摘 要 《刑法修正案（八）》對我國緩刑適用的條件進行了一定程度的修改與細化，這種變化給法官在具體適用緩刑時產(chǎn)生了怎樣的實質(zhì)影響，準(zhǔn)確而全面的理解與把握緩刑適用的四項實質(zhì)條件對我國緩刑制度的合理運行與良性發(fā)展將產(chǎn)生重大影響。本文擬通過對緩刑適用的實質(zhì)條件進行深入的探析，為修改后的緩刑制度的司法適用提供合理的意見，讓緩刑制度更好地發(fā)揮其功能，使得立法對緩刑制度的修改實現(xiàn)其目的與初衷。

關(guān)鍵詞 緩刑 適用 實質(zhì)條件

作者簡介：何丹，河西學(xué)院政法學(xué)院助教。

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.428

《刑法修正案（八）》對緩刑適用的實質(zhì)條件的修改使得我們在決定是否對犯罪人適用緩刑時要從新的維度重新進行司法判斷，因為從立法的變化不難看出新的規(guī)定對緩刑的適用的實質(zhì)條件進行了較大的修改并增加了新的考量因素，特別是增加了對社區(qū)影響的考量，而這是一個全新而又陌生的內(nèi)容，法官在具體的司法適用過程中究竟如何對上述四個方面來進行新的考量與判斷（特別是第四個考量因素），在司法實務(wù)中到底該怎樣準(zhǔn)確而又全面的理解上述四個方面的實質(zhì)含義，立法并沒有進一步的具體闡明。因而我們有必要對上述四個方面的具體內(nèi)容展開學(xué)術(shù)上的探討。

一、對“犯罪情節(jié)較輕”的理解

何為犯罪情節(jié)，在認(rèn)定犯罪情節(jié)時具體應(yīng)該考慮哪些因素，法律并沒有明確的規(guī)定，學(xué)界對此問題也有不同的看法，一般而言犯罪情節(jié)是指能夠準(zhǔn)確而又全面體現(xiàn)犯罪人的犯罪行為以及行為所造成的客觀危害以及在行為的過程中表現(xiàn)出的主觀惡性。由此可見，那些與犯罪本身無關(guān)的東西，像犯罪后的坦白、自首，其性質(zhì)從法律上看屬于犯罪后的表現(xiàn)因而與犯罪情節(jié)本身無關(guān)。

有學(xué)者認(rèn)為，犯罪情節(jié)較輕，“可以表現(xiàn)為犯罪行為的手段、造成的結(jié)果、社會影響等較輕” 。筆者認(rèn)為無需在判斷犯罪情節(jié)時另行考慮行為的社會影響。這樣既有較為明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷犯罪情節(jié)是否較輕，也不會給法官在判斷時增添額外的負擔(dān)。既可提高判斷犯罪情節(jié)較輕的技術(shù)性，也可防止因考慮社會影響而給判斷犯罪情節(jié)是否較輕帶來不確定性。

有學(xué)者曾提出了一些在適用緩刑時應(yīng)考慮的犯罪情節(jié)，如防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)、預(yù)備犯等 。這一觀點筆者深以為然。因為犯罪的未完成形態(tài)，表明了犯罪沒有達到行為人的理想預(yù)期，也沒有實現(xiàn)刑法分則罪狀所應(yīng)實現(xiàn)的全部構(gòu)成要件要素，這就能夠充分說明行為沒有產(chǎn)生分則條文完整實現(xiàn)所產(chǎn)生的法益侵害性，法秩序也沒有受到完整的破壞，犯罪情節(jié)便可確認(rèn)為“較輕”。同樣，雖然防衛(wèi)行為過當(dāng)了、避險行為過當(dāng)了，但在防衛(wèi)與避險過程中產(chǎn)生的損害，與一般的常態(tài)犯罪不可同日而語。因為前者雖然對法益也產(chǎn)生了損害，但行為人畢竟是在特殊的情境下造成的法益侵害，其內(nèi)心的罪惡與譴責(zé)的必要性都大大打了折扣，在司法處罰上也必然要與一般的常態(tài)犯罪嚴(yán)格區(qū)別，換言之，這些特殊情形下發(fā)生的危害行為屬于情節(jié)較輕的行為。法律把“犯罪情節(jié)較輕”規(guī)定為一個獨立的考察要件，那么對犯罪情節(jié)的考察目的則主要是保證法律秩序的穩(wěn)定以及法律的正義性，即只有在犯罪人犯罪的客觀危害較小且其主觀惡性較小，對其適用緩刑不會破壞法律秩序的穩(wěn)定、導(dǎo)致公眾對法律正義的懷疑時，才可適用緩刑。

二、對“有悔罪表現(xiàn)”的理解

如果行為人有悔罪表現(xiàn)，通常便是其已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為是錯誤的，是對他人、集體、國家產(chǎn)生損害的行為。如果行為人能夠認(rèn)識到上述內(nèi)容，從側(cè)面也就反應(yīng)出這個人是有基本的道德良知，有通常的正義與是非觀念，那么他們的人身危險性便大大不同于沒有這些值得法律肯定的認(rèn)知與反省的人。對于這種人身危險性的降低，法律應(yīng)該做出積極的響應(yīng)，換言之，法律應(yīng)該對這樣的認(rèn)知與反省進行鼓勵與肯定，應(yīng)該在具體量刑時有所體現(xiàn)，即可以將這種情形視為“有悔罪表現(xiàn)”。

對有無悔罪表現(xiàn)的判斷，應(yīng)該采取形式的標(biāo)準(zhǔn)，采取寬容的態(tài)度，即只要犯罪人有“悔罪”的外在行為，即可認(rèn)定其有悔罪表現(xiàn)，而不必深究其真實的內(nèi)心態(tài)度，既合理擴大了緩刑適用的考量因素也降低了司法操作的成本。

三、對“沒有再犯罪的危險”的理解

“沒有再犯罪的危險”只是通過科學(xué)的預(yù)測方法，盡可能準(zhǔn)確的預(yù)估犯罪人的再犯罪可能性。因為對于一個人未來的行為模式雖然我們可以綜合各種情況進行初步的預(yù)判，但沒有一種方法可以肯定的確定一個人未來的行為軌跡。很多時候行為人自己都不知道自己下一秒會做什么。大量的實證研究也表明，人類的行為并不總是受到理性的控制與驅(qū)動，其行為的發(fā)展方向會受到各種無法提前預(yù)知的新的變量的影響與控制，對于未來的不確定性，是無法通過對現(xiàn)有狀況的考察正確無誤的預(yù)知。所以我們對有無犯罪的危險也是無法做到準(zhǔn)確的判斷。雖然無法做到百分之一百的肯定，我們還是相信通過“人類行為學(xué)”的科學(xué)指導(dǎo)，我們可以把握一個大致的趨勢，在這一趨勢的指導(dǎo)下，對行為人的未來行為模式做科學(xué)的預(yù)判。特別要指出的是，我們在判斷有無再犯罪的危險時，要堅決摒棄“犯罪人類學(xué)”的天生犯罪人的理論觀點，不能依據(jù)天生犯罪人的觀點來判斷行為人是否有再犯罪的危險。因為這種觀點無法得到我國實踐與刑事政策的支持，而且很多新的實證研究都表明了這種觀點的不可靠性。這種把人“一棍子打死”、“從小看到老”的觀點也不利于我國刑法的科學(xué)發(fā)展，不利于我國司法的良性運行，也會對我國刑事政策的貫徹落實產(chǎn)生實質(zhì)的損害。

《刑法修正案（八）》將之前的“適用緩刑確實不致再危害社會”修改為“沒有再犯罪的危險”，這樣的修改有助于降低法官適用緩刑的風(fēng)險與顧慮，因為如果堅持之前的“危害社會”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將大大增加法官發(fā)生判斷錯誤的風(fēng)險。因為在具體的社會生活過程中，特別是在我國各個領(lǐng)域都在發(fā)生巨大變化，法律規(guī)范也在不斷修改完善，人們的法律意識還在不斷完善提高的大背景下，人們的所有行為很難保證都不與法律產(chǎn)生或多或少的沖突，保證自己的行為完全符合所有法律的要求。如果堅持“危害社會”標(biāo)準(zhǔn)，法官可能產(chǎn)生消極的思維傾向，進而排斥緩刑的合理適用，從而抑制緩刑發(fā)揮應(yīng)有的功能。采取“犯罪行為”的標(biāo)準(zhǔn)，則大大降低了法官的預(yù)判風(fēng)險，畢竟大部分人都很少施行犯罪這一有嚴(yán)重社會危害性的行為。法官可以比較放心的進行有無再犯罪可能的判斷，從而卸下心理負擔(dān)，使緩刑制度真正發(fā)揮其應(yīng)有的良性作用與社會功能。

筆者認(rèn)為，在判斷犯罪人的再犯罪可能性時，要充分考慮中國的司法現(xiàn)實，雖然我們希望在調(diào)查的時候，調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)該越詳盡越好，即像有學(xué)者指出的，可以調(diào)查犯罪人在犯罪前的社會狀況、身心狀況、違法與犯罪狀況等 。但有些調(diào)查內(nèi)容在當(dāng)今的司法現(xiàn)實下確實還難以做到，這時我們應(yīng)適當(dāng)降低要求，即法官只要盡己所能的對犯罪人的相關(guān)狀況進行合乎法律與現(xiàn)實的調(diào)查既可。

四、對“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”的理解

該項規(guī)定是《刑法修正案（八）》新增加的內(nèi)容，也與本次修正案所規(guī)定的緩刑社區(qū)矯正制度遙相呼應(yīng)。這是一個從來沒有過的法律規(guī)定，是從西方發(fā)達國家的司法實踐中借鑒過來，在以往的司法適用中法官從來沒有進行過此項內(nèi)容的考察，換言之，法官在法律適用實踐中從來不知何為社區(qū)影響，更不知道該如何判斷社區(qū)影響的有無與大小。法律并沒有就此問題進行更細致的規(guī)定，司法解釋也沒用對此問題進行司法適用方面的詳細規(guī)定，這項考察規(guī)定完全使法官不知到底該如何下手。

這項規(guī)定里面一些概念與實踐本身就難以界定。首先，何為社區(qū)，這便是一個難以準(zhǔn)確進行司法判斷的難題。我國雖然有著豐富的市民生活，但因為各種原因（如我國市民社會發(fā)展起步較晚，在不同的地區(qū)市民社會的發(fā)展也不同步；我國大政府的長期影響，使得我國社區(qū)發(fā)展也不成熟，百姓對政府管理的依賴性也較大），我國的社區(qū)并不像一些早早就踐行社區(qū)矯正的國家一樣有著比較發(fā)達的系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)。正是有這樣特殊的情況與現(xiàn)實，所以就有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為這項新的制度設(shè)計并不符合我國的實際，盲目引進并不會對我國緩刑制度的發(fā)展帶來有益的實踐效果，相反還可能產(chǎn)生水土不服的現(xiàn)象，不但不能使緩刑制度良性運行，還會給我國的司法實踐帶來減損的不利后果。在我國還沒有產(chǎn)生發(fā)達社區(qū)網(wǎng)絡(luò)的背景下，這項制度有可能對犯罪人的合法權(quán)益帶來制度安排上的不合理的損害（因為增加了一個適用考量因素，當(dāng)然會增加犯罪人適用緩刑的“法律負擔(dān)”）。更為重要的是我國農(nóng)村與城市差別較大，而農(nóng)村人口很多都外出打工，有些甚至居無定所，處在社區(qū)的真空地帶，法官又該如何判斷其社區(qū)影響性呢？但更多的學(xué)者為我國能夠吸收引入此項制度表示贊同。筆者通過一些實證調(diào)查結(jié)合對國外社區(qū)制度的研究，也認(rèn)為我國有必要在社區(qū)矯正方面有所作為，有必要通過新的制度安排推進我國社區(qū)的良性發(fā)展，通過新的制度安排能動地讓我國社區(qū)生活向著更加民主、自治的方向發(fā)展。

其次，在具體的司法過程中，我們該如何判斷對社區(qū)的影響呢？這是一個在具體操作過程中非常難以把握的實踐難題。要想準(zhǔn)確判斷社區(qū)影響，我覺得從科學(xué)的角度看就需要進行實際調(diào)查，可是我國的司法狀況是不可能有足夠的力量去完成這一浩大的工作。而且正如前所述，我國的社區(qū)發(fā)展還很滯后與不均衡，有些時候甚至是真空狀態(tài)，法官即便有能力、有時間進行調(diào)查，但怎樣保證調(diào)查結(jié)果的可靠性！所以現(xiàn)實的做法只能結(jié)合我國的實際來展開。既然法律明確要求要進行社區(qū)影響的考量，我們便不能枉顧法律的明確規(guī)定，但因為在實際操作中的各種困難與問題，筆者認(rèn)為可行的做法是我們就一些可以方便查清的情況先進行調(diào)查，比如犯罪人的婚姻狀況，工作情況，鄰里關(guān)系等。對于更深入細致的調(diào)查，如果有能力展開當(dāng)然最好不過，如果無法進一步展開，不妨?xí)簳r擱置，等我國的社區(qū)不斷發(fā)展完善以后再行考量。

筆者有一種感覺，立法之所以要在我國社區(qū)發(fā)展仍不成熟的情況下做出這樣的規(guī)定，是希望借此機會能夠有效推動我國社區(qū)矯正制度的發(fā)展，在不斷的法律適用實踐中推動社區(qū)向著更成熟的方向邁進。那么法官在一開始的適用過程中就不應(yīng)過于教條僵化的適用此項規(guī)定，大可在一開始的實踐過程中將此規(guī)定做簡單形式化的理解，即在適用緩刑時首先要知道需要考量社區(qū)影響，同時在犯罪人符合其他三項規(guī)定又沒有充足明顯的反映有重大不良影響的情況下，大膽適用緩刑，這樣既符合了立法的要求，同時也使得緩刑制度可以良性運行與發(fā)展。

注釋：

趙秉志主編.刑法修正案（八）理解與適用.北京：中國法制出版社.2011.115.

鮑遂獻.論緩刑的適用.中國法學(xué).1992（3）.

陳興良.刑法哲學(xué)（修訂3版）.北京：中國政法大學(xué)出版社.2004.114.

參考文獻：

[1]高銘暄、陳璐.中華人民共和國刑法修正案（八）解讀與思考.北京：中國人民大學(xué)出版社.2011.

[2]屈耀倫.我國緩刑制度的理論與實務(wù).北京：中國政法大學(xué)出版社.2012.