行遏制其不端行為。而對(duì)于嚴(yán)重侵害國(guó)際利益的行為，則入刑法，則無(wú)可厚非。而國(guó)家在其重要的市場(chǎng)領(lǐng)域，采用了許可證管理的方式，這在一定程度上已經(jīng)規(guī)范了市場(chǎng)的行為，所以在多元化的市場(chǎng)環(huán)境中，尚未列入許可證管理的市場(chǎng)行為，理應(yīng)當(dāng)以行政方式予以疏導(dǎo)，來(lái)達(dá)到市場(chǎng)一定程度上的自由，增加其競(jìng)爭(zhēng)與活力，謹(jǐn)慎使用刑法來(lái)遏制市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)欣慰，刑法乃國(guó)家最后的一道防線。

（作者單位為武漢工程大學(xué)郵電與信息工程學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1] 劉樹德.“口袋罪”的司法命運(yùn)——非法經(jīng)營(yíng)的罪與罰[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[2] 載張軍.刑事法官必備法律司法解釋解讀[M].北京：人民法院出版社，2011.

[3] 王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（第三版）[M].北京：中國(guó)方正出版社，2015.

[4] 楊劍波.刑法明確性研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010.